Jurisprudência TSE 060196880 de 22 de agosto de 2022
Publicado por Tribunal Superior Eleitoral
Relator(a)
Min. Luis Felipe Salomão
Data de Julgamento
28/10/2021
Decisão
Julgamento conjunto: AIJE's 0601968-80 e 0601771-28. O Tribunal, por unanimidade, rejeitou as preliminares e julgou improcedente os pedidos formulados nas ações de investigação judicial eleitoral, nos termos do voto do Relator. Por maioria, aprovou a tese proposta pelo Relator com o seguinte teor: ¿o uso de aplicações digitais de mensagens instantâneas visando promover disparos em massa, contendo desinformação e inverdades, em prejuízo de adversário e em benefício de candidato, pode configurar abuso de poder econômico e o uso indevido dos meios de comunicação social para os fins do art. 22, caput e inciso XIV da Lei Complementar 64/90 (Lei das Inelegibilidades)". Vencido, quanto à aprovação da tese, o Ministro Carlos Horbach. Votaram com o Relator os Ministros Mauro Campbell Marques, Sérgio Banhos (por fundamentação diversa), Carlos Horbach, Edson Fachin (por fundamentação diversa), Alexandre de Moraes e Luís Roberto Barroso (Presidente). Composição: Ministros Luís Roberto Barroso (Presidente), Edson Fachin, Alexandre de Moraes, Luis Felipe Salomão, Mauro Campbell Marques, Sérgio Banhos e Carlos Horbach.
Ementa
AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL 0601968–80.2018.6.00.0000 – CLASSE 11527 – BRASÍLIA – DISTRITO FEDERAL AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL Nº 0601771–28.2018.6.00.0000 – CLASSE 11527 – BRASÍLIA – DISTRITO FEDERAL AÇÕES DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. ELEIÇÕES 2018. PRESIDENTE DA REPÚBLICA. VICE–PRESIDENTE. TERCEIROS. PRELIMINARES. REJEIÇÃO. TEMA DE FUNDO. ABUSO DO PODER ECONÔMICO. USO INDEVIDO DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO SOCIAL. ART. 22 DA LC 64/90. UTILIZAÇÃO. SERVIÇOS. DISPAROS EM MASSA. APLICATIVO DE MENSAGENS INSTANTÂNEAS (WHATSAPP). BENEFÍCIO. CANDIDATURAS. PROPOSTA DE TESE. CASO DOS AUTOS. ELEMENTOS DE PROVA. CIRCUNSTÂNCIAS. INDÍCIOS. COMPROVAÇÃO. DISPAROS. EXAME. GRAVIDADE DOS FATOS. AUSÊNCIA. ELEMENTOS ESSENCIAIS. IMPROCEDÊNCIA.1. Ações de Investigação Judicial Eleitoral – AIJEs 0601968–80 e 0601771–28 – ajuizadas em desfavor da chapa presidencial eleita em 2018 e de terceiros, versando sobre a prática de abuso do poder econômico e uso indevido dos meios de comunicação social, nos termos do art. 22 da LC 64/90.JULGAMENTO CONJUNTO. POSSIBILIDADE.2. Cabível o julgamento conjunto, conforme o art. 96–B da Lei 9.504/97 e a jurisprudência, e na linha do parecer ministerial.3. As demandas foram ajuizadas pela mesma parte e têm como ponto de partida a mesma conduta: disparos em massa de mensagens de whatsapp, no período de campanha, em benefício da chapa vencedora, mediante conteúdo desfavorável aos seus principais adversários políticos. São pontuais as distinções entre a inicial de uma e de outra ação, diferenciando–se em aspectos somente colaterais do fato tido como principal.PRELIMINARES. REPRESENTADOS. REJEIÇÃO.4. Não há falar em inépcia da inicial quando descritos os fatos e os fundamentos do pedido e corroborada com início de prova documental, possibilitando à parte contrária o efetivo exercício do direito de defesa, como ocorreu na espécie. Precedentes.5. Rejeita–se a preliminar de ilegitimidade passiva do titular da chapa eleita, sendo a princípio possível a cassação do diploma ainda que não tenha participado diretamente do ilícito, pois os bens jurídicos tutelados pelos arts. 14, § 9º, da CF/88 e 22 da LC 64/90 são a normalidade e a legitimidade do pleito. Precedentes.6. A descrição fática contida na inicial apresenta de modo suficiente o suposto liame entre a conduta e os