Informativo do STJ 417 de 27 de Novembro de 2009

SÚMULA N. 411-STJ. É devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco. Rel. Min. Luiz Fux, em 25/11/2009.

SÚMULA N. 412-STJ. A ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil. Rel. Min. Luiz Fux, em 25/11/2009.

SÚMULA N. 413-STJ. O farmacêutico pode acumular a responsabilidade técnica por uma farmácia e uma drogaria ou por duas drogarias. Rel. Min. Eliana Calmon, em 25/11/2009.

SÚMULA N. 414-STJ. A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades. Rel. Min. Eliana Calmon, em 25/11/2009.

CONTRIBUIÇÃO SINDICAL RURAL. NOTIFICAÇÃO. No recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), a Seção reiterou que, para fins de notificação do lançamento da contribuição sindical rural (art. 605 da CLT), a publicação deve ser feita em jornal de grande circulação local, necessária à eficácia do procedimento de recolhimento do referido tributo, porquanto não basta a publicação de editais no Diário Oficial para o cumprimento dos princípios da publicidade e da não surpresa do contribuinte. Precedentes citados: AgRg no Ag 728.461-PR, DJe 23/6/2009; AgRg no REsp 1.048.305-PR, DJe 18/3/2009; AgRg no Ag 922.099-PR, DJe 19/6/2008; AgRg no Ag 855.205-PR, DJe 5/6/2008; REsp 965.941-PR, DJe de 8/5/2008, e AgRg no REsp 717.617-PR, DJe 3/4/2008. REsp 1.120.616-PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 25/11/2009.

RECURSO REPETITIVO. REFIS. HOMOLOGAÇÃO. A Seção negou provimento ao recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), reiterando que a Lei n. 9.964/2000, que instituiu o Programa de Recuperação Fiscal (Refis), estabelece duas espécies de tratamento às empresas que optam pelo parcelamento do débito mediante adesão ao referido programa, a saber: quanto às empresas que optam pelo Simples ou cujo débito consolidado seja inferior a R$ 500 mil, a homologação tácita da opção, de per si, automaticamente suspende a exigibilidade do crédito tributário, não sendo necessário o oferecimento de garantia ou arrolamento de bens; quanto às empresas com débitos superiores ao limite supracitado, a homologação da adesão ao Refis deve ser realizada expressamente pelo comitê gestor, com a devida suspensão da exigibilidade do crédito tributário, uma vez que prestada a garantia suficiente ou, facultativamente, a critério da pessoa jurídica, feito o arrolamento dos bens integrantes do seu patrimônio (art. 64 da Lei n. 9.532/1997). Na hipótese, não foi comprovado o arrolamento de bens suficientes à garantia do débito tributário, não havendo prova de sua averbação, nos termos do art. 4º da IN n. 26/2001. Precedentes citados: EREsp 447.184-PR, DJ 2/8/2004; EREsp 715.759-SC, DJ 8/10/2007; AgRg nos EREsp 388.570-SC, DJ 6/3/2006; EDcl no AgRg nos EREsp 415.587-SC, DJ 3/11/2004, e EREsp 449.292-RS, DJ 19/12/2003. REsp 1.133.710-GO, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/11/2009.

RECURSO REPETITIVO. SIGILO BANCÁRIO. AUTORIZAÇÃO. No recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), a Seção reiterou que a quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial, para fins de constituição de crédito tributário não extinto, é autorizada pela Lei n. 8.021/1990 e pela LC n. 105/2001, normas procedimentais de aplicação imediata. Com efeito, o art. 145, § 1º, da CF/1988 faculta à administração tributária, nos termos da lei, criar instrumentos ou mecanismos que lhe possibilitem identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte, respeitados os direitos individuais, especialmente para conferir efetividade aos princípios da pessoalidade e da capacidade contributiva. Destarte, o sigilo bancário não tem caráter absoluto, cedendo ao princípio da moralidade, aplicável, de forma absoluta, às relações de direito público e privado e, ainda, devendo ser mitigado nas hipóteses em que as transações bancárias denotam ilicitude, porquanto não pode o cidadão, sob o alegado manto de garantias fundamentais, cometer ilícitos. Em que pese o direito adquirido de obstar a fiscalização tributária, ele não subsiste frente ao dever vinculativo de a autoridade fiscal proceder ao lançamento de crédito tributário não extinto. No caso, a autoridade fiscal pretende utilizar dados da CPMF para apuração do imposto de renda (1998), tendo instaurado procedimento administrativo, razão pela qual merece reforma o acórdão regional. Precedentes citados: EREsp 806.753-RS, DJe 1º/9/2008; EREsp 726.778-PR, DJ 5/3/2007; EREsp 608.053-RS, DJ 4/9/2006; AgRg nos EREsp 863.702-RN, DJe 27/5/2009; AgRg no Ag 1.087.650-SP, DJe 31/8/2009; AgRg no REsp 1.078.878-SP, DJe 6/8/2009; AgRg no REsp 1.084.194-SP, DJe 26/2/2009; EDcl no AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 805.223-RS, DJe 24/11/2008; EDcl no AgRg no REsp 950.637-MG, DJe 21/5/2008, e AgRg nos EDcl no REsp 970.580-RN, DJe 29/9/2008. REsp 1.134.665-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/11/2009.

RECURSO REPETITIVO. FINSOCIAL. COMPENSAÇÃO. MS. No recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), a Seção reiterou que o mandado de segurança é a via adequada à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos (Súm. n. 213-STJ). Ao revés, não cabe ao Judiciário, na via estreita do mandamus, convalidar a compensação tributária, de iniciativa exclusiva do contribuinte, pois é necessária a dilação probatória. Outrossim, cabe à Administração Pública fiscalizar a existência de créditos a ser compensados, o procedimento, os valores a compensar e a conformidade do procedimento adotado com a legislação pertinente, descabendo o provimento jurisdicional substitutivo da homologação da autoridade administrativa que atribua eficácia extintiva, desde logo, à compensação efetuada. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.044.989-RS, DJe 25/8/2009; EDcl no REsp 1.027.591-SP, DJe 25/6/2009; RMS 13.933-MT, DJ 31/8/2007; REsp 579.488-SP, DJ 23/5/2007; AgRg no REsp 903.020-SP, DJ 26/4/2007; RMS 20.523-RO, DJ 8/3/2007; EDcl nos EDcl no REsp 1.027.591-SP, DJe 21/9/2009; REsp 1.040.245-SP, DJe 30/3/2009; AgRg no REsp 725.451-SP, DJe 12/2/2009; AgRg no REsp 728.686-SP, DJe 25/11/2008; REsp 900.986-SP, DJ 15/3/2007, e REsp 881.169-SP, DJ 9/11/2006. REsp 1.124.537-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/11/2009.

