Súmula Anotada 431 - STJ

**Enunciado** É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal. (Súmula n. 431, Primeira Seção, julgado em 24/3/2010, DJe de 13/5/2010.) **Excerto dos Precedentes Originários** "[...] ICMS - PAUTA FISCAL - ILEGALIDADE [...] A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido da ilegalidade de cobrança do ICMS, com base em regime de pauta fiscal. [...]" (AgRg no REsp 1021744 MA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2009, DJe 01/06/2009) "[...] ICMS - COBRANÇA POR MEIO DE PAUTA FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. [...] É pacífico nesta Corte o entendimento de que é inviável a cobrança do ICMS com base em pauta fiscal. [...]" (REsp 1041216 AM, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2008, DJe 17/12/2008) "[...] ICMS. PRODUTOS FARMACÊUTICOS. BASE DE CÁLCULO. PAUTA FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. [...] É inadmissível a fixação da base de cálculo de ICMS com supedâneo em pautas de preços ou valores, as chamadas pautas fiscais, as quais se baseiam em valores fixados prévia e aleatoriamente para a apuração da base de cálculo do tributo, consoante entendimento pacífico desta Corte. [...]" (RMS 25605 SE, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/04/2008, DJe 21/05/2008) "[...] ICMS. VENDA DE REFRIGERANTES. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO COM LASTRO EM VALORES CONSTANTES DE PAUTA FISCAL. ILEGALIDADE. [...] Mandado de Segurança impetrado contra ato do Senhor Secretário da Fazenda do Estado do Pará, pretendendo suspender os efeitos da Portaria nº 788/SEFAZ, que estabelece a cobrança do ICMS com base em valor expresso em pauta fiscal. Inegáveis efeitos concretos do referido ato. 2. Consoante as regras do sistema tributário, interdita-se a cobrança do ICMS com base nos valores previstos em pauta fiscal, porquanto o art. 148 do Código Tributário Nacional é argüível para a fixação da base de cálculo do tributo quando, certa a ocorrência do fato gerador, o valor do bem, direito ou serviço registrado pelo contribuinte não mereça fé, restando à Fazenda, neste caso, autorizada a arbitrá-lo. 3. 'Está consolidado na jurisprudência da 1ª Seção, desta Corte Superior, que é impossível, segundo as regras do ordenamento jurídico tributário, prestigiar-se a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria apurado em pauta fiscal. O princípio da legalidade tributária há de atuar, de modo cogente, sem qualquer distorção, no relacionamento fisco-contribuinte. Não merece guarida o argumento da agravante de que o teor do art. 148, do CTN, confere legalidade ao arbitramento da base de cálculo do ICMS, eis que, in casu, não se discutiu, em momento algum, a idoneidade dos documentos e a veracidade das declarações prestadas pelo contribuinte. 'O art. 148, do CTN, somente pode ser invocado para estabelecimento de bases de cálculo, que levam ao cálculo do tributo devido, quando a ocorrência dos fatos geradores é comprovada, mas o valor ou preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos registrados pelo contribuinte não mereçam fé, ficando a Fazenda Pública autorizada a arbitrar o preço, dentro de processo regular. A invocação desse dispositivo somente é cabível, como magistralmente comenta Aliomar Baleeiro, quando o sujeito passivo for omisso, reticente ou mendaz em relação a valor ou preço de bens, direitos, serviços: '...Do mesmo modo, ao prestar informações, o terceiro, por displicência, comodismo, conluio, desejo de não desgostar o contribuinte, etc., às vezes deserta da verdade ou da exatidão. Nesses casos, a autoridade está autorizada legitimamente a abandonar os dados da declaração, sejam do primeiro, sejam do segundo e arbitrar o valor ou preço, louvando-se em elementos idôneos de que dispuser, dentro do razoável' (Misabel Abreu Machado Derzi, in 'Comentários ao Código Tributário Nacional', Ed. Forense, 3ª ed., 1998).' (AGA 477831/MG; DJ de 31/03/2003, Relator Ministro José Delgado). Consoante é cediço na doutrina, 'conforme lição de Rubens Gomes de Souza, 'a pauta