sócios das empresas em tese contratadas para realizar os disparos em massa, estando assim configurada a legitimidade passiva.7. Preliminares arguidas pelos representados que, em verdade, guardam nítida relação com o tema de fundo: (a) falta de interesse processual; (b) incompetência da Justiça Eleitoral.8. Não há falar em litispendência entre as AIJEs 0601968–80 e 0601771–28, tendo em vista as distinções – ainda que sutis – quanto aos fatos e a composição do polo passivo.9. Não se configurou o cerceamento de defesa arguido por um dos representados, segundo o qual teria sido exíguo o prazo para alegações finais e exame das provas oriundas dos Inquéritos 4.781 e 4.828. A hipótese é exatamente inversa, pois se concederam dez dias para manifestação face aos dois dias previstos no art. 22, X, da LC 64/90. Ademais, impugnou–se de forma detalhada o conteúdo dos documentos, tecendo–se as considerações jurídicas e de fato que se entenderam cabíveis, a denotar ausência de prejuízo.PRELIMINAR. AUTORA. PRODUÇÃO DE PROVAS.10. A autora, nas alegações finais, renovou os pedidos anteriores de produção de provas e requereu a colheita de novas com base nos documentos que vieram aos autos a partir dos Inquéritos 4.781 e 4.828, oriundos do Supremo Tribunal Federal.11. No caso específico, a matéria confunde–se com o próprio mérito, quando se apreciará em que medida tais provas, caso deferidas, efetivamente influenciariam no julgamento das ações.TEMA DE FUNDO. DISPAROS EM MASSA. MENSAGENS. WHATSAPP. COMPROVAÇÃO.12. A controvérsia reside na alegada prática de abuso do poder econômico e no uso indevido dos meios de comunicação social, nos termos do art. 22 da LC 64/90, com supedâneo em disparos em massa de mensagens de whatsapp, durante o período de campanha, em benefício da chapa vencedora das Eleições 2018, em prejuízo dos seus principais adversários políticos.13. Ao menos desde o início da campanha o foco dos representados cingiu–se à mobilização e captação de votos mediante aplicações tecnológicas de internet, incluídas ferramentas de mensagens instantâneas. A conduta assumiu contornos de ilicitude a partir do momento em que se utilizaram essas ferramentas para minar indevidamente candidaturas adversárias, em especial dos segundos colocados.14. Conjunto probatório sólido, composto de início por manifestação e documentos da Whatsapp Inc., nos seguintes termos: (a) constatou–se em outubro de 2018 que as empresas Yacows, SMSMarket, Quick Mobile Desenvolvimento e Serviços Ltda. e Croc Services Soluções de Informática Ltda. – referidas nas iniciais – ofereciam serviços de disparos em massa de mensagens, em afronta aos seus termos de serviços; (b) os anúncios nos sítios eletrônicos revelam preocupante e espantoso potencial de divulgação de mensagens, a exemplo do funcionamento em três turnos de trabalho e de até 75 mil envios diários (afora as replicações pelos usuários); (c) identificaram–se, durante a campanha, comportamentos concretos indicativos de disparos em massa por duas das empresas, o que ensejou o banimento de contas a elas associadas.15. Relevantes elementos colhidos nos Inquéritos 4.781 e 4.828, em trâmite na Suprema Corte, que jogam nova luz sobre o caso. Inúmeras provas documentais e testemunhais corroboram a assertiva de que, no mínimo desde 2017, pessoas próximas ao hoje Presidente da República atuavam de modo permanente, amplo e constante na mobilização digital de eleitores, tendo como modus operandi ataques a adversários políticos, a candidatos e, mais recentemente, às próprias instituições.16. É fato notório, a atrair a incidência do art. 23 da LC 64/90, que o uso da ferramenta whatsapp constituiu relevante estratégia de comunicação dos representados nas