Decreto Estadual do Paraná nº 1652 de 05 de Agosto de 2003

Decreta nulidade dos itens 5 (cinco) , 6 (seis) e 8 (oito) da Seção II do Anexo V do Edital de Licitação nº 009/97.

O GOVERNADOR DO ESTADO DO PARANÁ, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo art. 87, inciso V, da Constituição Estadual e tendo em vista o Parecer da Procuradoria Geral do Estado, datado de 09 de junho de 2003, contido no protocolado sob o nº 5.682.193-7, abaixo transcrito, versando sobre os Termos Aditivos ao Contrato de Arrendamento nº 020/98 firmado entre a Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina – APPA e a empresa TCP – Terminal de Contêineres do Paraná, visando o arrendamento de instalações portuárias localizadas no Porto de Paranaguá: "I - INTRODUÇÃO Por determinação do Senhor Governador Roberto Requião, foram encaminhados à Procuradoria Geral do Estado o Contrato de Arrendamento nº 020/98, assinado em 13/04/1998, e seus cinco aditivos, firmados entre a Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina - APPA e o consórcio REDRAM-TRANSBRASA (atualmente  substituído  pela  empresa TCP – Terminal de  Contêineres  do  Paraná)  decorrente de processo de licitação Edital nº 009/97. Constitui objeto do contrato o arrendamento das instalações Portuárias localizadas no Porto de Paranaguá, para implantação de um Terminal destinado à movimentação e armazenagem de veículos automotivos e contêineres, na forma descrita no anexo II do Edital de Licitação nº 009/97.    Para análise do Edital de Licitação nº 009/97, do Contrato de Arrendamento e seus aditivos, é indispensável confrontá-los com as disposições da Lei nº 8.630/93 denominada "Lei dos Portos" que veio a promover mudanças nos portos nacionais, a fim de lhes dar competitividade e provocar sua otimização e aprimoramento, atendendo parâmetros mínimos internacionais, permitindo eficiência e baixo custo das atividades portuárias, considerando que o porto se constitui em fator importante para economia do país. Os dispositivos que dão substrato à matéria são a Lei dos Portos - nº 8.630/93; Leis de Licitações - nº 8.666/93 e 8.883/94; Leis de Concessão - Lei nº 8.987/95 e 9.074/95; Lei de Delegação - nº 9.277/96; Lei de Desestatização - nº 9.491/97. Também, auxilia a Lei de Defesa da Ordem Econômica - nº 8.884/94; Lei nº 8.078/90 - de Proteção do Consumidor, entre outros diplomas reguladores de aspectos diversos do porto, ou seja, meio ambiente, condições sanitárias, comércio exterior e tributação. No presente parecer não se entrará no mérito do processo de licitação do Edital nº 009/97 e do conseqüente Contrato de Arrendamento nº 020/98 que de uma visão superficial não apresentam vícios substanciais, exceto quanto a previsão de obras a serem realizadas pela APPA, nos termos do Anexo II, Seção VI, itens 18, 19 e Anexo V, Seção II 5, "a" e "b" e 6 e 8, referidas também no Contrato item 1 da cláusula sétima, em razão do excesso de duvidosa legalidade eis que se trata de acessório sem descrição precisa do objeto, apresentando natureza de obra futura e incerta. No contrato em questão foram lavrados cinco termos aditivos que serão analisados de per si. II – ANÁLISE DOS TERMOS ADITIVOS AO CONTRATO DE ARRENDAMENTO Nº 020/98 PRIMEIRO TERMO ADITIVO (16/09/1998) _____________________________________________ O Primeiro Termo Aditivo, levado a efeito em 16/09/1998, promoveu uma interrupção na execução do contrato a partir da data de 04/08/1998, pelo prazo de até 60 (sessenta) dias contados a partir da data de 12/08/1998. Em razão da interrupção, o prazo final do contrato ficou prorrogado nos números de dias em que o contrato de arrendamento esteve interrompido. _____________________________________________________COMENTÁRIO O Primeiro Termo Aditivo ao contrato de arrendamento nº 020/98 decorreu de consenso entre as partes, depois de instaurado processo administrativo no qual a Arrendatária impugnava a Ordem de Serviço nº 196/98, emitida pelo Superintendente da APPA, que tinha por escopo a suspensão do início da execução das operações portuárias por parte da Arrendatária, motivada por questões trabalhistas e de descumprimento de obrigação da contratada (implantação do sistema de informática). Esse termo aditivo teve respaldo no Parecer nº 331/98 da Procuradoria Jurídica da Secretaria de Estado dos Transportes (fls.29-42 – protocolo nº 3.775.744-6), que opinou no sentido da legalidade e necessidade da alteração contratual em tela. Não se constatou neste Primeiro Termo Aditivo qualquer vício em relação ao Edital de Licitação ou quanto à legislação que disciplina a matéria. SEGUNDO TERMO ADITIVO (08/12/1999) _____________________________________________ Com interveniência da União, por intermédio do Ministério dos Transportes, promoveu-se o Segundo Termo Aditivo ao contrato de arrendamento, no qual ocorreu alteração da razão social do CONSÓRCIO REDRAM/TRANSBRASA para CONSÓRCIO TEVECON, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CGC/MF sob n° 02.447.658/0001-71. No mesmo instrumento, a consorciada TRANSBRASA se retirou da sociedade e foi substituída pelas empresas TERMINAL DE CONTENIDORS BARCELONA DO BRASIL LTDA e SOIFER PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIA LTDA E TUCUMANN ENG. E EMPREENDIMENTOS LTDA. A composição acionária do Consórcio TEVECON passou a ser: Redran Construtora de Obras Ltda – 39% (trinta e nove por cento); Soifer Participações Societária Ltda – 27% (vinte e sete por cento); Tucumann Eng.