fiscal substitui-se à prova, e dá como provado o que trataria de provar. Neste ponto é que surge, ou pode surgir, a diferença (a tênue diferença de que fala Pugliatti) entre a pauta fiscal como presunção e a pauta fiscal como ficção. Assim, se a pauta fiscal diz que tal mercadoria vale 1000 e isso é sabidamente certo, ou pode ser provado certo, trata-se de presunção; ao contrário, se o que a pauta diz é sabidamente falso, é de ficção que se trata. Revelando-se a pauta fiscal ficta em presunção absoluta, esta não se aplica ao direito tributário 'ou, pelo menos, à determinação dos elementos definidores das obrigações por ele reguladas, entre os quais, com vimos, está a base de cálculo''. [...]" (RMS 16810 PA, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/10/2006, DJ 23/11/2006, p. 213) "[...] SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA 'PARA FRENTE' - PAUTA FISCAL FICTA - ILEGALIDADE - EXISTÊNCIA DE REGRAS PREVISTAS PARA O FIXAR DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - APLICAÇÃO DA L.C. N. 87/96 E DA LEI MARANHENSE N. 6668/96. A Secretaria de Fazenda do Estado do Maranhão passou a baixar pautas fiscais, indicando a base de cálculo do ICMS observável nas operações de entrada de mercadoria em seu território, apartando-se dos demais princípios normativos aplicáveis, na hipótese A pauta fiscal está prevista no art. 148 do Código Tributário Nacional e no art. 15 da Lei Estadual n. 6866/96 e tem possibilidade de ser empregada apenas quando há justo receio, por parte da autoridade arrecadadora, de que as declarações prestadas pelo sujeito passivo ou terceiro legalmente obrigado não gozam de verossimilhança, autorizando-se, desta forma, a instauração de processo administrativo com este mister, donde devem ser observados os princípios da ampla defesa e do contraditório, ex vi do art. 5º, inc. LV, da Constituição Federal. Havendo, na lei maranhense, regras de meridiana clareza e que incidem neste caso em concreto, devem estas ser prestigiadas, carecendo à autoridade apontada como coatora neste writ respaldo legal para o fixar, de forma discricionária, a base de cálculo do ICMS devido na comercialização de cervejas e, que tudo indica pela prova pré-constituída exposta nestes autos, tem sido em valor deveras superior àquele de venda usualmente praticado no mercado local. Ademais, conforme lição de Rubens Gomes de Souza, 'a pauta fiscal substitui-se à prova, e dá como provado o que trataria de provar. Neste ponto é que surge, ou pode surgir, a diferença (a tênue diferença de que fala Pugliatti) entre a pauta fiscal como presunção e a pauta fiscal como ficção. Assim, se a pauta fiscal diz que tal mercadoria vale 1000 e isso é sabidamente certo, ou pode ser provado certo, trata-se de presunção; ao contrário, se o que a pauta diz é sabidamente falso, é de ficção que se trata. Revelando-se a pauta fiscal ficta em presunção absoluta, esta não se aplica ao direito tributário 'ou, pelo menos, à determinação dos elementos definidores das obrigações por ele reguladas, entre os quais, com vimos, está a base de cálculo'. [...]" (RMS 13294 MA, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2002, DJ 19/12/2002, p. 352) "[...] ICMS. BASE DE CÁLCULO. SUA FIXAÇÃO ATRAVÉS DE PAUTAS DE PREÇOS OU VALORES. INADMISSIBILIDADE. EM FACE DO NOSSO DIREITO (DEL 406/1968, ART. 2., I), É INADMISSÍVEL A FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS COM APOIO EM PAUTAS DE PREÇOS OU VALORES (PAUTAS FISCAIS), PORQUANTO AQUELA (BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO) É O VALOR DA OPERAÇÃO DE QUE DECORRER A SAÍDA DA MERCADORIA. A PAUTA DE VALORES SÓ SE ADMITE NOS CASOS PREVISTOS NO ART. 148 DO CTN, EM QUE, MEDIANTE PROCESSO REGULAR, SEJA ARBITRADA A BASE DE CÁLCULO, QUANDO INIDÔNEOS OS DOCUMENTOS E DECLARAÇÕES PRESTADAS PELO CONTRIBUINTE. O DIREITO TRIBUTÁRIO REPUGNA A ADOÇÃO DE BASE DE CÁLCULO QUE ESTEJA, DISSOCIADA DO EFETIVO VALOR ECONÔMICO DO FENÔMENO TRIBUTÁRIO. [...]" (EREsp 33808 SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/09/1997, DJ 20/10/1997, p. 52965)