RECURSO REPETITIVO. CERTIDÃO POSITIVA. EFEITOS. No recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), a Seção reiterou que a entrega da declaração de débitos e créditos tributários federais (DCTF) constitui o crédito tributário, dispensada a Fazenda Pública de qualquer outra providência, habilitando-a para ajuizar a execução fiscal. Assim, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o crédito tributário nasce, por força de lei, com o fato gerador, e sua exigibilidade não se condiciona a ato prévio levado a efeito pela autoridade fazendária, perfazendo-se com a mera declaração efetuada pelo contribuinte, razão pela qual, em caso do não pagamento do tributo declarado, afigura-se legítima a recusa de expedição da certidão negativa ou positiva com efeitos de negativa. Ao revés, declarado o débito e efetuado o pagamento, ainda que a menor, não se afigura legítima a recusa de expedição de certidão negativa de débito (CND) antes da apuração prévia, pela autoridade fazendária, do montante a ser recolhido. Isso porque, conforme dispõe a legislação tributária, o valor remanescente não pago pelo contribuinte deve ser objeto de lançamento supletivo de ofício. Outrossim, quando suspensa a exigibilidade do crédito tributário, em razão da pendência de recurso administrativo contestando os débitos lançados, também não resta caracterizada causa impeditiva à emissão da certidão de regularidade fiscal, porquanto, somente quando do exaurimento da instância administrativa, é que se configura a constituição definitiva do crédito fiscal. Na hipótese em que o contribuinte apresenta a DCTF ao Fisco, confessando a existência de débito, e não tendo sido efetuado o correspondente pagamento, é legítimo negar a expedição da certidão pleiteada. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.070.969-SP, DJe 25/5/2009; REsp 1.131.051-SP, DJe 19/10/2009; AgRg no Ag 937.706-MG, DJe 4/3/2009; REsp 1.050.947-MG, DJe 21/5/2008; REsp 603.448-PE, DJ 4/12/2006, e REsp 651.985-RS, DJ 16/5/2005. REsp 1.123.557-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/11/2009.

RECURSO REPETITIVO. ITR. TAXA SELIC. No recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), a Seção reiterou que o imposto sobre a propriedade territorial rural (ITR), de competência da União, sob o ângulo material da regra matriz, incide sobre a propriedade, o domínio útil ou a posse de imóvel, por natureza, como definido na lei civil, localizado fora da zona urbana do município (arts. 29 do CTN e 1º da Lei n. 9.393/1996). Desse modo, a obrigação tributária, quanto ao IPTU e ao ITR, acompanha o imóvel em todas as suas mutações subjetivas, ainda que se refira a fatos imponíveis anteriores à alteração da titularidade do imóvel, exegese reforçada na hipótese de responsabilidade tributária por sucessão prevista nos arts. 130 e 131, I, do CTN. Outrossim, nas hipóteses em que verificada a "contemporaneidade" do exercício da posse direta e da propriedade (e não a efetiva sucessão do direito real de propriedade, tendo em vista a inexistência de registro do compromisso de compra e venda no cartório competente), o imposto sobre o patrimônio poderá ser exigido de qualquer um dos sujeitos passivos "coexistentes", entendimento aplicável à espécie. Consequentemente, não se vislumbra a carência da ação executiva ajuizada em face do promitente vendedor, para cobrança de débitos tributários atinentes ao ITR, máxime à luz da assertiva de que inexiste, nos autos, a comprovação da translação do domínio ao promitente comprador através do registro no cartório competente. Ademais, a taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora na atualização dos débitos tributários pagos em atraso (art. 13 da Lei n. 9.065/1995). Precedentes citados: REsp 947.920-SC, DJe 21/8/2009; AgRg no Ag 1.108.940-RS, DJe 27/8/2009; REsp 743.122-MG, DJe 30/4/2008, e EREsp 265.005-PR, DJ 12/9/2005. REsp 1.073.846-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/11/2009.

RECURSO REPETITIVO. PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE. No recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), a Seção reiterou que o recurso de apelação devolve, em profundidade, o conhecimento da matéria impugnada, ainda que não resolvida pela sentença, nos termos dos parágrafos 1º e 2º do art. 515 do CPC, aplicável a regra iura novit cúria, que se coaduna, inclusive, com a regra do julgamento extra petita (arts. 128 e 460 do CPC). Assim, o Tribunal a quo pode manifestar-se acerca da base de cálculo e do regime da semestralidade do PIS, máxime em face da declaração de inconstitucionalidade dos DLs ns. 2.445/1988 e 2.249/1988. Precedentes citados: REsp 939.057-DF, DJe 22/9/2009; REsp 873.496-SP, DJe 17/12/2008; REsp 846.753-RS, DJe 23/10/2008; REsp 759.213-PR, DJe 15/9/2008, e REsp 939.335-GO, DJ 3/9/2007. REsp 1.030.817-DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/11/2009.

RECURSO REPETITIVO. SIMPLES. ENSINO. No recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), a Seção reiterou a irretroatividade da Lei n. 10.034/2000, excluiu as pessoas jurídicas dedicadas às atividades de creche, pré-escola e ensino fundamental das restrições à opção pelo Simples impostas pelo art. 9º da Lei n. 9.317/1996. No caso, à data da impetração do mandado de segurança (7/7/1999), bem assim da prolação da sentença (11/10/1999), não estava em vigor a Lei n. 10.034/2000, cuja irretroatividade reveste de legalidade o procedimento administrativo que inadmitiu a opção do Simples pela escola recorrida. Precedentes citados: REsp 1.056.956-MG, DJe 1º/7/2009; AgRg no REsp 1.043.154-SP, DJe 16/2/2009; AgRg no REsp 611.294-PB, DJe 19/12/2008; REsp 1.042.793-RJ, DJe 21/5/2008; REsp 829.059-RJ, DJ 7/2/2008, e REsp 721.675-ES, DJ 19/9/2005. REsp 1.021.263-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/11/2009.

