Jurisprudência TSE 060138204 de 27 de novembro de 2023
Publicado por Tribunal Superior Eleitoral
Relator(a)
Min. Benedito Gonçalves
Data de Julgamento
19/10/2023
Decisão
O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedentes os pedidos da ação de investigação judicial eleitoral, nos termos do voto do Relator. Acompanharam o Relator, os Ministros Raul Araújo, Floriano de Azevedo Marques, André Ramos Tavares, Cármen Lúcia, Nunes Marques e Alexandre de Moraes (Presidente). Falaram: a) pelos representantes, Coligação Pelo Bem do Brasil e Jair Messias Bolsonaro, o Dr. Eduardo Augusto Vieira de Carvalho; b) pelo representado, Luiz Inácio Lula da Silva, o Dr. Miguel Filipi Pimentel Novaes e c) em nome do Ministério Público Eleitoral, o Dr. Paulo Gustavo Gonet Branco, Vice-Procurador-Geral Eleitoral. Composição: Ministros Alexandre de Moraes (Presidente), Cármen Lúcia, Nunes Marques, Benedito Gonçalves, Raul Araújo, Floriano de Azevedo Marques e André Ramos Tavares.
Ementa
AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. ELEIÇÕES 2022. ELEIÇÃO PRESIDENCIAL. COLETIVA DE IMPRENSA. CANDIDATO. CONTEÚDO ELEITORAL. DIA DO PLEITO. PRIMEIRO TURNO. TELEVISÃO. IRREGULARIDADE. AUSÊNCIA DE GRAVIDADE. DISCURSO. COBERTURA DE ÓRGÃOS DE IMPRENSA. SIMETRIA. EVENTO PÚBLICO APÓS RESULTADO. ATIPICIDADE. TRATAMENTO PRIVILEGIADO. NÃO CONFIGURAÇÃO. USO INDEVIDO DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.1. Trata–se de Ação de Investigação Judicial Eleitoral (AIJE) destinada a apurar a ocorrência de uso indevido dos meios de comunicação, ilícito supostamente perpetrado pelo então candidato a Presidente da República, em decorrência de alegada exploração da cobertura midiática no dia do primeiro turno das Eleições 2022, para difundir propaganda eleitoral irregular, consubstanciada na divulgação de propostas de campanha e de pedido de voto em momento não permitido pela legislação.2. Na hipótese, os autores alegam que a concessão de entrevista coletiva pelo primeiro investigado no dia do primeiro turno, transmitida por diversas emissoras de televisão que não deram o mesmo espaço aos demais candidatos, configura propaganda eleitoral irregular e tratamento privilegiado (arts. 240 do Código Eleitoral e 45, III, da Lei nº 9.504/1997).3. Sustentam, ainda, que os ilícitos teriam se intensificado depois do encerramento da votação, quando, anunciado o segundo turno, os investigados realizaram discursos durante comício transmitido em horário nobre e replicado no perfil de Instagram do primeiro investigado, conduta que configura crime de publicação de novos conteúdos de propaganda no dia do pleito (art. 39, §5º, IV, da Lei nº 9.504/1997).4. Em contrapartida, os investigados afirmam que a concessão de entrevista para a imprensa não configurou ato de propaganda ou pedido de voto. Acrescentam que o candidato investigante concedeu três entrevistas televisionadas e realizou um "pronunciamento à nação" após o encerramento da votação, sendo todos os conteúdos postados em suas redes sociais ainda em 02/10/2022.I. Premissas de julgamento5. O uso indevido de meios de comunicação, tradicionalmente, caracteriza–se pela exposição midiática desproporcional de candidata ou candidato.6. O desequilíbrio da exposição é um parâmetro que foi construído considerando–se a mídia tradicional – rádio, televisão e imprensa escrita. Esses veículos sujeitam–se à disciplina constitucional da "Comunicação Social", que concilia a liberdade e a responsabilidade jornalística, em um cenário no qual se pressupõe haver significativa concentração das fontes de informação (arts. 220 a 224 da CR/1988).7. A gênese da qualificação dessa modalidade abusiva, portanto, é o paradigma da comunicação de massa (um–para–muitos), em que poucos veículos concentram o poder midiático e, com ele, particular capacidade de influência sobre a sociedade. Se o espaço e a credibilidade de um veículo de comunicação passam a servir para impulsionar uma candidatura ou uma plataforma político–eleitoral, há ensejo para apurar o abuso do poder.8. As transformações das campanhas eleitorais no novo paradigma comunicacional, que é o da comunicação em rede (muitos–para–muitos), são inquestionáveis. A expansão do uso eleitoral das redes sociais amplificou