ª e Empreendimentos Ltda – 27% (vinte e sete por cento) e Terminal de Contenidors Barcelona do Brasil Ltda – 0 7% (sete por cento). Nos termos dos parágrafos primeiro e segundo da cláusula segunda do contrato, a empresa TCB do Brasil Ltda apresentou perante a APPA toda documentação comprobatória de possuir condições técnicas e operacionais como operadora portuária e as empresas TUCUMANN e SOIFER cumpriram perante a APPA as exigências legais para comporem o Consórcio Tevecon. Nos termos da cláusula quarta do Aditivo, todos os prazos previstos no contrato de arrendamento sob nº 020/98, de 13 de abril de 1998, celebrado entre a APPA e o CONSÓRCIO REDRAM/TRANSBRASA, foram recompostos, e contados a partir da data de 12 de outubro de 1998. ______________________________________________________COMENTÁRIO Quanto à modificação da composição do Consórcio, foi matéria apreciada em Juízo e perante o Ministério dos Transportes, na esfera da União Federal, que restou conclusiva pela possibilidade do ingresso das novas empresas e a saída da TRANSBRASA, desde que esta anuísse, e quanto às demais a comprovação de necessária habilitação para assumir o contrato na forma prevista no Edital de Licitação, o que restou realizado segundo documentos constantes dos protocolos pertinentes. Neste aditivo, todavia, houve a previsão da cláusula terceira, do Segundo Termo Aditivo, por meio da qual todos os prazos previstos no contrato de arrendamento, firmado em 13/04/1998, fossem recompostos e contados a partir de 12/10/1998. A alteração contratual, em razão da nova composição do Consórcio REBRAM/TRANSBRASA, não deveria transcender aos prazos contratuais. Eventual alteração da composição do consórcio, bem como, a sua transformação em Sociedade Anônima, só seria pertinente quanto à assunção de responsabilidade no contrato de arrendamento, não permitindo restabelecimento de prazos contratuais, que deveriam ser observados independentemente das transformações que a empresa veio sofrer no decorrer da execução contratual. Todavia, não foi localizado para análise o protocolo nº 4232009-9, no qual constam os argumentos fáticos e jurídicos que eventualmente poderiam esclarecer referida cláusula. Assim, não iremos tecer comentários jurídicos em relação a este aditamento diante da falta de elementos para conclusão. TERCEIRO TERMO ADITIVO (10/04/2001) _____________________________________________ Por intermédio do Terceiro Termo Aditivo, também lavrado com interveniência da União Federal, através do Ministério dos Transportes, procedeu-se a transferência do Contrato de Arrendamento nº 020/98 para a sociedade por ações denominada TCP – TERMINAL DE CONTEINERES DE PARANAGUÁ S.A. que veio a substituir o Consórcio TEVECON, ficando responsável pela execução e cumprimento de todas as cláusulas e condições decorrentes do instrumento contratual. A sociedade anônima TCP foi constituída pelas empresas REDRAN CONSTRUTORA DE OBRAS LTDA, SOIFER PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIA LTDA, TUCUMANN ENGENHARIA E PROJETOS LTDA, TCB DO BRASIL LTDA, TERMINAL DE CONTENIDORS DE BARCELONA S/A, PATTAC – INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MINERAIS LTDA, GALIGRAIN S/A e A . PEREZ Y CIA. S/A . _____________________________________________________COMENTÁRIO Considerando que a nova Sociedade Anônima substituiu o Consórcio, assumindo todas as responsabilidades decorrentes do contrato e diante da alegação de que demonstrou sua capacidade econômica para assumir o arrendamento, obtendo a anuência da APPA, não há, à primeira vista, qualquer irregularidade no termo aditivo. QUARTO TERMO ADITIVO (01/02/2002) ___________________________________________ No Quarto Termo Aditivo, as mudanças no contrato foram mais significativas e, salvo melhor entendimento, provocaram mudanças substanciais no Contrato de Arrendamento, as quais comprometem a lisura do Termo, por ferirem princípios e normas insertos na legislação pertinente a matéria, a despeito das autoridades que o firmaram, inclusive com a interveniência da União Federal. Dispondo a sua cláusula primeira: "A ARRENDATÁRIA, por meio dos expedientes protocolados sob os nºs 3.778.570-9, 3.778.257-2, 3.779.496-1, 3.874.265-5, 4.468.420-9, demonstrou a existência de causas supervenientes caracterizadoras de rompimento do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Arrendamento de Instalações Portuárias, conforme reconhecido nos pareceres jurídicos e nas deliberações referidas no preâmbulo, pelo que, através do presente termo aditivo e na forma do art.65, II "d", da Lei nº8.666/93, de 21 de junho de 1993, as partes resolvem alterar as condições contratuais para o efeito de restabelecer integralmente a equação econômico-financeiro inicialmente pactuada". _____________________________________________________COMENTÁRIO A alteração contratual defendida em pareceres jurídicos produzidos pela Arrendatária, bem como pela APPA, justificam, pretensamente, o Quarto Termo Aditivo na ruptura do equilíbrio do Contrato de Arrendamento de Instalações Portuárias, invocando