RECURSO REPETITIVO. PRAZO PRESCRICIONAL. LC N. 118/2005. No recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), a Seção reiterou que, pelo princípio da irretroatividade, impõe-se a aplicação da LC n. 118/2005 aos pagamentos indevidos realizados após sua vigência e não às ações propostas posteriormente ao referido diploma legal, visto ser norma referente à extinção da obrigação e não ao aspecto processual da ação correspectiva. Assim, tratando-se de pagamentos indevidos antes da entrada em vigor da LC n. 118/2005 (9/6/2005), o prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, continua observando a tese dos "cinco mais cinco", desde que, na data da vigência da novel lei complementar, sobejem, no máximo, cinco anos da contagem do lapso temporal, regra que se coaduna com o disposto no art. 2.028 do CC/2002. Desta sorte, ocorrido o pagamento antecipado do tributo após a vigência da aludida norma jurídica, o dies a quo do prazo prescricional para a repetição/compensação é a data do recolhimento indevido. No caso, insurge-se o recorrente contra a prescrição quinquenal determinada pelo Tribunal a quo, pleiteando a reforma da decisão para que seja determinada a prescrição decenal, sendo certo que não houve menção, nas instâncias ordinárias, acerca da data em que se efetivaram os recolhimentos indevidos, mercê de a propositura da ação ter ocorrido em 27/11/2002, razão pela qual se conclui que os recolhimentos indevidos ocorreram antes do advento da LC n. 118/2005. Daí a tese aplicável ser a que considera os cinco anos de decadência da homologação para a constituição do crédito tributário acrescidos de mais cinco anos referentes à prescrição da ação. Outrossim, destaque-se que, conquanto as instâncias ordinárias não mencionem expressamente as datas em que ocorreram os pagamentos indevidos, é certo que foram efetuados sob a égide da LC n. 70/1991, uma vez que a Lei n. 9.430/1996, vigente a partir de 31/3/1997, revogou a isenção concedida pelo art. 6º, II, da referida lei complementar às sociedades civis de prestação de serviços, tornando legítimo o pagamento da Cofins. Precedente citado: AgRg nos ERESP 644.736-PE, DJ 27/8/2007. REsp 1.002.932-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/11/2009.

RECURSO REPETITIVO. ANULATÓRIA. DEPÓSITO. No recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), a Seção reiterou que a propositura de ação anulatória de débito fiscal não está condicionada à realização do depósito prévio previsto no art. 38 da Lei de Execuções Fiscais (LEF), visto não ter sido tal dispositivo legal recepcionado pela CF/1988, em virtude de incompatibilidade material com o art. 5º, XXXV, da carta magna. Com efeito, o referido depósito não é condição de procedibilidade da ação anulatória, apenas uma mera faculdade do autor para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151 do CTN), inibindo, dessa forma, o ajuizamento da ação executiva fiscal. Precedentes citados: AgRg nos EDcl no Ag 1.107.172-PR, DJe 11/9/2009; REsp 183.969-SP, DJ 22/5/2000; REsp 60.064-SP, DJ 15/5/1995, e REsp 2.772-RJ, DJ 24/4/1995. REsp 962.838-BA, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/11/2009.

RECURSO REPETITIVO. IPI. EMBALAGEM. No recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), a Seção reiterou que o direito ao crédito de IPI, fundado no princípio da não cumulatividade, decorrente da aquisição de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem utilizados na fabricação de produtos isentos ou sujeitos ao regime de alíquota zero, exsurgiu apenas com a vigência do art. 11 da Lei n. 9.779/1999. No caso, cuida-se de estabelecimento industrial que pretende seja reconhecido o direito de aproveitar créditos de IPI decorrentes da aquisição de matéria-prima, material de embalagem e insumos destinados à industrialização de produto sujeito à alíquota zero, apurados no período de janeiro de 1995 a dezembro de 1998, razão pela qual merece reforma o acórdão regional que deferiu o creditamento. Precedentes citados do STF: RE 562.980-SC, DJe 4/9/2009, e RE 460.785-RS, DJe 11/9/2009. REsp 860.369-PE, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/11/2009.

RECURSO REPETITIVO. IR. LEGITIMIDADE. ESTADO. No recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), a Seção negou provimento ao recurso, reiterando que os estados da Federação têm legitimidade passiva para figurar nas ações propostas por servidores públicos estaduais a fim de reconhecer o direito à isenção ou à repetição do indébito de imposto de renda retido na fonte. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.045.709-RS, DJe 21/9/2009; REsp 818.709-RO, DJe 11/3/2009; AgRg no Ag 430.959-PE, DJe 15/5/2008; REsp 694.087-RJ, DJ 21/8/2007; REsp 874.759-SE, DJ 23/11/2006; REsp 477.520-MG, DJ 21/3/2005, e REsp 594.689-MG, DJ 5/9/2005. REsp 989.419-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/11/2009.

RECURSO REPETITIVO. PAES. RENÚNCIA. No recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), a Seção reiterou que o art. 4º, II, da Lei n. 10.684/2003 destina-se aos autores das ações relativas aos créditos submetidos ao Parcelamento Especial (PAES), estabelecendo a expressa desistência da ação judicial como condição à inclusão da pessoa jurídica no referido programa. O contribuinte que adere ao parcelamento de dívida na esfera administrativa não pode continuar discutindo em juízo parcelas do débito. A existência de pedido expresso de renúncia do direito discutido nos autos é conditio iuris para a extinção do processo com julgamento do mérito por provocação do próprio autor, residindo o ato em sua esfera de disponibilidade e interesse, não se podendo admitir tácita ou presumidamente (art. 269, V, do CPC). No caso, a ora recorrente requereu sua adesão ao PAES, confessando a existência da dívida tributária nos moldes da referida lei, mas não houve menção à existência de requerimento expresso de renúncia. Por sua vez, a Fazenda Pública manifestou-se no feito, concordando com os pedidos da recorrente - salvo quanto à questão relativa aos honorários advocatícios - e pleiteando a extinção do feito com julgamento de mérito, o que ressalta a procedência do pedido da ora recorrente. Precedentes citados: REsp 963.420-RS, DJe 25/11/2008; AgRg no REsp 878.140-PR, DJe 18/6/2008; REsp 720.888-RS, DJe 6/11/2008; REsp 1.042.129-RS, DJe 16/6/2008; REsp 1.037.486-RS, DJe 24/4/2008, e REsp 1.086.990-SP, DJe 17/8/2009. REsp 1.124.420-MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/11/2009.

