Súmula Anotada 438 - STJ

**Enunciado** É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. (Súmula n. 438, Terceira Seção, julgado em 28/4/2010, DJe de 13/5/2010.) **Excerto dos Precedentes Originários** "[...] RÉ PRIMÁRIA E DE BONS ANTECEDENTES. PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. [...] Inviável o reconhecimento de prescrição antecipada, por ausência de previsão legal. Trata-se, ademais, de instituto repudiado pela jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, por violar o princípio da presunção de inocência e da individualização da pena a ser eventualmente aplicada. [...]" (RHC 18569 MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 25/09/2008, DJe 13/10/2008) "EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CÁLCULO BASEADO NA PENA HIPOTETICAMENTE FIXADA. INADMISSIBILIDADE. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AOS ARTS. 109 E 110 DO CP. [...] Viola o disposto nos arts. 109 e 110 do Código Penal e dissente da orientação adotada neste Tribunal decisão que declara extinta a punibilidade, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, com suporte na sanção hipoteticamente calculada, pois o ordenamento jurídico pátrio não admite o reconhecimento da referida causa em perspectiva, antecipada ou virtual. [...]" (REsp 991860 RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 13/10/2008) "[...] PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA OU ANTECIPADA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. DESCABIMENTO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. [...] A jurisprudência desta Corte já se firmou no sentido de não reconhecer prescrição antecipada ou em perspectiva, em face da suposta condenação. [...]" (HC 102292 SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 02/09/2008, DJe 22/09/2008) "[...] ESTELIONATO. FORMAÇÃO DE QUADRILHA. [...] PRESCRIÇÃO PELA PENA EM PERSPECTIVA. IMPOSSIBILIDADE. [...] A prescrição em perspectiva, assim chamada aquela baseada na pena a ser aplicada, é repelida com veemência pela jurisprudência desta Corte, à falta de previsão no ordenamento jurídico pátrio. [...]" (HC 85137 PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 11/12/2007, DJ 07/02/2008, p. 1) "[...] CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA [...] PRESCRIÇÃO PELA PENA EM PERSPECTIVA - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA OBRIGATORIEDADE DA AÇÃO PENAL, DA AMPLA DEFESA E DA PRESUNÇÃO DE NÃO-CULPABILIDADE [...] Na esteira dos precedentes do Egrégio Supremo Tribunal Federal e deste Colendo Superior Tribunal de Justiça, a prescrição pela pena em perspectiva carece de previsão legal. Viola os princípios da obrigatoriedade da ação penal, da ampla defesa e da presunção de não-culpabilidade a decisão que reconhece a prescrição da pretensão punitiva estatal pela pena em perspectiva, com base em prognóstico condenatório, pois tem o réu direito à manifestação do Estado sobre sua pretensão absolutória ou desclassificatória. [...]" (RHC 21929 PR, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), QUINTA TURMA, julgado em 20/11/2007, DJ 10/12/2007, p. 399) "[...] ARTIGO 299 DO CÓDIGO PENAL. [...] PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. PENA EM PERSPECTIVA. MODALIDADE INEXISTENTE. [...] Não é possível o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva com base em pena virtual, vale dizer, aquela que supostamente será imposta na sentença em caso de condenação, hipótese não contemplada na legislação de regência. [...]" (RHC 20554 RJ, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 18/09/2007, DJ 08/10/2007, p. 368) "[...] TENTATIVA DE FURTO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECLARADA, PELO JUÍZO MONOCRÁTICO, COM BASE EM PENA ANTECIPADA. DECISÃO CONFIRMADA PELO TRIBUNAL A QUO. IMPROPRIEDADE. [...] De acordo com o Código Penal, tem-se que a prescrição somente se regula pela pena concretamente aplicada ou, ainda, pelo máximo de sanção, abstratamente previsto. II. É imprópria a decisão que extingue a punibilidade pela prescrição com base em pena em perspectiva. Precedentes. III. Deve ser cassado o acórdão recorrido para afastar a denominada prescrição em perspectiva, determinando-se o retorno dos autos ao juízo de origem para o julgamento do recurso de apelação interposto. [...]" (REsp 880774 RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 10/05/2007, DJ 29/06/2007, p. 707) "[...] PRESCRIÇÃO ANTECIPADA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. [...] A prescrição em perspectiva, tendo em conta a pena a ser aplicada no futuro, é questão já exaustivamente examinada e repelida com veemência pela jurisprudência desta Corte, porquanto não albergada pelo ordenamento jurídico pátrio. [...]" (HC 69859 MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2006, DJ 12/02/2007, p. 292) "[...] ESTELIONATO CONTRA A PREVIDÊNCIA SOCIAL. IRREGULARIDADE DO BENEFÍCIO. PRESCRIÇÃO PELA PENA EM PERSPECTIVA. IMPOSSIBILIDADE. [...] A extinção da punibilidade pela prescrição regula-se, antes de transitar em julgado a sentença, pelo máximo da pena prevista para o crime (CP, art. 109) ou pela pena efetivamente aplicada, depois do trânsito em julgado para a acusação (CP, art. 110), conforme expressa previsão legal. Portanto, não existe norma legal que autorize a extinção da punibilidade pela prescrição em perspectiva. [...]" (HC 53349 BA, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2006, DJ 04/09/2006, p. 302) "[...] PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA OU ANTECIPADA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. DESCABIMENTO. FALTA DE AMPARO JURÍDICO. INADMISSIBILIDADE. Descabe falar em prescrição da pretensão punitiva tendo, por fundamento, a pena que seria aplicada ao réu, em juízo prospectivo. [...]" (REsp 634265 RS, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 04/04/2006, DJ 02/05/2006, p. 401) "[...] TERGIVERSAÇÃO. PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA, VIRTUAL OU ANTECIPADA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. [...] A teor dos parágrafos 1º e 2º do artigo 110 do Código Penal, a prescrição da pretensão punitiva regulada pela pena em concreto tem como pressuposto o trânsito em julgado da condenação para a acusação, faltando amparo legal à denominada prescrição em perspectiva, antecipada ou virtual, fundada em condenação apenas hipotética. [...]" (HC 30368 SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 10/08/2004, DJ 13/12/2004, p. 460) "[...] PRESCRIÇÃO ANTECIPADA. [...] Carece totalmente de amparo jurídico, em nosso sistema processual penal, a denominada prescrição antecipada que tem como referencial condenação hipotética. [...]" (RHC 12360 BA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2002, DJ 16/09/2002, p. 203)