o art.65, inc.II, alínea "d" da Lei Federal nº 8.666/93, Lei de Licitações e Contratos – LLC que estabelece: Art.65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...) II- por acordo das partes (...) d) para restabelecer a relação que as parte pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobreviverem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando área econômica extraordinária e extracontratual. Todavia, ousa-se no presente parecer discordar da opinião jurídica lançada à época, porque o motivo determinante como "causa superveniente" que seria a inadimplência da APPA em promover as obras constantes do Anexo II do Edital, não era razoável e suficiente para promover a radical mudança no contrato. Tal modificação criou benefícios à Arrendatária, não admitidos no processo de licitação cujo Edital, incisivo quanto as cláusulas objeto deste Aditivo, certamente desestimulou empresas ou consórcios a participarem do certame. Observa-se o comentário de MARÇAL JUSTEN FILHO que embora vise atenção ao §2o do art.65 que diz respeito à possibilidade de redução de quantitativos por acordo entre as partes, além dos limites previstos no §1o do mesmo artigo[1], constata: "Suponha-se que agente público pretenda direcionar contratação administrativa. Para tanto, elabora edital com previsão de enormes quantitativos, o que se reflete em exigências severas no âmbito da habilitação. Assim, somente a empresa privilegiada consegue habilitar-se. Firma-se o contrato e, em seguida, produz-se consensualmente a redução aos valores efetivamente visados. Se o edital tivesse previsto tais quantitativos, inúmeros outros licitantes teriam participado da disputa. A redução posterior de quantidades, através de acordo entre as partes, foi o instrumento jurídico que propiciou a fraude. Diante desse panorama, a aplicação das regras trazidas pela Lei nº9.648 deverão ser investigadas com especial cautela pelos órgãos de controle. Verificando-se que as exigências inicialmente estabelecidas foram causa do afastamento de licitantes ou de redução do universo da disputa, será vedado promover a redução. Apurando-se a ocorrência de dimensionamento exagerado dos quantitativos e a desnecessidade absoluta dos montantes levados à licitação, dever-se-á responsabilizar os agentes que atuaram indevidamente."[2] (destacou-se) A hipótese que serve de apoio ao raciocínio do autor pode ser perfeitamente aplicada no caso em comento. É preciso não desprezar que da análise de eventual desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, não se pode promover a sua recomposição alterando dispositivos contratuais impertinentes no que diz respeito ao aspecto econômico do contrato, ou seja, que não dizem respeito diretamente ao fato que resultou no desequilíbrio; e nem conceder vantagens às partes contratantes provocando um desvirtuando das bases iniciais do pacto, flexibilizando suas cláusulas, antes rigorosas na seleção de licitantes, em flagrante ofensa ao princípio da igualdade e competitividade. JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR ao comentar a disposição supra transcrita, leciona: "(...)o rompimento que autoriza a alteração tanto pode decorrer de fato imprevisível (ao que ampara a teoria da imprevisão) quanto de fato previsível de efeitos ‘incalculáveis’ (ao que não ampararia a velha rebus sic stantibus) – (...) podendo tais fatos corresponder tanto a eventos da natureza ou do Estado, desde que suficientes para impedir  ou retardar a execução do contrato; quanto a esta aptidão, é preciso distinguir o atraso ou o impedimento suportável, que não geraria direito à revisão do pactuado porque se contém nos limites da álea ordinária (inerente a todo contrato), daquele que imporia ônus ou dano insuportável, que constitui o direito à revisão porque configura álea extraordinária; a aferição do que conformará, no caso concreto, álea ordinária ou extraordinária é que escoará em acordo ou em dissenso, este inviabilizando a alteração na esfera administrativa".[3] No caso em apreço, como se observará adiante, todos os fatos apresentados como supervenientes e que provocaram o alegado desequilíbrio contratual eram previsíveis e suas conseqüências suportáveis pela Arrendatária, eis que se constituem em “risco do negócio” também, do mesmo modo, quanto à consideração de inadimplência da APPA em relação à execução da obra imputada como de sua responsabilidade. Salvo melhor entendimento, não estavam presentes os pressupostos que autorizariam a repactuação contratual, e ainda que fosse possível, não poderia ser providenciada por disposições contratuais ausentes de nexo de causalidade com eventual alegação de majoração de encargos. Assim, o quarto termo aditivo já parte de uma premissa inexistente, o que o torna nulo em todas as suas disposições decorrentes. _________________________________________________________________ A CLÁUSULA SEGUNDA respeito à assunção de encargo pela Arrendatária de determinadas obras, originalmente consideradas de responsabilidade da APPA, quais sejam: a)construção de 2 (dois) dolfins de atracação, 1 (um) dolfin de amarração e uma plataforma que permita a infra-estrutura para a atracação e operação de navios roll-on/roll-off e PCCs no final do cais Leste; b)construção de 170m (cento e setenta metros) adicionais de cais, destinados a completar a extensão do berço 16. _____________________________________________________COMENTÁRIO Neste tópico, seria viável mencionar sobre as cláusulas ditas impossíveis, visto a incerteza do objeto e seu acréscimo que o afasta da sua forma inicial pactuada seja pela sua imprecisão ou incerteza, constituindo-se em inovação ao projeto preliminar. A disposição na forma apresentada no Edital e no Contrato fere princípios basilares da Lei de Licitações, em especial o art.7º, inc.I, §2º, I a III, cuja infringência implica em nulidade dos atos (§6º do mesmo art.7º).