RECURSO REPETITIVO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. No recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), a Seção reiterou que descabe ao contribuinte o creditamento do ICMS recolhido em razão de operações de consumo de energia elétrica na vigência do Convênio ICMS n. 66/1988, mormente tendo em vista a irretroatividade da LC n. 87/1996, que, na redação original, previa seu aproveitamento imediato no caso de uso ou consumo no estabelecimento, o que foi alterado pelas LCs ns. 102/2000, 114/2002 e 122/2006. Com efeito, à época da ocorrência do fato imponível ensejador do ICMS (dezembro de 1994), anterior à vigência da LC n. 87/1996, portanto sob a égide do Convênio ICMS n. 66/1988, não ostentava o direito ao creditamento em razão de operações de consumo de energia elétrica ou de utilização de serviços de comunicação ou, ainda, de aquisição de bens destinados ao ativo fixo e de materiais de uso e consumo. Precedentes citados do STF: RE 545.845-SP, DJe 1º/8/2008; AI 456.013-RS, DJ 3/2/2006, e RE 200.168-RJ, DJ 22/11/1996. REsp 977.090-ES, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/11/2009.

RECURSO REPETITIVO. IR. PREVIDÊNCIA PRIVADA. No recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), a Seção reiterou que, conforme a Súm. n. 343-STF, não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda for baseada em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais. Caberia, no caso, se à época do julgamento houvesse cessado a divergência, hipótese em que o julgado divergente, ao revés de afrontar a jurisprudência, violaria a lei que confere fundamento jurídico ao pedido. Ademais, quando da prolação da decisão rescindenda (2003), este Superior Tribunal entendia que, sobre as contribuições recolhidas sob a égide da Lei n. 7.713/1988, para a formação do fundo de aposentadoria, cujo ônus fosse exclusivamente do participante, não incidia o imposto de renda quando já tributadas na fonte, com a realização das mencionadas contribuições. Outrossim, tratando-se da percepção de benefícios de aposentadoria complementar e do resgate de contribuições com o desligamento do associado do plano de previdência privada, há que se perquirir a qual regime estavam sujeitas as contribuições efetuadas. Destarte, no caso, pela inequívoca violação do art. 485, V, do CPC e com a negativa de vigência do art. 6º, VI, b, da Lei n. 7.713/1988, os autores têm direito à isenção pretendida, pois o acórdão regional assentou ter havido incidência do imposto de renda na fonte na contribuição para a formação do fundo de aposentadoria. E, mesmo que o autor tenha contribuído para o regime de previdência privada parcialmente, na vigência do dispositivo legal revogado pela Lei n. 9.250/1995, cabe excluir da incidência do imposto de renda o valor do benefício que, proporcionalmente, corresponde às parcelas de contribuições efetuadas no período de 1º/1/1989 a 31/12/1995, em que o ônus foi exclusivamente do participante. Precedentes citados: AgRg nos EREsp 879.580-DF, DJe 25/5/2009; EREsp 946.771-DF, DJe 25/4/2008; EREsp 911.891-DF, DJe 25/4/2008; AgRg nos EREsp 908.227-RJ, DJ 3/12/2007, e REsp 772.233-RS, DJ 12/4/2007. REsp 1.001.779-DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/11/2009.

RECURSO REPETITIVO. CDA. SÚM. N. 392-STJ. A Seção, ao apreciar REsp submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Res. n. 8/2008-STJ, reiterou seu entendimento já cristalizado na Súm. n. 392 deste Superior Tribunal, quanto à Fazenda Pública poder substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução. É que, quando houver equívocos no próprio lançamento ou na inscrição em dívida, fazendo-se necessária alteração de fundamento legal ou do sujeito passivo, nova apuração do tributo com aferição de base de cálculo por outros critérios, imputação de pagamento anterior à inscrição etc., será indispensável que o próprio lançamento seja revisado, se ainda viável em face do prazo decadencial, oportunizando-se ao contribuinte o direito à impugnação, e que seja revisada a inscrição, de modo que não se viabilizará a correção do vício apenas na certidão de dívida. A certidão é um espelho da inscrição que, por sua vez, reproduz os termos do lançamento. Não é possível corrigir, na certidão, vícios do lançamento e/ou da inscrição. Nestes casos, será inviável, simplesmente, substituir-se a CDA. Precedentes citados: REsp 891.509-AL, DJe 1º/12/2008; AgRg no Ag 992.425-BA, DJe 16/6/2008; AgRg no Ag 987.095-BA, DJe 23/6/2008; AgRg no Ag 884.384-BA, DJ 22/10/2007; REsp 773.640-BA, DJe 11/2/2008; REsp 750.248-BA, DJ 29/6/2007; REsp 705.793-SP, DJe 7/8/2008, e AgRg no Ag 771.386-BA, DJ 1º/2/2007. REsp 1.045.472-BA, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/11/2009.

