Poder constituinte originário

Conceito

O Poder Constituinte Originário, também denominado de Genuíno ou de 1º Grau, é aquele que constitui o Estado ao criar uma Constituição, que pode ser a primeira ou uma nova. Quando surge uma Constituição, cria-se nova ordem jurídica.

Possui como característica ser um poder inicial, autônomo e incondicionado, atuando na sociedade sempre que se pretende alterar a estrutura constitucional do Estado em seus aspectos mais sensíveis e basilares. Esse poder constituinte não se esvai após promulgar uma Constituição. Continua presente junto ao povo e pode manifestar-se a qualquer momento, quando se faça necessário alterar a estrutura do Estado.

É responsável por formar um “novo Estado" quando há necessidade de transformar a estrutura antes estabelecida ou no momento em que ocorre a mudança de regime político.

Nem sempre é exercido após momentos de rupturas ou tumultos sociais, havendo casos, como o que sucedeu em relação à CF/1988, em que ao exaurir-se, a ordem constitucional anteriormente estabelecida convocou, via Emenda Constitucional (26/1985), uma Assembleia livre e soberana para elaborar o novo texto constitucional.

Classificações principais

O Poder Constituinte Originário pode manifestar-se de formas diferentes, face a seu caráter incondicionado. No decorrer da história duas delas ocorrem de maneira mais constante: quando decorre de um grupo restrito ou uma única pessoa, temos a Constituição outorgada (imposta); se é resultante de uma Assembleia de representantes do povo temos a Constituição promulgada (democrática).

O texto constitucional goza do que se chama de supremacia da Constituição, haja vista que, em caso de conflito com a legislação infraconstitucional, prevalece aquele, considerado hierarquicamente superior dentro do ordenamento jurídico de determinado Estado, afinal é ele que inicia o ordenamento jurídico, estabelecendo seus fundamentos e princípios que o regem.

Em caso de norma ou ato que afronte o disposto no texto constitucional estaremos diante da chamada nulidade absoluta.

Quem estabelece os limites ao poder (derivado) de reforma constitucional é o próprio Poder Constituinte Originário, podendo essa limitação ser circunstancial, formal, material e/ou temporal.

Referências principais

• BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2020.
• BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 35 ed. São Paulo: Malheiros, 2020.
• LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2021.
• MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel Francisco; SARLET, Ingo Wolfgang. Curso de direito constitucional. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2021.
• MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2020.
• MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 37. ed. São Paulo: Atlas, 2021.
• SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 13. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2018.
• SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 43 ed. São Paulo: Malheiros, 2020.
• TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2020.

Autoria

• José Fabio Maciel - USP
• Daniela Oliveira - USP (jurisprudências)