Eleições 2018, sendo objeto de matérias, estudos e pesquisas de especialistas e institutos independentes a esse respeito.17. O conjunto probatório das AIJEs 0601968–80 e 0601771–28 não deixa margem para dúvidas de que a campanha dos vencedores das eleições presidenciais de 2018 assumiu caráter preponderante nos meios digitais, mediante utilização indevida, dentre outros, do aplicativo de mensagens whatsapp para promover disparos em massa em benefício de suas candidaturas, valendo–se de estrutura organizada e capilarizada composta por apoiadores e pessoas próximas ao primeiro representado.PROPOSTA. TESE. DISPAROS EM MASSA. APLICATIVOS DE MENSAGENS INSTANTÂNEAS. POSSIBILIDADE. ENQUADRAMENTO. ABUSO DE PODER ECONÔMICO. USO INDEVIDO DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO SOCIAL.18. Os arts. 1º, II e parágrafo único, e 14, § 9º, da CF/88, além dos arts. 19 e 22 da LC 64/90 revelam como bens jurídicos tutelados a paridade de armas e a lisura, a normalidade e a legitimidade das eleições.19. O abuso de poder econômico configura–se pelo uso desmedido de aporte patrimonial que, por sua vultosidade e gravidade, é capaz de viciar a vontade do eleitor, desequilibrando a lisura do pleito. Precedentes.20. A internet, incluídas as aplicações tecnológicas de mensagens instantâneas, enquadra–se no conceito de "veículos ou meios de comunicação social" a que alude o art. 22 da LC 64/90. Além de o dispositivo conter tipo aberto, a Justiça Eleitoral não pode ignorar a realidade: é notório que as Eleições 2018 representaram novo marco na forma de realizar campanhas, com claras vantagens no uso da internet pelos atores do processo eleitoral, que podem se comunicar e angariar votos de forma mais econômica, com amplo alcance e de modo personalizado mediante interação direta com os eleitores.21. Proposta de tese: o uso de aplicações digitais de mensagens instantâneas, visando promover disparos em massa, contendo desinformação e inverdades em prejuízo de adversários e em benefício de candidato, pode configurar abuso de poder econômico e/ou uso indevido dos meios de comunicação social para os fins do art. 22, caput e XIV, da LC 64/90.GRAVIDADE. ART. 22, XVI, DA LC 64/90. CASO DOS AUTOS. AUSÊNCIA. ELEMENTOS ESSENCIAIS. ASPECTOS QUALITATIVOS E QUANTITATIVOS DA CONDUTA. LONGA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO.22. Definida a tese no sentido de ser possível enquadrar condutas como a dos autos no conceito de abuso do poder econômico ou de uso indevido dos meios de comunicação social, cabe aferir, na hipótese em exame, o último elemento para sua efetiva caracterização, qual seja, a gravidade dos fatos.23. Nos termos do art. 22, XVI, da LC 64/90, para se configurar o ato abusivo não se requer "a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleição", mas sim "a gravidade das circunstâncias que o caracterizam", de acepção mais ampla.24. No caso, a despeito dos disparos em massa, ainda assim os inúmeros elementos de prova produzidos não permitem aferir aspectos quantitativos e qualitativos essenciais para a gravidade: (a) teor das mensagens e, nesse contexto, se continham propaganda negativa ou informações efetivamente inverídicas; (b) de que forma o conteúdo repercutiu perante o eleitorado; (c) alcance do ilícito em termos de mensagens veiculadas; (d) grau de participação dos candidatos nos fatos; (e) se a campanha foi financiada por empresas com essa finalidade.25. Segundo a Whatsapp Inc., em manifestação de 20/11/2019 – mais de um ano após as Eleições 2018 – o armazenamento de registros de usuários perdura pelo prazo máximo de seis meses, e mesmo assim de forma limitada. Ainda assim, não seria possível saber ao certo o teor das mensagens, o