Súmula Anotada 432 - STJ

**Enunciado** As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula n. 432, Primeira Seção, julgado em 24/3/2010, DJe de 13/5/2010.) **Excerto dos Precedentes Originários** "[...] RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA. [...] As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário [...] 2. É que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Conseqüentemente, 'há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil - ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros).' (EREsp 149.946/MS). [...] Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008." (REsp 1135489 AL, submetido ao procedimento dos recursos especiais repetitivos, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010) "[...] ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. MATERIAL DE CONSTRUÇÃO DESTINADO A OBRAS DA ADQUIRENTE. AQUISIÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA. [...] Discute-se a cobrança do diferencial entre as alíquotas interestadual e interna de ICMS, na aquisição de material de construção por construtoras. 2. As alíquotas interestaduais somente aproveitam aos adquirentes que sejam contribuintes do ICMS, conforme o art. 155, § 2º, VII, 'a', da CF. Nessas hipóteses, é pacífico o entendimento de que o Estado de destino pode cobrar o diferencial de alíquota na entrada da mercadoria em seu território. 3. No caso de compradores não-contribuintes do ICMS, como o das construtoras em relação aos insumos aplicados em suas obras, as aquisições interestaduais devem se sujeitar à alíquota interna (maior que a interestadual), nos termos do art. 155, § 2º, VII, 'b', da CF. Evidentemente, não haverá diferencial de alíquota a ser recolhido ao Estado de destino. 4. Ocorre que determinadas construtoras (caso da recorrida) identificam-se como contribuintes do ICMS no momento da aquisição das mercadorias em outros Estados, aproveitando, assim, a alíquota interestadual. Paradoxalmente, argumentam ao Fisco de destino que não são contribuintes do ICMS, para escaparem do diferencial de alíquota. 5. A Segunda Turma já teve a oportunidade de consignar que a atitude desses contribuintes agride o Princípio da Boa-Fé Objetiva que deve orientar as relações com o fisco. Admite-se, na hipótese, a aplicação de multas previstas na legislação estadual. 6. Inviável, no entanto, a cobrança do diferencial de alíquota, como pretende o recorrente. 7. Como a construtora não é contribuinte do ICMS, o tributo estadual deveria ter sido calculado pela alíquota interna sobre o preço da operação interestadual e recolhido integralmente pelo vendedor ao Estado de origem, nos termos do art. 155, § 2º, VII, 'b', da CF. Não há crédito, portanto, em favor do Fisco de destino (recorrente). [...]" (REsp 620112 MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2009, DJe 21/08/2009) "[...] ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESAS DA CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO-INCIDÊNCIA. [...] É ilegítima a cobrança de ICMS sobre operações interestaduais realizadas por empresa de construção civil, na aquisição de bens necessários ao desempenho de sua atividade fim. [...]" (AgRg no REsp 977245 RR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2009, DJe 15/05/2009) "[...] ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. LEI COMPLEMENTAR 87/96. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. NÃO INCIDÊNCIA. ATIVIDADES REALIZADA PELA EMPRESA AGRAVADA NÃO SUJEITAS AO ICMS. INCIDÊNCIA DA SÚM. 7/STJ. [...] As empresas de construção civil não se sujeitam à tributação do ICMS na aquisição de mercadorias em operações interestaduais para utilização nas obras que executam. 2. Para se chegar à conclusão contrária a que chegou o Tribunal a quo, no tocante a atividade realizada pela empresa agravada, faz-se necessário incursionar no contexto fático-probatório da demanda, o que é inviável em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ). [...]" (AgRg no Ag 1070809 RR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2009, DJe 02/04/2009) "[...] ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIA UTILIZADA EM OBRA. INEXIGIBILIDADE DO IMPOSTO. [...] O Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que as empresas de construção civil não estão obrigadas ao recolhimento do diferencial da alíquota do ICMS relativa à aquisição de mercadorias em outros estados destinadas à utilização em suas obras. [...]" (AgRg no Ag 889766 RR, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/09/2007, DJ 08/11/2007, p. 188) "[...] ICMS. CONSTRUÇÃO CIVIL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. [...] É ilegítima a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS nas operações interestaduais realizadas por empresa de construção civil quando da aquisição de bens necessários ao desempenho de sua atividade-fim. [...]" (REsp 919769 DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/09/2007, DJ 25/09/2007, p. 224) "[...] ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO INCIDÊNCIA. [...] 'As empresas de construção civil não estão sujeitas ao ICMS ao adquirir mercadorias em operações interestaduais para empregar nas obras que executam' (Resp. 613213, 1ª T. Rel. Min Teori A. Zavascki, DJ de 30.05.2005). [...]" (REsp 909343 DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/05/2007, DJ 17/05/2007, p. 220) "[...] ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO-INCIDÊNCIA. [...] A aquisição interestadual de materiais por construtora para serem aplicados em obra que executa não está sujeita à incidência de ICMS. [...]" (REsp 422168 AM, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/06/2006, DJ 02/08/2006, p. 233) "[...] EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. AQUISIÇÃO DE MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO. ICMS. INEXIGIBILIDADE. [...] É firme o entendimento deste Sodalício, na linha do que restou decidido pela egrégia Corte de origem, acerca da inexigibilidade do ICMS de empresas de construção civil que adquirem materiais em outro Estado para empregá-los no desempenho de sua atividade-fim. Em tais hipóteses, é de elementar inferência que a empresa que adquire os bens não está promovendo a circulação da mercadoria, a caracterizar operação mercantil sujeita ao ICMS. [...]" (REsp 557040 MT, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/10/2004, DJ 28/03/2005, p. 241) "[...] ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQÜOTAS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO INCIDÊNCIA. [...] As empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercância diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras. 2 - Há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil - ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros). [...]" (EREsp 149946 MS, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acórdão Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 06/12/1999, DJ 20/03/2000, p. 33) "[...] ICM. CONSTRUÇÃO CIVIL. EMPREITADA GLOBAL. TRANSPORTE DE PRÉ-MOLDADOS. TRIBUTAÇÃO INDEVIDA. BASE DE CÁLCULO INEXISTENTE. [...] NA CONSTRUÇÃO CIVIL PELO SISTEMA DE PRÉ-MOLDADOS, SOB REGIME DE EMPREITADA GLOBAL, EM QUE A EMPRESA CONSTRUTORA PRODUZ AS PEÇAS A SEREM MONTADAS EM EDIFICAÇÃO ESPECÍFICA, SEM COMERCIALIZÁ-LAS INDIVIDUALMENTE, TRANSPORTANDO-AS PARA O LOCAL DA OBRA, NÃO INCIDE O ICM CUJA BASE DE CÁLCULO PARA A COBRANÇA É INEXISTENTE. [...]" (REsp 40356 SP, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/11/1995, DJ 03/06/1996, p. 19234)