“Uma das formulações contemporâneas mais significativas no âmbito da dogmática dos direitos fundamentais consiste em que, ao contrário do que propugnava o mo...

Levando-se em conta a proteção constitucional aos direitos fundamentais, podemos concluir que a ideia de dever de prestação normativa em matéria penal encerra uma relação de complementariedade entre funções limitadora e fundante do Direito Penal, as quais não podem, sob tais circunstâncias, ver-se dissociadas. Assim, a prestação normativa em matéria penal gravita sobre a seguinte dialética: de um lado um limite garantista intransponível (intervenção necessariamente mínima) e de outro, um conteúdo mínimo irrenunciável de coerção (intervenção minimamente necessária);

Os deveres (mandados constitucionais) de tutela penal são a expressão, no campo jurídico-penal, da teoria dos deveres estatais de proteção; configuram-se, assim como uma projeção da dimensão objetiva dos direitos fundamentais, dos quais são exemplos os seguintes dispositivos: art. 5º, XLII (prática de racismo), XLIII (tortura, terrorismo, tráfico de entorpecentes e crimes considerados hediondos), e XLIV (ação de grupos armados contra o estado democrático);

O mandado de criminalização constitucional veicula uma relação de natureza impositiva que tem como destinatário o legislador, a este competindo a criação de um abrigo normativo de caráter jurídico-penal, embelecendo os termos e limites desta tutela, a qual, se por um lado não pode situar-se além do constitucionalmente permitido (proibição do excesso), tampouco se pode estabelecer aquém do constitucionalmente exigido (proibição da proteção deficiente);

Em todas as hipóteses de mandados constitucionais em matéria penal, o constituinte houve por bem afastar do âmbito de liberdade de configuração do legislador a decisão sobre merecerem, ou não, os bens ou interesses violados pelas condutas previstas, a tutela penal;

Em matéria penal o mandado constitucional centra seu objeto, em princípio, sobre uma obrigação de caráter positivo, para que o legislador edifique a norma incriminadora, ou, quando esta já existe, em uma obrigação negativa, no sentido de que se lhe é vedado retirar, para aquém do mínimo de tutela constitucionalmente exigido, a proteção já existente (eficácia paralisante). É sob tal contexto que o mandado constitucional, quando necessário, “sobreprotege” o bem jurídico tutelado pela norma penal, garantindo não apenas a legitimidade, mas a própria necessidade constitucional de uma proteção normativa de índole jurídico-penal definindo desta forma os precisos termos da conduta incriminada e estabelecendo-lhe sanção.