[4]  O mesmo se aplica à CLÁUSULA SÉTIMA do Contrato de Arrendamento que impõe investimento complementar da APPA no Terminal. A despeito da nulidade aqui apontada em relação à imputação de investimento complementar no Terminal pela APPA, ainda que assim não fosse, as obras complementares não executadas pela Autarquia Estadual não importaram no desequilíbrio econômico do Contrato de Arrendamento. Não restaram configurados os pressupostos do desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, ou seja, fato superveniente e imprevisível ou previsível, mas de incalculável repercussão. Ademais, a título de argumentação, eis que a disposição é nula, o próprio Edital previa a possibilidade no item 7 (sete) do Anexo V do Edital que a APPA, a seu critério, autorizasse a execução da extensão dos 170m (cento e setenta metros) adicionais de cais, às expensas da Arrendatária, se esta solicitasse. Portanto, era previsível a possibilidade da APPA não poder atender as obras destinadas à sua execução. Na verdade, como antes dito, a Arrendatária detinha uma expectativa (ilegal) quanto à extensão dos 170m (cento e setenta metros) adicionais de cais, que poderia não ser executada caso a movimentação do Terminal não atingisse 160.000 (cento e sessenta mil) TEU’s/ano e ou 150.000 (cento e cinqüenta mil) veículos automotivos/ano. Portanto, a possibilidade da não realização da obra já existia e o contrato foi pactuado já contando com esta hipótese. Acrescenta-se, ademais, que não existe no Edital de Licitação ou mesmo no contrato de arrendamento a previsão de penalidade aplicável à APPA ou qualquer compensação pela eventual impossibilidade de cumprir todas as metas do projeto. Tal omissão ao que tudo indica é proposital, pois, como é cediço que toda e qualquer execução de obra por parte da Administração Pública demanda previsão orçamentária, que só poderá ser cogitada no momento do atingimento das metas para início de sua execução, mais um motivo que inquina de nulidade a disposição de investimento pela APPA. Tratando-se o caso de evento futuro e incerto, que poderia demandar anos, não haveria possibilidade de qualquer previsão ou reserva neste sentido, e sem orçamento não pode haver o comprometimento com qualquer obra, sob pena de ofensa a Lei nº8.666/93 e a partir de 04/05/2000 também à Lei Complementar nº101 – Lei de Responsabilidade Fiscal. Fatos esses notórios e previsíveis, permitiriam a Arrendatária tão somente invocar a seu favor o item 7 da Seção II do Anexo V do Edital nº 009/97 que diz: "A APPA poderá, eventualmente e a seu critério, autorizar a execução da extensão de cais mencionando no item anterior, às expensas da ARRENDATÁRIA, se esta solicitar". Ressalta-se, também, que o comprometimento da APPA, não poderia determinar alteração da disposição, eis que é incompatível com os objetivos do arrendamento, em especial o contido na alínea "j" do item 01.07.00 do Edital que estabelece: 'dispensar a realização, pela APPA, de novos investimentos nas INSTALAÇÕES objeto deste EDITAL". A ausência da obra não trouxe o risco de impossibilidade da execução contratual e nem majoração de encargos à Arrendatária, considerando que sua execução visava um benefício, decorrente de critérios de conveniência e oportunidade da Administração Pública, submetida a evento futuro e incerto, que viria somente a acrescentar vantagens às partes, sendo para  a Arrendatária por auferir mais lucros, e à APPA pela otimização e expansão do Porto de Paranaguá. Assim, a impossibilidade de execução da obra não importou em oneração contratual ou impossibilidade de execução do contrato, restando intacta a relação original. No máximo, poder-se-ia considerar que a Arrendatária adiou sua expectativa de maior ganho, portanto, não se pode dizer que houve desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de arrendamento. Assim, reitera-se a nulidade da imposição à APPA de complementação de investimento, sem previsão orçamentária e para objeto futuro e incerto. _________________________________________________________________________    A Arrendatária assumiu "a responsabilidade de construir os reforços de pavimento e as plataformas necessárias para permitir que a operação de navios "roll-on/roll-off" e PCCs mediante utilização dos dolfins referidos no item "a" da claúsula segunda do Termo Aditivo, fosse possível sem interferência do berço nº.16". (grifou-se) Acrescentou que "as obras cuja responsabilidade de construção foi assumida pela ARRENDATÁRIA submetem-se ao regime previsto no Contrato de Arrendamento para as obras novas, inclusive ao previsto nas Cláusulas 33a e 34a e 35a , cabendo a APPA