Natureza do poder constituinte originário

Conceito

Em que pese as várias divergências doutrinárias existentes dentro do direito constitucional, há convergência de que é por intermédio do Poder Constituinte que provém a Constituição, assim como dela decorrem a organização do Estado e o ordenamento jurídico.

Destacam-se a posição dos jusnaturalistas e dos positivistas. Para aqueles trata-se de um poder jurídico, uma vez que precisa respeitar as normas de direito natural. Já os positivistas, cuja doutrina é dominante, entendem que o Poder Constituinte Originário representa um poder político, que busca seu fundamento na sociedade e, portanto, está acima da Constituição.

Classificações principais

Há várias teorias sobre a natureza do Poder Constituinte Originário, dentre as quais destacam-se as seguintes:

  • Racional ideal: representada pelo pensamento do Abade Sieyès, considera a Nação soberana, que tudo pode, exceto contrariar os princípios do jusnaturalismo. E como ela é a titular do Poder Constituinte, este se torna um autêntico poder de Direito Natural.
  • Jusnaturalista: é um poder jurídico, que decorre de uma ordem jurídica natural. É inicial e incondicionado, porém limitado pelos princípios do direito natural, em especial o da liberdade.
  • Positivista: não se funda no Direito, não sendo um poder jurídico, mas sim oriundo da força social. É uma força metajurídica, tendo natureza sociológica ou política.
  • Decisionista: teoria representada por Carl Schmitt, defende que o Poder Constituinte tem natureza política e não jurídica.
  • Fundacional: teoria defendida por Maurice Hauriou, entende que o Poder Constituinte é um poder jurídico, oriundo do direito revolucionário ou da liberdade primitiva, que reside na Nação.
  • Dialético-integral: Para Hermann Heller, que sustentou esta teoria, o Poder Constituinte não possui relação nem com o direito natural e nem com o direito positivo. Podem ser, nesse caso, titulares do Poder Constituinte o príncipe, o povo ou uma autoridade revolucionária.

Referências principais

  • BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2020.
  • BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 35 ed. São Paulo: Malheiros, 2020.
  • LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2021.
  • MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel Francisco; SARLET, Ingo Wolfgang. Curso de direito constitucional. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2021.
  • MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2020.
  • MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 37. ed. São Paulo: Atlas, 2021.
  • SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 13. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2018.
  • SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 43 ed. São Paulo: Malheiros, 2020.
  • TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2020.

Autoria

  • José Fabio Maciel - USP
  • Daniela Oliveira - USP (jurisprudências)
Remissões - Leis