RECURSO REPETITIVO. EDCL PROCRASTINATÓRIOS. MULTA. A Seção, por unanimidade, rejeitou os embargos e condenou a embargante ao pagamento de 1% a título de multa pelo seu caráter procrastinatório (art. 538, parágrafo único, do CPC), em face da impugnação de questão meritória submetida ao rito do art. 543-C do CPC (recurso repetitivo). Inicialmente, destacou o Min. Relator, o inconformismo, que tem como real escopo reformar o decisum, não pode prosperar, porquanto inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, sendo inadmissível a revisão em embargos de declaração, devido aos estreitos limites do art. 535 do CPC. A revisão do julgado, em manifesta pretensão infringente, revela-se inadmissível, nos embargos, quando o aresto recorrido assentou que a correção monetária não incide sobre os créditos de IPI decorrentes do princípio constitucional da não cumulatividade (créditos escriturais), por ausência de previsão legal. A oposição constante de ato estatal, administrativo ou normativo, que impeça a utilização do direito de crédito oriundo do princípio da não cumulatividade descaracteriza o referido crédito como escritural, assim considerado aquele oportunamente lançado pelo contribuinte em sua escrita contábil. Destarte, a vedação legal ao aproveitamento do crédito impele o contribuinte a socorrer-se do Judiciário, circunstância que acarreta demora no reconhecimento do direito pleiteado, dada a tramitação normal dos feitos judiciais. Consectariamente, ocorrendo a vedação ao aproveitamento desses créditos, com o consequente ingresso no Judiciário, posterga-se o reconhecimento do direito pleiteado, exsurgindo legítima a necessidade de atualizá-los monetariamente, sob pena de enriquecimento sem causa do Fisco. A Fazenda Nacional, nos presentes embargos de declaração, suscitou preliminar no sentido de que o acórdão embargado não teria atentado para a novel jurisprudência do STF firmada por ocasião do julgamento dos REs 353.657-PR e 370.682-SC, que concluiu pela ausência de direito ao creditamento de IPI quando da aquisição de insumos favorecidos pela alíquota zero e pela não tributação, cujo consectário lógico seria o afastamento do direito à correção monetária. Nada obstante, nos embargos de declaração manejados na instância ordinária, bem como no âmbito do recurso especial eleito como representativo de controvérsia, a Fazenda Nacional, pugnando pela ausência de previsão legal de correção monetária de créditos escriturais, assinalou que a questão versa sobre o reconhecimento do direito do contribuinte à correção monetária de crédito escritural de IPI decorrente da aquisição de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem aplicados na industrialização, inclusive de produto isento ou tributado à alíquota zero que o contribuinte não pôde compensar com o IPI devido na saída de outros produtos, ao realizar a compensação do referido crédito com outros tributos, nos termos do art. 11 da Lei n. 9.779/1999. Consequentemente, a preliminar ventilada pela embargante, além de destoar das razões esposadas nos embargos de declaração e no recurso especial fazendários (donde se poderia inferir aparente litigância de má-fé), constitui inovação argumentativa, vedada na instância extraordinária, notadamente em virtude do inarredável requisito do prequestionamento e tendo em vista o óbice inserto na Súm. n. 7-STJ. Precedente citado: QO no REsp 1.025.220-RS, DJe 20/4/2009. EDcl no REsp 1.035.847-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgados em 25/11/2009.

SÚMULA N. 410-STJ. A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, em 25/11/2009.

ALTERAÇÃO. SÚMULA N. 323-STJ. A Seção entendeu alterar a Súmula n. 323-STJ, que passa a ter o seguinte enunciado: a inscrição do nome do devedor pode ser mantida nos serviços de proteção ao crédito até o prazo máximo de cinco anos, independentemente da prescrição da execução. Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, em 25/11/2009.

LEGITIMIDADE PASSIVA. COBRANÇA. CONDOMÍNIO. Trata a espécie de saber o termo a quo para a cobrança de obrigação referente às taxas condominiais. A Seção reiterou que é a partir da efetiva posse do imóvel, com a entrega das chaves, que surge a obrigação do condômino de pagar as despesas condominiais. Logo, no caso, é incontroverso que a cobrança é referente ao período anterior à entrega das chaves, consequentemente, não é o ora embargante parte passiva legítima na ação de cobrança. Precedentes citados: REsp 660.229-SP, DJ 14/3/2005; AgRg no Ag 660.515-RJ, DJe 23/9/2008, e AgRg no Ag 645.645-SP, DJ 11/9/2006. EREsp 489.647-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgados em 25/11/2009.

RESTITUIÇÃO. PARCELAS. IMÓVEL. CONSTRUTORA. A Seção reiterou o entendimento de que a construtora, promitente vendedora de imóvel, deve devolver integralmente a quantia paga pelo promitente comprador quando a rescisão do contrato de compra e venda do imóvel foi por ela provocada - não entregou o imóvel na data estipulada -, uma vez que incide o disposto no art. 1.092, parágrafo único, do CC/1916 e não o art. 924 do mesmo codex. EREsp 644.984-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgados em 25/11/2009.

RECURSO REPETITIVO. PENSÃO. ALIMENTOS. SALÁRIO. A Seção, ao julgar o recurso sob o regime do art. 543-C do CPC e da Res. n. 8/2008-STJ, entendeu que integra a base de cálculo da pensão alimentar fixada sobre o percentual de salário do alimentante a gratificação correspondente ao terço constitucional de férias e o décimo terceiro salário, conhecidos, respectivamente, como gratificação de férias e gratificação natalina. Precedentes citados: REsp 686.642-RS, DJ 10/4/2006; REsp 622.800-RS, DJ 1º/7/2005; REsp 547.411-RS, DJ 23/5/2005, e REsp 158.843-MG, DJ 10/5/1999. REsp 1.106.654-RJ, Rel. Min. Paulo Furtado (Desembargador convocado do TJ-BA), julgado em 25/11/2009.

RECURSO REPETITIVO. AUXÍLIO-DOENÇA. TENDINITE. A Seção, ao julgar REsp sob regime do art. 543-C do CPC c/c a Res. n. 8/2008-STJ, deu-lhe provimento, reafirmando que, devidamente comprovado o nexo de causalidade entre a redução parcial da capacidade para o trabalho e o exercício das funções laborais habituais, não é cabível afastar a concessão do auxílio-acidente somente pela possibilidade de desaparecimento dos sintomas da patologia que acomete o segurado em virtude de tratamento ambulatorial ou cirúrgico. Entretanto, ocorrendo a reversão da moléstia que deu causa à percepção do benefício, cessará o auxílio-acidente. Observou o Min. Relator que, para ser concedido o auxílio-acidente, não há necessidade de que a moléstia incapacitante seja irreversível, basta que o segurado empregado, exceto doméstico, trabalhador avulso e segurado especial tenham redução permanente de sua capacidade laborativa em decorrência de acidente de qualquer natureza, conforme o disposto no art. 18, § 1º, da Lei n. 8.213/1991. Aponta, por sua vez, que o art. 20, I, da citada lei também considera como acidente do trabalho a doença profissional proveniente do exercício peculiar de determinada atividade laboral, enquadrando-se entre esses casos as lesões por esforço repetitivo. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.108.738-SP, DJe 11/5/2009; AgRg no REsp 871.595-SP, DJe 24/11/2008; AgRg no REsp 721.523-SP, DJ 22/10/2007, e REsp 926.767-ES, DJ 7/12/2007. REsp 1.112.886-SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 25/11/2009.