a aprovação prévia dos projetos e a fiscalização, a qualquer tempo, da execução das obras". _____________________________________________________COMENTÁRIO No pacto original as obras acima assumidas pela Arrendatária visavam "permitir operações de navios "roll on, roll off" no berço 16". A cláusula também altera sutilmente disposição editalícia, novamente desvirtuando a proposta original. _________________________________________________________________ Dispõe ainda o item 2 da cláusula segunda: "A APPA encarregar-se-á de obter todas as licenças ambientais relativas às obras assumidas pela ARRENDATÁRIA, que indicará pessoa de sua confiança responsável pela elaboração do EIA/RIMA, relativo às obras assumidas e deverá arcar com os custos correspondentes ao estudo em questão. A ARRENDATÁRIA apresentou na APPA o projeto das obras a serem construídas, obtendo a aprovação da área técnica da APPA, devendo iniciar a construção das obras a partir do instante em que forem concedidas as licenças ambientais, fixando-se um prazo de 08 (oito) meses para a conclusão dos dolphins e plataforma e de 17 (dezessete) meses para a conclusão do cais". _____________________________________________________COMENTÁRIO Diante dessa disposição, passou a ser responsabilidade da APPA encarregar-se da obtenção de licenças ambientais relativas às obras assumidas pela Arrendatária bem como os custos correspondentes à elaboração do EIA/RIMA. A cláusula em questão nada tem de pertinente com o equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Arrendamento, sendo infundada a inversão da responsabilidade quando expressamente indicada como da arrendatária, tanto no Edital, quanto no referido contrato. Assim, a disposição fere a cláusula trigésima segunda do contrato: "Caberá a ARRENDATÁRIA obter todas as licenças e autorizações necessárias à execução das obras previstas neste contrato". Observa-se que a cláusula trigésima segunda do Contrato de Arrendamento não distingue para obtenção das licenças, se a obra a ser executada é da responsabilidade da Arrendatária ou da APPA, portanto, ainda que fosse incumbência desta Autarquia estadual a realização de obra, permanece a responsabilidade da Arrendatária pela obtenção das licenças. Não existe motivo plausível para transferir tal responsabilidade à APPA, com intenção de justificar a alteração de disposição contrária e expressa do Edital e do Contrato. Agrava a imputação de tal obtenção de licença pela APPA o fato de que esta não será a autora do projeto e nem a executora da obra, não podendo, desta forma, assumir a responsabilidade que acompanha adquirir as licenças ambientais. A política nacional do meio ambiente disciplinada pelo Decreto Federal nº 99.274, que regulamenta a Lei nº 6.938 de 31/08/81 e Resolução do Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA deixam cristalino a responsabilidade pela obtenção das licenças ambientais do empreendedor, no caso em tela é a Arrendatária. Observa-se o contido no §2º do art.17 do Decreto Federal nº99.274: "Art.17. A construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimento de atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras, bem assim os empreendimentos capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, dependerão de prévio licenciamento do órgão estadual competente do SISNAMA, sem prejuízo de outras licenças legalmente exigíveis. (...)  §2º O estudo de impacto ambiental será realizado por técnicos habilitados e constituirá o Relatório de Impacto Ambiental Rima, correndo às despesas à conta do proponente do projeto." (grifou-se) No mesmo sentido é a Resolução do CONAMA nº 237 de 19/12/97, artigos abaixo transcritos, imputando ao empreendedor a responsabilidade pela obtenção das licenças e pelos custos decorrentes, vejamos: Art. 10 - O procedimento de licenciamento ambiental obedecerá às seguintes etapas: I - Definição pelo órgão ambiental competente, com a participação do empreendedor, dos documentos, projetos e estudos ambientais, necessários ao início do processo de licenciamento correspondente à licença a ser requerida; II - Requerimento da licença ambiental pelo empreendedor, acompanhado dos documentos, projetos e estudos ambientais pertinentes, dando-se a devida publicidade;  (...)  Art. 11 - Os estudos necessários ao processo de licenciamento deverão ser realizados por profissionais legalmente habilitados, às expensas do empreendedor. Parágrafo único - O empreendedor e os profissionais que subscrevem os estudos previstos no caput deste artigo serão responsáveis pelas informações apresentadas, sujeitando-se às sanções administrativas, civis e penais. Art. 13 - O custo de análise para a obtenção da licença ambiental deverá ser estabelecido por dispositivo legal, visando o ressarcimento, pelo empreendedor, das despesas realizadas pelo órgão ambiental competente. Parágrafo único. Facultar-se-á ao empreendedor acesso à planilha de custos realizados pelo órgão ambiental para a análise da licença. (grifou-se) Destarte, observa-se que a lei é cristalina em imputar ao empreendedor do projeto, no caso a Arrendatária, o requerimento para obtenção das licenças ambientais e a responsabilidade pelos custos do processo, o que se repete no Edital de Licitação e no Contrato de