a divulgação de mensagens por candidatas e candidatos de forma exponencial. Esse fator, em geral benéfico ao debate democrático, deve também ser levado em conta para se aferir a ocorrência de ilícitos eleitorais.9. Essa premissa contextual não é novidade, pois foi assentada em precedente paradigmático das Eleições 2018, no qual se reconheceu que a internet constitui meio de comunicação para fins de apuração de abuso de poder conforme a legislação eleitoral (RO–El nº 0603975–98, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJE de 10/12/2021).10. Os veículos tradicionais de imprensa se adaptaram aos novos tempos e passaram também a se valer da internet para difundir programas e outros conteúdos, criando páginas e canais. As vedações eleitorais impostas a esses veículos com o objetivo de assegurar a isonomia entre candidaturas se aplicam a ambas as formas de comunicação de que fazem uso: em massa (um–para–muitos) e em rede (muitos–para–muitos).11. Candidatas, candidatos e partidos políticos, ao se utilizarem de redes sociais para realizar campanha, devem se ater a regras que tenham por finalidade precípua a proteção à isonomia, à normalidade, à legitimidade eleitoral, à liberdade do voto e à moralidade pública.12. O núcleo fático do uso indevido de meios de comunicação pode recair sobre outras condutas tipificadas na legislação, inclusive as vedações em matéria de propaganda eleitoral e os crimes eleitorais correlatos.13. É corolário da liberdade do exercício do voto a estipulação de um "período de reflexão" ou "período de silêncio", dentro do qual se intensificam restrições à prática de atos com vistas à captação de votos.14. Esse período é construído gradualmente pela legislação, conforme o tipo de propaganda, e finda 24 horas após o encerramento da votação. Os marcos temporais são consolidados no Calendário Eleitoral, que, para as Eleições 2022, constou da Res.–TSE nº 23.674/2021.15. São tipificados como crime, no dia do pleito, atos destinados à conquista de votos, entre os quais a propaganda de boca de urna e a publicação de novos conteúdos ou seu impulsionamento (art. 39, § 5º, II, III e IV, Lei nº 9.504/1997).16. Esse conjunto de vedações não impede a cobertura, pela imprensa, da agenda de candidatos ou a concessão de entrevistas no dia do pleito, que não se confundem com veiculação de propaganda eleitoral.17. Impõe–se às emissoras de rádio e televisão conceder tratamento isonômico às candidaturas em sua programação normal e em seu noticiário (art. 45, IV, da Lei nº 9.504/1997).18. Todavia, isso não significa garantia de "espaço idêntico a todos os candidatos na mídia, mas, sim, tratamento proporcional à participação de cada um no cenário político" (Rep nº 0601024–78, Rel. Min. Sergio Silveira Banhos, publicado em sessão em 11/09/2018).19. Os crimes eleitorais, as demais condutas que violam o período de reflexão e o tratamento privilegiado por emissoras não equivalem a uma previsão abstrata de abuso de poder. Esse ilícito deve ser aferido concretamente, considerando seus elementos constitutivos próprios.20. A gravidade é elemento típico das práticas abusivas, que se desdobra em um aspecto qualitativo (alto grau de reprovabilidade da conduta) e outro quantitativo (significativa repercussão em um determinado pleito). Seu exame exige a análise contextualizada da conduta, que deve ser avaliada conforme as circunstâncias da prática, a posição das pessoas envolvidas e a magnitude da disputa.21. A produção de efeitos anti–isonômicos severos é requisito para aferir a gravidade da violação a regras eleitorais estruturadas para resguardar a igualdade de chances. O uso indevido dos meios de comunicação, nas hipóteses de alegada violação ao período de silêncio e tratamento privilegiado por emissora, comporta, assim, comparações com outras candidaturas.22. Não se trata, no caso, de transformar o candidato investigante em investigado, mas, sim, de se constatar a impossibilidade lógica de se falar em desproporcionalidade da projeção de uma candidatura, sem dimensionar o quanto foram expostas as demais.II. Fixação da Moldura Fática23. A petição inicial foi acompanhada de prova documental de atos praticados em 02/10/2022, dia do primeiro turno, pelos candidatos investigados.24. O