PAD. CASSAÇÃO. APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO. Funcionária pública federal teve cassada sua aposentadoria, sendo retirada do quadro de funcionários públicos da Fazenda, em conformidade com processo administrativo disciplinar (PAD) instaurado por valer-se do cargo para lograr proveito pessoal em detrimento da dignidade da função pública, por improbidade administrativa e por corrupção passiva tributária. No MS, questiona a atipicidade da conduta administrativa, a prescrição administrativa, a nulidade da decisão administrativa por excesso de prazo e a decadência do direito da Administração de anular seus próprios atos. Ressalta o Min. Relator que, após as informações da autoridade coatora e do parecer do MPF, vieram aos autos petições informando que, na primeira sentença criminal, a impetrante foi condenada a cinco anos de reclusão e multa, mas, devido ao recurso especial interposto que reformou tal decisão para que outra fosse proferida com motivada fixação da pena, a outra sentença foi prolatada, impondo sanção de três anos e multa, da qual não houve recurso ministerial. Anote-se que os pareceres do MPF, naquela esfera criminal, opinaram pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal. Por fim, em recente decisão, o Tribunal a quo reconheceu a extinção da punibilidade da impetrante. Esclarece, agora, o Min. Relator que, diante desses fatos novos, abriu nova vista ao MPF, que se pronunciou pela denegação da segurança, alegando a independência das esferas penal e administrativa. Isso posto, destaca ainda o Min. Relator a posição deste Superior Tribunal, que, em casos como o dos autos, determina o cálculo da prescrição com base na pena in concreto, pois os prazos administrativos de prescrição só têm lugar quando a falta imputada ao servidor não é prevista como crime penal. Assim, havendo sentença penal condenatória, o prazo da prescrição, na esfera administrativa, computa-se pela pena in concreto penalmente aplicada, nos termos dos arts. 109 e 110 do CP. Diante do exposto, a Turma declarou que, no caso dos autos, houve a prescrição administrativa, concedeu a segurança para anular a portaria e, em consequência, determinou o restabelecimento da aposentadoria da servidora. Ainda, sobre as verbas que a aposentada deixou de receber desde o ato tido por ilegal, atualizadas monetariamente, incidirão juros de mora de 0,5% ao mês, sem honorários. MS 12.414-DF, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 25/11/2009.

DESEMBARAÇO ADUANEIRO. LANÇAMENTO. REVISÃO. No desembaraço aduaneiro, havendo erro de direito não detectado pelo Fisco, que o aceita integralmente, a revisão de lançamento do imposto (lançamento complementar) constitui mudança de critério jurídico, vedada pelo CTN. Precedentes citados: Ag 918.833-DF, DJe 11/3/2008; AgRg no REsp 478.389-PR, DJ 5/10/2007; REsp 741.314-MG, DJ 19/5/2005; REsp 202.958-RJ, DJ 22/3/2004; REsp 412.904-SC, DJ 27/5/2002, e REsp 171.119-SP, DJ 24/9/2001. REsp 1.116.155-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 24/11/2009.

ANULATÓRIA. DÉBITO FISCAL. FAZENDA MUNICIPAL. Em ação anulatória de crédito fiscal proposta contra município, pessoa jurídica de direito público não sujeita à penhora, é cabível a expedição da certidão positiva de débitos com efeitos negativos, independente da prestação de garantia. Precedentes citados: Ag 1.150.803-PR, DJe 5/8/2009; REsp 1.074.253-MG, DJe 10/3/2009; REsp 601.313-RS, DJ 20/9/2004; REsp 381.459-SC DJ 17/11/2003; REsp 443.024-RS, DJ 2/12/2002, e REsp 376.341-SC, DJ 21/10/2002. REsp 1.115.458-BA, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 24/11/2009.

CRUZADOS NOVOS. INCOMPETÊNCIA. JF. LEGITIMIDADE. BACEN. As condições da ação (legitimidade ad causam), por serem questões de ordem pública, são cognocíveis de ofício pelo magistrado e, a fortiori, insuscetíveis de preclusão pro judicato. Considere-se que os bancos depositários são responsáveis pela correção monetária de ativos retidos até o momento em que foram transferidos ao Banco Central do Brasil (Bacen), tendo legitimidade passiva referente tanto ao reajuste dos saldos (março e abril de 1990) quanto às contas de poupança com datas de aniversário ou creditamento anteriores à transferência dos ativos. Ademais, o reconhecimento da incompetência absoluta da Justiça Federal, em razão da ilegitimidade ad causam do Bacen, para responder pela correção monetária referente ao período anterior à transferência dos ativos retidos impõe a anulação dos atos decisórios e a posterior remessa dos autos à Justiça estadual (art. 113, caput e § 2º, do CPC). Precedentes citados: EREsp 295.604-MG, DJ 1º/10/2007; AgRg no Ag 669.130-PR, DJ 3/9/2007; REsp 637.966-RJ, DJ 24/4/2006; AgRg nos EDcl no REsp 214.577-SP, DJ 28/11/2005, e RESP 332.966-SP, DJ 30/6/2003. REsp 1.054.847-RJ, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 24/11/2009.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA. CUMPRIMENTO. A Turma reiterou que são devidos honorários advocatícios no caso de não ser paga espontaneamente a dívida após decorrido o prazo previsto no art. 475-J do CPC. A nova sistemática prevista na Lei n. 11.232/2005, na alteração da natureza da execução de sentença, que deixou de ser processo autônomo e passou a ser mera fase complementar do mesmo processo em que o provimento é assegurado, não traz nenhuma modificação no que tange aos honorários advocatícios. A interpretação literal do art. 20, § 4º, do CPC não deixa dúvidas, tanto que, conforme a expressa dicção do referido dispositivo legal, os honorários são devidos nas execuções, embargadas ou não. Ademais, pelo art. 20, § 4º, do CPC, a execução comporta o arbitramento de honorários e se, de acordo com o art. 475-I do CPC, o cumprimento da sentença é realizado via execução, por força desses dois postulados, são devidos os honorários na fase de cumprimento da sentença, pois os fixados na fase de cognição referem-se apenas ao trabalho realizado pelo advogado até então. Precedentes citados: REsp 1.028.855-SC, DJe 5/3/2009; REsp 1.084.484-SP, DJe 21/8/2009; AgRg no Ag 1.012.843/RS, DJe 17/8/2009; REsp 1.054.561-SP, DJe 12/3/2009, e AgRg no REsp 1.036.528-RJ, DJe 3/2/2009. REsp 1.165.953-GO, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 24/11/2009.