Arrendamento. Diante do exposto, afigura-se ilegal e contrária ao Edital de Licitação e Contrato de Arrendamento, a cláusula em comento. _________________________________________________________________ Segue, ainda, como disposição da cláusula segunda:"Se, em razão das obras, ou por qualquer outro motivo superveniente, os berços 15 e/ou 16 forem indisponibilizados para a operação com contêineres, a APPA disponibilizará berços alternativos em substituição aos mesmos. Após a construção e a disponibilização para uso no TERMINAL das obras previstas nos itens 1, "a", e 2 desta Cláusula, o berço nº 16 passará a ser utilizado exclusivamente para a movimentação de contêineres, mantendo-se a preferência de atracação, neste berço, com navios com cargas conteinerizadas destinadas as indústrias automobilísticas instaladas nesta data no Estado do Paraná". Aduz ainda a Cláusula Segunda que “até a conclusão dos dois dolphins de atracação, do dolphin de amarração e da plataforma que permita a atracação e operação de navios Roll-on/roll-off e PCCs, continua prevalecendo o compartilhamento da preferência de atracação no berço n° 16 com navios de veículos das indústrias automobilísticas instaladas no Estado do Paraná. ____________________________________________________COMENTÁRIO Novamente, o Termo Aditivo em tela traz disposição sem qualquer correspondente com o alegado restabelecimento de equilíbrio econômico do contrato. Por meio do texto supra transcrito, a APPA obriga-se a conceder uma vantagem para a Arrendatária, não prevista no Edital e nem no contrato, inovando em benefício da arrendatária, em flagrante ofensa aos princípios e normas de licitação. _________________________________________________________________ Na redação da Cláusula Terceira do Quarto Termo Aditivo em questão, consta: "Passam a integrar o arrendamento as instalações portuárias a serem construídas pela ARRENDATÁRIA na forma da Cláusula 2ª deste instrumento, devendo ser discriminadas em Termo Adicional de Transferência de Bens Imóveis, a ser firmado pelas partes previamente ao início da execução das obras. Aplicam-se a tais instalações portuárias todas as disposições contratuais relativas aos bens que integram o arrendamento, inclusive as Cláusulas 24ª, 25ª, 26ª, 27ª, 30ª e 31ª do Contrato de Arrendamento. A integração de tais instalações portuárias ao arrendamento não altera a natureza do regime de exploração de instalações, na modalidade de "uso público", tal como previsto na Cláusula 4ª do Contrato de Arrendamento. Sendo a área arrendada a única área destinada pela APPA para a operação de contêineres dentro dos limites dos portos organizados de Paranaguá e Antonina, conforme o artigo 21, combinado com o artigo 92 do Regulamento de Exploração dos Portos de Paranaguá e Antonina, aprovado na reunião ordinária do Conselho de Autoridade Portuária, em 18 de setembro de 1.998 e de acordo com o estabelecido na alínea "d", sub-item "d.2" do Plano de Desenvolvimento e Zoneamento dos Portos de Paranaguá e Antonina – PDZPO, aprovado pelo Conselho de Autoridade Portuária, em reunião ordinária, através da Resolução n° 21, de 09 de dezembro de 1996, na forma do artigo 30, incisos I e X da Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, ratifica-se, neste ato, a cláusula 3ª do Contrato de Arrendamento, que assegura a Arrendatária a exclusividade na realização de operações portuárias de movimentação e armazenagem de contêineres e veículos automotivos na área do TERMINAL. Por decorrência, os deveres da ARRENDATÁRIA previstos nas Cláusulas 30ª e 31ª do Contrato de Arrendamento aplicam-se exclusivamente às instalações portuárias a serem construídas, permanecendo a APPA com a titularidade e a responsabilidade das áreas marítimas e de atracação correspondentes, assim como com os respectivos deveres de manutenção e conservação, inclusive quanto à dragagem e às demais condições para plena operação das instalações, tal como previsto no Edital, no Contrato de Arrendamento ou nos regulamentos portuários”. (sublinhou-se) _____________________________________________________COMENTÁRIO Na disposição em tela, seria dispensável ratificar a cláusula 3º do contrato, se não fosse a intenção de lhe dar uma interpretação extensiva no que diz respeito à "exclusividade", naquela prevista, aos portos organizados de Paranaguá e Antonina. Ressalta-se que a “exclusividade” prevista no contrato de arrendamento não visa "monopólio" por parte da Arrendatária no Porto de Paranaguá, sob pena de afrontar o próprio fim almejado pelo arrendamento, em especial, "estimular a CONCORRÊNCIA entre os diversos Terminais e operadores portuários dentro da área do Porto de Paranguá e entre este e os demais Portos".  (destaque original). Em total incompatibilidade com os princípios e normas que regem a matéria em tela, a cláusula terceira do Quarto Termo Aditivo encontra-se substancialmente viciada. _________________________________________________________________ A cláusula Quarta, do Quarto Termo Aditivo, altera o regime de prestação de serviço a bordo contrariando norma contratual expressa prevista no item 13.05.00 do Edital ao estabelecer: "Em contrapartida pela assunção das novas obrigações previstas neste instrumento, as partes concordam em alterar a forma de cobrança da contraprestação pecuniária pela prestação de serviços a bordo das embarcações (estiva, conferência de carga, conserto de carga, vigilância de embarcações e bloco), prevista nos itens 13.04.00, "a", e 13.05.00 do Edital, que deixa de ter caráter exclusivamente ressarcitivo, podendo a ARRENDATÁRIA cobrar dos usuários parcela adicional, inclusive a título de taxa de intermediação ou administração. Por decorrência, fica ratificado, a partir da data de assinatura do presente instrumento, o item 13.05.00 do Edital, aplicando-se as disposições desta Cláusula. A ARRENDATÁRIA assume integralmente os riscos relacionados com a viabilidade econômica e com os valores efetivos dessa contraprestação pecuniária, não sendo cabível qualquer revisão contratual derivada de eventual frustração das expectativas da ARRENDATÁRIA quanto ao produto da cobrança dessa contraprestação". ____________________________________________________ COMENTÁRIO Nos termos do item 13.05.00 do Edital, "a contraprestação pecuniária a ser cobrada pela ARRENDATÁRIA ao usuários do TERMINAL, pela prestação dos serviços referidos na letra "a" do item anterior, terá caráter exclusivamente ressarcitivo, não podendo a mesma cobrar aos usuários qualquer parcela adicional, a qualquer título, inclusive "taxa de intermediação" ou "taxa administrativa". Dispõe a alínea "a" do item 13.04.00 que não estão incluídos nos "preços máximos de referência": "a) os serviços prestados a bordo das embarcações (estiva, conferência de carga, conserto de carga, vigilância de embarcações e bloco), quando realizados por trabalhadores portuários avulsos". A cláusula quarta, do Termo aditivo em tela, não decorre de interpretação extensiva do item 13.04.00 do Edital de Licitação. Em verdade, ela é totalmente contrária a disposição pactuada e editalícia.  Ademais, diante da clareza de sua disposição, não poderia ser objeto de repactuação ainda que efetivamente comprovado o desequilíbrio econômico do contrato, porque traz vantagem de lucro para Arrendatária extrapolando a diretriz contratual, tendo em vista que irá refletir em aumento de custo aos usuários, em flagrante inobservância do objetivo inserto na alínea "c" do item 01.07.00: "reduzir custos globais aos usuários". A cláusula é nula, ao contrariar disposição do Edital e afastar-se do escopo que justificou a realização do contrato de arrendamento. _________________________________________________________________ A cláusula quinta, do Quarto Termo Aditivo, alterou os prazos para cumprimento das quantidades de movimentação mínima de veículos automotivos e contêineres, assim dispondo: "Em virtude do período decorrido desde a caracterização da impossibilidade de a APPA e o ESTADO DO PARANÁ desincumbirem-se do dever de construção das obras referidas nos itens 18 e 19 do Anexo II e 5, "b", e 6 do Anexo V do Edital e dos efeitos derivados desse período para a economia contratual, bem como dos prazos previstos para a construção das obras ora assumidas pela ARRENDATÁRIA e da necessidade de recomposição dos encargos da ARRENDATÁRIA em face da assunção de tais novas obras, as partes acordam em alterar a previsão de cumprimento das movimentações mínimas previstas na Cláusula 11ª do Contrato de Arrendamento, nos termos seguintes: a) o período correspondente ao ano 1 (um) do compromisso de movimentação mínima será considerado como tendo ocorrido entre os meses de novembro de 1998, data da transferência dos bens arrendados, e novembro de 1999. b) o período correspondente ao ano 2 (dois) do compromisso de movimentação mínima será considerado para cumprimento no período compreendido entre 1º de janeiro e 31 de dezembro de 2007, e assim subseqüentemente até o final do prazo do arrendamento, desconsiderando-se os períodos remanescentes do compromisso de movimentação mínima". (sublinhou-se) _____________________________________________________COMENTÁRIO A cláusula décima primeira do Contrato de Arrendamento prevê como quantidades mínimas anuais de veículos automotivos e de contêineres a serem movimentados da seguinte forma: · Quantidades mínimas anuais são aquelas previstas na proposta Comercial da Arrendatária; · A inobservância do item anterior importa na aplicação de multa pela Arrendatária à APPA (que não serão cobradas nos primeiros 3 (três) anos de vigência do contrato); · Decorrido os três anos e mantida a movimentação abaixo da quantidade mínima ofertada na licitação, durante 3 (três) anos civis consecutivos ou 9 (nove) anos civis intercalados, implicará caducidade do contrato de arrendamento, operando-se sua automática rescisão; · Estabelece, ainda a cláusula contratual que "As multas previstas nesta Cláusula, assim como a caducidade do contrato de arrendamento, com a sua automática rescisão, traduzem condição econômico-financeira inerente à oferta objeto da Licitação da qual se originou este contrato, além de corporificarem cláusulas essenciais, insuscetíveis de alteração pelas partes".  