pronunciamento feito em coletiva de imprensa pelo primeiro investigado, aproximadamente às 9h00, se inicia com manifestação sobre a sua felicidade em exercer o voto, o que não lhe foi possível em 2018, bem como em poder votar em si mesmo, "com o reconhecimento da [sua] total liberdade".25. Em seguida, a fala assume viés típico de campanha. O candidato aborda a "possibilidade de voltar a ser Presidente da República" e sua convicção de que, junto ao segundo investigado, conseguirá "fazer esse país voltar a ser feliz". Há críticas a atos atribuídos ao candidato investigante, que não é referido nominalmente.26. O número de urna dos investigados é mencionado com os dizeres "eu tô votando outra vez no 13 e esse 13 sou eu mesmo". Não há pedido explícito de voto ou convocação de mobilização a que eleitoras e eleitores compareçam à urna.27. Após a divulgação dos resultados, ainda no dia 02/10/2022, com anúncio do segundo turno, a imprensa cobriu dois atos relacionados à candidatura dos investigados.28. Ainda no hotel em que acompanhou a apuração, o primeiro investigado proferiu discurso, em que agradece o apoio recebido, externa a confiança na vitória no segundo turno, faz comparativos entre candidaturas, trata de um possível debate entre os adversários, se dirige à imprensa e mobiliza a militância presente para a campanha do segundo turno.29. Parte do discurso foi transmitido ao vivo durante o programa "Fantástico", da Rede Globo. Ao final do vídeo, o jornalista informa que, assim que houvesse pronunciamento público de Jair Messias Bolsonaro, seria feita a transmissão no mesmo programa, pelo mesmo tempo.30. Na sequência, o candidato e figuras proeminentes de sua campanha se dirigiram à Avenida Paulista – São Paulo/SP, onde seus apoiadores haviam acompanhado a apuração. A transmissão ao vivo comprovada nos autos foi feita durante o programa "Central das Eleições", da GloboNews, e contém discursos de Fernando Haddad, de Dilma Rousseff e do segundo investigado.31. O primeiro investigado postou uma foto do último evento em seu Instagram, com dizeres: "a partir de amanhã, já estaremos em campanha". A postagem foi feita na madrugada de 03/10/2022.32. Matérias jornalísticas do grupo Band usaram imagens e trechos de falas do primeiro investigado para narrar o contraste entre o otimismo do candidato pela manhã, bem como a apreensão e a tentativa de "renovar ânimos" ao final do dia, quando confirmado que haveria segundo turno.33. A prova documental que acompanhou a contestação demonstra que o candidato investigante concedeu duas entrevistas televisionadas na manhã de 02/10/2022, dotadas de nítido teor eleitoral.34. Em uma entrevista, o primeiro investigante afirma que suas expectativas para o resultado são "as melhores possíveis", em função do que considera evidência de possuir maior aceitação popular que o principal adversário.35. O candidato faz elogios a seu governo e à sua campanha, comparativo direto entre candidaturas e referências à "luta do bem contra o mal". Conclui com uma projeção que resgata tema central da sua campanha: "eu tenho a certeza que, numas eleições limpas, nós ganharemos, hoje, com no mínimo 60% dos votos".36. Na segunda entrevista, com ostensiva cobertura de diversos veículos de imprensa, o candidato investigante fala mais uma vez em expectativa de vitória em turno único. Menciona a abertura de urnas no exterior como indicativo de que sairia vitorioso no dia. E volta a insinuar que, para que os resultados sejam respeitados, as eleições devem ser "limpas".37. As entrevistas foram transmitidas ao vivo pelo perfil de Facebook do candidato, durante o horário em que a votação estava em curso. As postagens somaram 2,6 milhões de visualizações.38. Após a definição do segundo turno, Jair Messias Bolsonaro proferiu discurso e concedeu entrevista em frente ao Palácio da Alvorada, local conhecido como "cercadinho", totalizando quase uma hora.39. Apoiadores acompanharam a fala, que aborda a campanha para o segundo turno, atribui "mentiras" aos institutos de pesquisa, destaca atos positivos de seu governo, faz fortes críticas ao adversário e difunde temor de perda de liberdade, de avanço da fome e de risco à democracia associados a um suposto "avanço da esquerda".40. Ao