EMBARGOS INFRINGENTES. VOTO MINORITÁRIO. FUNDAMENTAÇÃO. A Turma reiterou que não pode ser imputado prejuízo à parte por falha judicial, qual seja, a suposta ausência de fundamentação do voto vencido. No caso, verificada a presença do interesse em recorrer mediante embargos infringentes, diante do resultado da sentença parcialmente favorável à empresa ora recorrente e por maioria de votos, modificado inteiramente na apelação, visto que ausentes os fundamentos do voto minoritário, é cabível sua juntada em embargos de declaração com essa finalidade, sendo, pois, admissíveis os embargos infringentes, uma vez que, em casos em que não é possível identificar a extensão da divergência, os embargos devem ser admitidos por desacordo total, com base nas conclusões dos votos vencido e vencedor. Precedentes citados: REsp 826.516-SC, DJe 3/9/2008; REsp 773.952-PI, DJ 15/10/2007; REsp 443.022-CE, DJ 14/9/2006; AgRg no Ag 778.082-SP, DJ 29/9/2006; AgRg no Ag 713.665-SP, DJ 3/4/2006; REsp 542.558-RN, DJ 2/8/2004; REsp 516.919-SE, DJ 6/10/2003; REsp 243.490-PE, DJ 18/2/2002, e REsp 336.774-RN, DJ 19/11/2001. REsp 788.335-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 24/11/2009.

DOAÇÃO. MUNICÍPIO. IR. A Turma decidiu que, referente a uma doação de imóvel (terreno) feita por município à pessoa física de direito privado, com fins de construção e instalação de parque industrial, a partir da interpretação do sistema tributário nacional em vigor à época dos fatos (fevereiro de 1975), sob a égide da CF/1967, tal doação não estava no campo de incidência do imposto de renda, porquanto o tratamento constitucional vigente a colocava no âmbito da competência tributária dos estados e do Distrito Federal. Nesse contexto, o extinto TFR adotou o entendimento de que a doação recebida por pessoa jurídica não era de ser considerada na determinação do lucro real para o cálculo do Imposto de Renda, mesmo antes da edição do DL n. 1.598/1977. Precedente citado do TFR: AC 103.510-SP, DJ 14/3/1989. REsp 869.804-SP, Rel. Min. Denise Arruda, julgado em 24/11/2009.

PRESTAÇÃO. CONTAS. PRESCRIÇÃO. Trata-se de ação de prestação de contas em que o ora recorrido busca obter informações sobre um depósito efetuado em seu nome no ano de 1937, junto ao Cofre de Órfãos do Estado de São Paulo, decorrente da venda de um imóvel rural deixado por seus falecidos genitores, o que ocorreu quando estava com quatro anos de idade. Diversas vezes o recorrido solicitou à Administração Pública a retirada do montante. Destacam-se os pedidos de 1952 e 1980, que foram indeferidos por divergência nos registros do nome do particular, bem como, e mais importante, o pleito formulado em 1991, que foi rechaçado sob a justificativa de que a quantia perdeu expressão monetária em razão das diversas alterações no sistema financeiro nacional no decorrer desses anos. Logo, a resistência da Fazenda estadual à pretensão marca o início do prazo prescricional de cinco anos, conforme dispõe o art. 1º do Dec. n. 20.910/1932. Assim, mesmo que considerada como termo a quo a mais recente tentativa de devolução da quantia (1991), a ação foi protocolizada somente em 2003, o que leva a concluir que foi ultrapassado o prazo prescricional quinquenal. REsp 1.148.486-SP, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 24/11/2009.

ADVERTÊNCIA. GLÚTEN. DOENÇA CELÍACA. A Turma reiterou seu entendimento de que a simples expressão "contém glúten" é insuficiente para informar os consumidores sobre os prejuízos que o produto causa aos portadores da doença celíaca e, consequentemente, torna-se necessária a advertência quanto aos eventuais malefícios que o alimento pode causar àquelas pessoas. Precedente citado: REsp 586.316-MG, DJe 19/3/2009. REsp 722.940-MG, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 24/11/2009.

MEIO AMBIENTE. LIMITES. PARQUE NACIONAL. A recorrida alega que, afastada a possibilidade de extração das árvores mortas, caídas e secas, seu direito de propriedade estaria malferido. Contudo, tal entendimento encontra resistência no art. 1.228, § 1º, do CC/2002. A preservação da flora, da fauna, das belezas naturais e do equilíbrio ecológico, na espécie, não depende da criação de parque nacional. A proteção ao ecossistema é essencialmente pautada pela relevância da área pública ou privada a ser protegida. Se assim não fosse, a defesa do meio ambiente somente ocorreria em áreas públicas. A formalização de qualquer das modalidades de unidade de conservação de proteção integral invalida as licenças ambientais anteriormente concedidas. Ademais, no caso, a pretendida extração é danosa ao ecossistema do parque, o que impede a concessão de novas licenças. REsp 1.122.909-SC, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 24/11/2009.

ÁREA. PRESERVAÇÃO PERMANENTE. RESTINGA. Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo MP cujo objetivo é preservar a vegetação de restinga em razão da degradação de uma praia. Assim, o Tribunal a quo, soberano na análise das provas constantes dos autos, concluiu que a área caracteriza-se como restinga, que existe, no local, vegetação de restinga e presente, ainda, vegetação fixadora de dunas. Daí, a Turma entendeu que o argumento da recorrente de que houve uma confusão na segunda instância quanto ao conceito de restinga e vegetação de restinga não é suficiente para infirmar o acórdão recorrido. O art. 2º, f, da Lei n. 4.771/1965 (Código Florestal) considera como de preservação permanente a vegetação situada em restingas como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues. Logo, a instância de origem aplicou o mencionado artigo em sua literalidade, pois afirmou que a área degradada caracteriza-se não só como restinga, mas possui vegetação fixadora de duna, o que é suficiente para caracterizar área de preservação permanente. Desse modo, a Turma negou provimento ao recurso. REsp 945.898-SC, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 24/11/2009.