Diante da disposição da cláusula décima primeira do Contrato de Arrendamento, está expresso que não poderá ser objeto de alteração, em razão de sua natureza essencial, portanto, neste Quarto Termo Aditivo a sua cláusula quinta é nula de pleno direito. O dispositivo em tela pactuado, fere princípios basilares de licitação, do Edital e do Contrato. Aplicar a nova proposta seria beneficiar a Arrendatária a despeito de seu inadimplemento contratual. Repete-se neste tópico, a observação antes lançada, de que este tipo de disposição afronta o princípio da competitividade e da isonomia, bem como da vinculação ao Edital, considerando que altera as bases do contrato administrativo que foram, inclusive, seletivas das propostas apresentadas na ocasião do certame licitatório. _________________________________________________________________ Ao seu turno, a cláusula sexta, do Quarto Termo Aditivo em questão, estabelece que o cálculo da movimentação de veículos seja considerado além da área arrendada, dispondo nos seguintes termos: "Em virtude da alteração de condições fáticas relacionadas com a movimentação de veículos automotivos no TERMINAL e em função dos compromissos assumidos pelo Governo do Estado do Paraná com as indústrias automobilísticas que aqui se instalaram, as partes acordam que serão considerados no cômputo dos veículos automotivos movimentados, exclusivamente para o fim de não aplicação das penalidades previstas nos itens 2 e 4 da Cláusula 11ª do Contrato de Arrendamento, os veículos desembarcados nos berços nºs 15 e 16, dolphins e plataforma que se destinarem a qualquer das montadoras de veículos automotivos instaladas no Paraná e que sejam detentoras ou usuárias, a qualquer títulos, de áreas de estacionamento ou armazenagem não abrangidas pelo Contrato de Arrendamento." (grifou-se) _____________________________________________________COMENTÁRIO Tal cláusula desvirtua o contrato original, cria benefícios à Arrendatária em total descompasso com a previsão contratual e com as regras aplicadas no processo de licitação. A disposição em apreço possui vício essencial no momento que visa afastar a responsabilidade da Arrendatária pelo não cumprimento do limite mínimo de movimentação no Terminal, o qual assumiu por sua conta e risco. Acrescenta-se, a teor do contido na cláusula décima primeira do Contrato de Arrendamento, "as quantidades mínimas anuais de contêineres e veículos automotivos a serem movimentados no TERMINAL são estabelecidas na Proposta Comercial da ARRENDATÁRIA, parte integrante do presente Termo". Ou seja, a Arrendatária logrou-se vencedora no certame pela consideração, entre outros fatores, de sua proposta comercial. Assim, o desvirtuamento provocado pela cláusula sexta  do aditivo em apreço fere princípios da licitação, em especial da concorrência e igualdade. QUINTO TERMO ADITIVO (13/12/2002) _________________________________________________________________ O Quinto Termo Aditivo, por sua vez, teve por objetivo prorrogar o prazo previsto no item 02 da Cláusula Segunda do Quarto Termo Aditivo ao Contrato de Arrendamento n° 020/98, passando o prazo de conclusão dos dolphins para 17 (dezessete) meses, a contar da data da expedição da licença ambiental. _____________________________________________________COMENTÁRIO O item 02, da cláusula segunda, do Quarto Termo Aditivo estabelecia o prazo de 08 (oito) meses para conclusão dos dolphins. O novo aditamento, realizado após dez meses do anterior, praticamente dobra o prazo para execução da obra. Esse termo aditivo está vinculado ao Quarto Termo Aditivo, seguindo a sua sorte, portanto, desnecessários maiores comentários. Está ele, igualmente, fulminado de nulidade. _________________________________________________________________ III – CONCLUSÃO Diante do exposto, conclui-se da análise comparativa do Edital de Licitação, do Contrato de Arrendamento e de seus cinco Termos Aditivos, que a partir do QUARTO TERMO ADITIVO há vícios legais que desvirtuam as bases contratuais, em ofensa aos princípios e normas de Licitação, bem como os itens 5 (cinco) e 6 (seis) e 8 (oito) da seção II do Anexo V do Edital de Licitação nº 009/97 e, conseqüentemente da CLÁUSULA SÉTIMA do Contrato de Arrendamento nº 020/98, na parte que remete à APPA investimentos para complementação das obras a cargo da Arrendatária, tudo a ensejar, na forma exposta, a decretação de nulidade das disposições contratadas e repactuadas ilegalmente."    DECRETA: _____________________________________________________________ [1] §1º . O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos. [2] Junten Filho, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 8a ed., São Paulo, Dialética, 2000, pg.561. [3] Pereira Junior, Jessé Torres. Comentários à lei de licitações e contratações da administração pública, 6a ed., ver., atual. E ampl., Rio de Janeiro, Renovar, 2003, pg.656. [4]  Art. 7º  As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:         I - projeto básico;         II - projeto executivo;         III - execução das obras e serviços.      § 2º  As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:         I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório;         II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários;         III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;         § 6º  A infringência do disposto neste artigo implica a nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa.

Publicado por Governo do Estado do Paraná

Curitiba, em 5 de agosto de 2003, 182º da Independência e 115º da República.