menos sete emissoras transmitiram a manifestação ao vivo, totalizando uma hora e vinte minutos de cobertura. Também foi feita transmissão ao vivo pelo Facebook do candidato investigante, em postagem que conta com mais de quatro milhões de visualizações.41. Diante da prova, vê–se que, em suas aparições pontuais perante a imprensa ao início da votação e após seu encerramento, os principais adversários buscaram se apresentar ao eleitorado como a melhor opção e, também, estimular o engajamento para o segundo turno. Para tanto, valeram–se de estilos pessoais e motes próprios a cada campanha.42. As declarações do primeiro investigado, no horário próximo ao início da votação, foram feitas de um púlpito onde havia vários microfones de veículos de imprensa. Após o resultado, Luiz Inácio Lula da Silva dirigiu–se aos correligionários que estavam com ele acompanhando a apuração, em estrutura preparada para isso, com microfone do local.43. A seu turno, Jair Messias Bolsonaro foi abordado ao menos por duas vezes pela imprensa durante o horário de votação, e não se furtou a fazer uso do espaço midiático para retomar temas que mobilizaram suas bases, como o condicionamento da aceitação do resultado a seu convencimento de que as eleições foram limpas. Ao final da votação, seguindo sua tradição, o então Presidente candidato à reeleição falou a apoiadores à frente do Palácio da Alvorada, onde foi montado púlpito com microfones de diversas emissoras.44. A presença dos veículos de comunicação foi uma constante para ambas as candidaturas. A cobertura não se focou exclusivamente em atos dos investigados e não lhes conferiu favorecimento. Destaque–se que:44.1 Na transmissão feita no início da tarde pela GloboNews, na "Central das Eleições", os autores fizeram recorte de um minuto da cobertura do voto de Luiz Inácio Lula da Silva, que não reflete a inteireza da matéria, já que, ao início, o âncora diz que "os principais candidatos já votaram" e convida a público para ver "como foi a votação de cada um deles".44.2 A repercussão dos resultados e os atos que lhes seguiram incluíram, ao menos, manifestações do primeiro investigante e da candidata Simone Tebet, terceira colocada na disputa;44.3 O pronunciamento feito por Jair Messias Bolsonaro após a divulgação dos resultados foi transmitido no programa "Fantástico", da Rede Globo, por quase dez minutos, tempo maior que o de seu adversário.44.4 No total, comprovou–se nos autos que a cobertura das emissoras a esse pronunciamento alcançou 1 hora e 20 minutos.44.5 As matérias juntadas aos autos demonstram que os veículos de imprensa mantiveram abordagem jornalística ao tratar dos atos praticados pelos investigados no dia 02/10/2022, sendo que algumas delas deram enfoque a um certo abatimento de ânimos de seu grupo político.45. O candidato investigante fez uso mais intenso das redes sociais para reproduzir seus atos durante o dia do primeiro turno. As entrevistas realizadas ainda durante o horário de votação e o pronunciamento após a divulgação do resultado somam quase 7 milhões de visualizações.46. Por outro lado, os investigados compareceram, ainda na noite do dia 02/10/2022, a ato público que adquiriu proporções de comício, no local em que seus apoiadores haviam acompanhado a apuração.47. A recomendação expedida a ambas as candidaturas para que, no dia do segundo turno, em respeito à liberdade do voto, se atentassem para o período de reflexão do eleitorado e para a vedação de "divulgação de qualquer espécie de propaganda" durante o horário de votação, cumpriu seu papel profilático, uma vez que não se teve notícia de reiteração de atos similares.III. Subsunção dos fatos às premissas de julgamento48. A "prova robusta", necessária para a condenação em AIJE, equivale ao parâmetro da prova "clara e convincente" (clear and convincing evidence).49. A tríade para apuração do abuso – conduta, reprovabilidade e repercussão – se perfaz diante de: a) prova de condutas que constituem o núcleo da causa de pedir; e b) elementos objetivos que autorizem: b.1) estabelecer um juízo de valor negativo a seu respeito, de modo a afirmar que são dotadas de alta reprovabilidade (gravidade qualitativa); e b.2) inferir com necessária segurança que essas condutas