modo pelo qual o conteúdo repercutiu perante o eleitorado e seu alcance quanto aos disparos efetuados.26. A tentativa de fixar esses parâmetros sem base probatória mínima equivale a meras ilações sobre os fatos, o que não permite a condenação, nos termos do art. 23 da LC 64/90 e da jurisprudência. Deve ser clara a linha divisória entre os elementos indiciários amparados em lastro probatório mínimo – o que permitiu assentar a existência de disparos em massa – e, de outra parte, as presunções sem nenhum respaldo nas provas, no que se enquadram as questões relativas ao teor das mensagens, sua amplitude e sua repercussão.27. No que concerne à participação nos ilícitos, embora presentes indícios de ciência pelo hoje Presidente da República, a falta de outros elementos mínimos quanto ao teor dos disparos em massa e à sua repercussão comprometem sobremaneira a análise desse fator. Cuida–se de aspecto qualitativo que, embora deva ser levado em conta, não sobrevive isoladamente.28. No que toca ao financiamento da campanha por empresas visando patrocinar o ilícito, além da já destacada problemática quanto ao teor e ao alcance dos disparos em massa, também não se extrai dos autos, com segurança, a prática dessa conduta.29. O deferimento de quaisquer das provas requeridas pela parte autora em suas alegações finais não teria efeitos práticos que permitissem aquilatar a gravidade dos fatos, tratando–se de providências ou inócuas ou que visam demonstrar a existência dos disparos em massa nas Eleições 2018 em benefício dos representados, o que, contudo, já se reconheceu.30. Nesse sentido: (a) descabe juntar cópia integral do Inquérito 4.871, pois o Relator na Suprema Corte teve o cuidado de enviar ao Tribunal Superior Eleitoral as provas que poderiam repercutir no julgamento; (b) inexiste justificativa plausível para nova oitiva de um dos parlamentares ouvidos, cujas declarações já foram consideradas para assentar os disparos em massa; (c) as demais oitivas e provas pretendidas em nada esclareceriam os três principais elementos que poderiam denotar a gravidade (o teor das mensagens, o modo pelo qual o conteúdo repercutiu perante o eleitorado e o seu alcance).31. Em suma, ainda que as tais provas fossem deferidas, a parte autora não lograria solucionar a decisiva lacuna quanto ao exame da gravidade dos fatos.32. A atividade jurisdicional deve se pautar pelo princípio da cooperação, previsto no art. 6º do CPC/2015, segundo o qual "todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva". Apesar dos louváveis esforços empreendidos pela autora, tem–se desde as iniciais que a maior parte das alegações fundou–se em matérias jornalísticas, as quais, não obstante sua qualidade e seriedade, não se revestem por si de força probante para firmar decreto condenatório na seara eleitoral.33. Cabia à autora das demandas proceder à busca e à juntada de elementos de prova que efetivamente pudessem servir à comprovação dos ilícitos e de sua gravidade. Apesar dos poderes investigatórios conferidos ao Corregedor–Geral Eleitoral, é primordial a postura ativa das partes na busca do direito material.34. Incumbe à Justiça Eleitoral conciliar a garantia de duração razoável do processo (arts. 5º, LXXVIII, da Constituição e 97–A da Lei 9.504/97) com a produção de provas durante a instrução, sob pena de eternizar o processo eleitoral.35. Na linha do parecer ministerial, "ante o conjunto probatório dos autos, conclui–se pela não comprovação da gravidade dos ilícitos narrados em grau apto para viciar substancialmente a legitimidade e a normalidade das eleições, o que inviabiliza o pedido de cassação do diploma".36. Ações de Investigação Judicial Eleitoral cujos pedidos se julgam improcedentes.