Súmula Anotada 350 - STJ

**Enunciado** O ICMS não incide sobre o serviço de habilitação de telefone celular. (Súmula n. 350, Primeira Seção, julgado em 11/6/2008, DJe de 19/6/2008.) **Excerto dos Precedentes Originários** "[...] ICMS. CONVÊNIO ICMS 69/98. LC 87/96, ART. 2º, II. TAXA DE HABILITAÇÃO DE SERVIÇOS. NÃO-INCIDÊNCIA DO ICMS. [...] A atividade de habilitação de telefone móvel celular não se enquadra no conceito de serviço de telecomunicação do art. 2º, III, da Lei Complementar 87/96 para fins de incidência de ICMS, sendo ilegítima a inserção dos valores pagos a esse título na base de cálculo do tributo, como o fez o Convênio ICMS 69/98. Precedentes de ambas as Turmas da 1ª Seção. [...]" (REsp 769569 MS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/03/2007, DJ 19/03/2007, p. 287) "[...] ICMS. SERVIÇOS DE TELEFONIA DE LONGA DIST NCIA INTERNACIONAL (DDI). OPERADORA LOCAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. [...] Até outubro de 1999, somente a EMBRATEL estava autorizada a realizar ligações telefônicas internacionais (Discagem Direta Internacional - DDI). A partir de janeiro de 2000, a prestação do serviço passou a ser compartilhadas com a INTELIG. 2. As operadoras locais de telefonia não prestam tais serviços, mas apenas faturam e arrecadam, na mesma conta que encaminham a seus clientes, os valores devidos à EMBRATEL e à INTELIG pelas ligações internacionais por elas realizadas. Os valores assim arrecadados não são contabilizados no ativo como receita, mas no passivo como 'contas a pagar'. 3. Se a operadora local não é contribuinte ou responsável tributária do ICMS incidente sobre as ligações telefônicas internacionais, não pode figurar no pólo passivo da relação jurídica tributária somente por faturar, arrecadar e repassar o valor devido à EMBRATEL ou à INTELIG. 4. 'Os serviços de telecomunicação internacional, para serem executados, exigem a utilização da rede fixa local, da rede fixa interurbana e da rede móvel. A utilização destas redes não passa, é bem de ver, de condição para a cabal prestação do serviço em tela. Na hipótese, não há falar, ainda, em prestação de serviço de telecomunicação internacional, que só se realiza quando a chamada se completa, em benefício de terceiro, no exterior. Por simplesmente viabilizar a prestação dos serviços em tela, a utilização das redes, inclusive de telefonia celular, não pode ser tributada por meio de ICMS. É que, juridicamente falando, ela se constitui numa mera etapa de sua prestação. Em síntese, a telecomunicação do Brasil para o exterior (atividade-fim) pressupõe a realização de uma série de atividades acessórias (atividades-meio) que, pelo menos para fins tributários, não podem ser consideradas isoladamente' (Roque Antônio Carrazza, ICMS, Malheiros Editores, 10ª edição, pp. 174/177). 5. Atualmente, nos serviços de telefonia móvel celular, as ligações de longa distância internacional podem ser realizadas e concluídas pela operadora local, sem interferência ou participação da EMBRATEL ou da INTELIG. Entretanto, como em nenhum momento foi alegado nos autos que as prestações que se pretende tributar foram realizadas na sistemática atual, não há como adotar-se a premissa neste julgamento, sob pena de inaceitável inovação na lide e revolvimento de fatos, medida incompatível com o apelo especial, nos termos da Súmula 7/STJ. [...]" (REsp 589631 MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/12/2006, DJ 27/02/2007, p. 240) "[...] ICMS. TELEFONIA MÓVEL CELULAR. HABILITAÇÃO. NÃO-INCIDÊNCIA DE ICMS. [...] A Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RMS 11.368/MT, em 13.12.2004, de relatoria do Sr. Ministro Francisco Falcão, firmou entendimento no sentido de que não incide ICMS sobre o serviço de habilitação de telefonia móvel celular, porquanto a referida atividade não representa serviço efetivo de telecomunicação, não configurando, assim, fato gerador de ICMS. [...]" (REsp 588723 MG, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/03/2006, DJ 27/03/2006, p. 159) "[...] ICMS - 'SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO'. CONVÊNIO N. 69/98 - CLÁUSULA PRIMEIRA. ILEGALIDADE. [...] O STJ tem decidido que as atividades meramente preparatórias ou de acesso aos serviços de comunicação não podem ser entendidas como 'serviço de telecomunicação' propriamente dito, de modo que estão fora da incidência tributária do ICMS. [...]" (REsp 680831 AL, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/09/2005, DJ 17/10/2005, p. 264) "[...] INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE HABILITAÇÃO DE APARELHO DE TELEFONIA CELULAR. INOCORRÊNCIA. [...] A Corte assentou o entendimento de que não incide ICMS sobre a habilitação de telefone móvel celular, posto ato pelo qual se possibilita a efetiva prestação do serviço. Destarte, depreende-se da leitura do III, art. 2º, da Lei Complementar 87/96 que o ICMS possui campo de incidência somente sobre os serviços de comunicação, propriamente ditos. 