foram nocivas ao ambiente eleitoral (gravidade quantitativa).50. Na hipótese, não há indícios mínimos de que tenha havido, por parte de emissoras de televisão, tratamento privilegiado aos investigados no dia do pleito, pois:50.1 A atuação dos veículos de imprensa abordou de forma atenta a movimentação de candidatos e candidatas no dia 02/10/2022, especialmente os que litigam nesta AIJE.50.2 A cobertura ao longo do dia, em todos os horários, mostrou–se compatível com o relevo nacional das eleições presidenciais, não havendo indicativo de direcionamento de transmissão "em horário nobre" para favorecer alguma candidatura.50.3 A informação sobre recordes de audiência dessa cobertura se insere no contexto de crescimento de interesse da sociedade por temas políticos, sendo impossível presumir que esse fator tenha se revertido em benefício direcionado à candidatura dos investigados.51. Ficou demonstrada a veiculação de mensagem eleitoral pelo primeiro investigado, em pronunciamento realizado durante o horário de votação. A conduta se mostra irregular, por invadir o período de reflexão do eleitorado durante o horário de votação do primeiro turno das Eleições 2022.52. O comício realizado na cidade de São Paulo/SP inequivocamente desrespeitou o período em que essa atividade estava proibida. Essa conduta, porém, é incapaz de violar a liberdade do exercício do voto ou de conceder vantagem competitiva relevante aos investigados, pois ocorreu após a divulgação de resultados do primeiro turno e muito distante do segundo turno.53. A apuração de irregularidades relativas à propaganda eleitoral somente poderia ser provocada em representação própria.54. Não se discutiu nos autos, ou se evidenciou, elemento que permita concluir pela presença de indícios da prática de crimes previstos no art. 39, § 5º, da Lei nº 9.504/1997.55. As condutas dos investigados que configuram irregularidades à luz das normas sobre propaganda não ostentam gravidade suficiente para alcançar dimensão abusiva, pois:55.1 a reprovabilidade do ato é mínima, já que:a) a entrevista coletiva durante o horário da votação foi ato pontual e praticado de forma similar pelo candidato investigante, sendo incapaz de ferir a liberdade do voto e a isonomia;b) o comício, ato de maior envergadura, não impactou sobre o exercício do voto no primeiro turno; ec) o post contendo imagem do comício e mensagem indicando que, no dia seguinte ao evento, teria início a campanha é incapaz de afetar, de qualquer forma, bens jurídicos tutelados pela AIJE;55.2 o fato não teve repercussão relevante no contexto da eleição, pois:a) a conduta do primeiro investigado não lhe assegurou maior tempo de exposição midiática do que tiveram outras candidaturas;b) a similaridade do teor das entrevistas concedidas pelos candidatos investigante e investigado demonstra que adotaram a mesma tática para contornar a proibição de veicular propaganda eleitoral no dia do pleito;c) a comprovada repercussão da entrevista do candidato investigante em suas redes sociais, em contraste com a ausência de prova de efeito equivalente por parte do candidato investigado, fulmina a tese de que os fatos apurados teriam levado à exposição desproporcional da candidatura dos investigados em detrimento de outras, durante o horário de votação; ed) não houve nova entrevista coletiva no segundo turno da eleição, sendo observada de forma atenta a recomendação proferida nestes autos.56. Assim, levando–se em consideração a magnitude do pleito presidencial e a característica episódica das irregularidades demonstradas, inexpressivas no contexto da disputa, concluo pela não configuração do uso indevido dos meios de comunicação.57. Eventual detecção de indícios de cometimento de crimes, por qualquer das candidaturas, obrigaria à remessa de cópias ao Ministério Público Eleitoral para competente apuração. No caso, ficou demonstrado que os candidatos investigante e investigados promoveram suas candidaturas, inclusive mediante comparação com adversários, durante o horário de votação. Porém, estão ausentes outros elementos que perfaçam indícios consistentes de infração ao art. 39, § 5º, da Lei nº 9.504/1997, razão pela qual deixo de determinar a remessa.IV. Dispositivo58. Pedido julgado improcedente.