4. O Convênio ICMS nº 69/98, dilargou o campo de incidência do ICMS quando incluiu em sua cláusula primeira o serviço de habilitação, sendo certo que só poderia tê-lo feito por meio de Lei Complementar. Na verdade, como exposto pela Recorrente às fls. 62, não há Lei que determine a incidência do ICMS sobre a habilitação telefônica (precedentes:Resp 525788 - DF, Relatora Ministra ELIANA CALMON, Segunda Turma, publicado no DJ em 23 de maio de 2005, Resp 596.812 - PR, Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Primeira Turma, publicado no DJ em 14 de fevereiro de 2005, RMS 11368 - MT, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, Primeira Turma, publicado no DJ em 09 de fevereiro de 2005. 5. A incidência de ICMS nas habilitações de telefone móvel já foi pacificada por esta Corte de forma favorável à pretensão da recorrente, revelando o fumus boni iuris, de forma a inexistir óbice para concessão da ordem liminar pleiteada, no sentido da suspensão da exigibilidade do crédito tributário. [...]" (REsp 703695 PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/09/2005, DJ 10/10/2005, p. 243) "[...] ICMS - TELEFONIA MÓVEL CELULAR - SERVIÇO DE HABILITAÇÃO. [...] A jurisprudência desta Corte pacificou entendimento no sentido de não incidir o ICMS sobre o serviço de habilitação do telefone móvel celular. 2. A uniformização deu-se a partir da interpretação do disposto no art. 2º, III, da LC 87/96, o qual só contempla o ICMS sobre os serviços de comunicação stricto sensu, não sendo possível, pela tipicidade fechada do direito tributário, estender-se aos serviços meramente acessórios ou preparatórios à comunicação. 3. As previsões de incidência constantes da cláusula primeira do Convênio ICMS 69/98 não podem prevalecer, diante do disposto na Lei Complementar 89/96 e na Lei de Telecomunicações 9.472/97. [...]" (REsp 525788 DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/04/2005, DJ 23/05/2005, p. 194) "[...] ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE A HABILITAÇÃO DE TELEFONES CELULARES. IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADE QUE NÃO SE CONSTITUI EM SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES. ANALOGIA EXTENSIVA. EXIGÊNCIA DE TRIBUTO SOBRE FATO GERADOR NÃO PREVISTO EM LEI. PROIBIÇÃO. ART. 108, § 1º, DO CTN. [...] No ato de habilitação de aparelho móvel celular inocorre qualquer serviço efetivo de telecomunicação, senão de disponibilização do serviço, de modo a assegurar ao usuário a possibilidade de fruição do serviço de telecomunicações. II - O ICMS incide, tão somente, na atividade final, que é o serviço de telecomunicação propriamente dito, e não sobre o ato de habilitação do telefone celular, que se afigura como atividade meramente intermediária. III - O Convênio ICMS nº 69/98, ao determinar a incidência do ICMS sobre a habilitação de aparelho móvel celular, empreendeu verdadeira analogia extensiva do âmbito material de incidência do tributo, em flagrante violação ao art. 108, § 1º do CTN. [...]" (RMS 11368 MT, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/12/2004, DJ 09/02/2005, p. 182) "[...] ICMS - 'SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO' - CONCEITO - INCIDÊNCIA - AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO - CLÁUSULA PRIMEIRA DO CONVÊNIO 69/98. [...] Há 'serviço de comunicação' quando um terceiro, mediante prestação negocial-onerosa, mantém interlocutores (emissor/receptor) em contato 'por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza'. Os meios necessários à consecução deste fim não estão ao alcance da incidência do ICMS-comunicação. 2. A hipótese de incidência do ICMS-comunicação (LC 87/96; art. 2º, III) não permite a exigência do tributo com relação a atividades meramente preparatórias ao 'serviço de comunicação' propriamente dito, como são aquelas constantes na Cláusula Primeira do Convênio ICMS 69/98. 3. No Direito Tributário, em homenagem ao Princípio da Tipicidade Fechada, a interpretação sempre deve ser estrita, tanto para a concessão de benefícios fiscais, quanto para exigência de tributos. À míngua de Lei não é lícita a dilatação da base de cálculo do ICMS-comunicação implementada pelo Convênio ICMS 69/98 (art. 97, § 1º, do CTN). [...]" (REsp 402047 MG, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/11/2003, DJ 09/12/2003, p. 214)