SFH. CONTRATO DE GAVETA. In casu, o ora recorrido ajuizou ação ordinária em face da ora recorrente, objetivando o reconhecimento do direito de transferir para seu nome, na qualidade de mutuário do Sistema Financeiro da Habitação (SFH), o imóvel que adquiriu por meio de contrato de cessão de direitos e obrigações (contrato de gaveta) firmado com o mutuário originário, além da revisão das prestações pagas e do saldo devedor. A ação foi julgada improcedente em primeiro grau, decisum que foi reformado na apelação. No REsp, a instituição financeira recorrente sustenta a violação de dispositivos de lei federal, na medida em que reconheceu a legitimidade ativa ad causam do recorrido, terceiro interessado, que celebrou contrato de cessão de direitos com o mutuário originário do contrato de financiamento habitacional, porém sem sua intervenção. Nessa instância especial, entendeu-se que, a despeito de o recorrido atender o requisito legal temporal para a possível regularização, a transferência não pode ocorrer de forma automática, isso porque a cessão do mútuo hipotecário não pode dar-se contra a vontade do agente financeiro; a concordância desse depende de requerimento instruído pela prova de que, efetivamente, o cessionário atende às exigências do SFH. Ressaltou-se que a Lei n. 8.004/1990 foi editada justamente para disciplinar essas transferências e, assim, não se revela coerente a inexigibilidade da anuência do agente financeiro na relação negocial firmada entre as partes, dispensando-se a qualificação do cessionário, segundo os critérios legais que regem o SFH que, a rigor, são exigidos do mutuário originário. Ademais, na hipótese, não se trata de prejudicar o ato jurídico perfeito e o direito adquirido, porque não há, na legislação pertinente, qualquer disposição que impeça o mutuário de alienar o imóvel antes de quitar o mútuo, porquanto a lei apenas disciplina a forma de regularizar os contratos de cessão de direitos e obrigações enquanto persistir a dívida. Assim, há que se reconhecer a ilegitimidade ativa do recorrido para buscar, em juízo, a transferência compulsória da titularidade do contrato de financiamento. Com esses fundamentos, a Turma deu provimento ao recurso. Precedente citado: REsp 783.389-RO, DJe 30/10/2008. REsp 1.102.757-CE, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 24/11/2009.

CONDOMÍNIO. RESPONASABILIDADE. DANO MORAL. Trata-se de saber se o condomínio responde por alegados danos morais sofridos por condômino e decorrentes de lesão corporal provocada por outro condômino, em suas áreas comuns. A Turma entendeu que não há responsabilidade do condomínio nas circunstâncias acima mencionadas, salvo se o dever jurídico de agir e impedir a ocorrência do resultado estiver previsto na respectiva convenção condominial. REsp 1.036.917-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 24/11/2009.

HIPOTECA JUDICIÁRIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. A questão cinge-se em saber se é possível constituir hipoteca judiciária quando pendente de julgamento a apelação recebida nos efeitos devolutivo e suspensivo e interposta contra a sentença condenatória. A Turma entendeu que, se o disposto no inciso III do parágrafo único do art. 466 do CPC permite inferir que a hipoteca judiciária é efeito normal da sentença pendente de recurso e que ela deve ocorrer mesmo quando a apelação for recebida somente no efeito devolutivo, a decorrência lógica é seu cabimento quando a apelação for recebida também no efeito suspensivo. Essa, na verdade, é a situação que mais justifica a necessidade de hipoteca judiciária, pois, nessa hipótese, não se pode promover, desde logo, a execução provisória, e a constrição servirá como um mecanismo para assegurar a efetividade do processo. Dessa forma, o recebimento do recurso em ambos os efeitos não obsta a efetivação da hipoteca judiciária, que é consequência imediata da sentença condenatória. Com esse entendimento, a Turma negou provimento ao recurso. REsp 981.001-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 24/11/2009.

AÇÃO COLETIVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Discute-se a possibilidade de o sindicato que atuou, inclusive em sede de execução, como substituto processual de trabalhador em ação coletiva vitoriosa reter o percentual de 20% sobre o proveito econômico a título de honorários advocatícios. A Turma entendeu que a retenção de honorários é indevida, devendo ser imediatamente restituída à parte o respectivo montante, isso porque, entre outras razões, numa ação coletiva, os substituídos não figuram no processo como partes, salvo se nele ingressarem na qualidade de assistentes. Assim, ainda que se entendesse cabível a cobrança de honorários, por ação própria, no momento em que o sindicato exerceu tal pretensão, teria que ser facultado aos trabalhadores manifestar oposição, sustentando e provando sua condição de miserabilidade, nos termos do art. 14, § 1°, da Lei n. 5.584/1970, independentemente da decisão da Justiça do Trabalho quanto à questão jurídica. Diante disso, a Turma negou provimento ao recurso. REsp 931.036-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 24/11/2009.

QO. REMESSA. SEGUNDA SEÇÃO. PRESCRIÇÃO. SEGURO. A Turma remeteu ao julgamento da Segunda Seção recurso especial em que se discute prescrição na hipótese da indenização de seguro. QO no REsp 489.895-SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, em 24/11/2009.

REDE. ENERGIA ELÉTRICA. FUNCIONAMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. A Turma condenou a companhia estadual de energia elétrica a devolver à recorrente (sociedade de hotéis) a quantia antecipada para construção da rede de distribuição de energia elétrica, corrigida monetariamente a partir do seu desembolso, mais juros legais a contar da citação, além de custas e honorários devidos pela companhia de energia recorrida no percentual de 10% sobre o valor da condenação. Destacou o Min. Relator ser abusiva a cláusula contratual que determina a devolução da quantia do valor financiado para construção de rede de energia sem qualquer correção monetária, pois ela não constitui acréscimo, mas recomposição da inflação. Observou, também, que, com a ampliação da rede, a companhia de energia elétrica já obtém retorno financeiro com o pagamento da energia consumida pela recorrente. REsp 843.730-RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 24/11/2009.

DANOS MORAIS. CUMULAÇÃO. PENSÃO. PREVIDÊNCIA. Viúva e filhos ajuizaram ação de indenização e reparação de danos materiais e morais em razão de erro médico ocorrido em hospital de propriedade de seguradora (falta de diagnóstico de crise cardiológica, culminando com enfarte do miocárdio que ceifou a vida do marido e pai). O juízo singular julgou procedentes os pedidos, condenando as rés (a seguradora e o hospital) a pagar pensão mensal equivalente a 2/3 do salário percebido pela vítima pelos danos materiais e compensar os danos morais com indenização em valor equivalente a 5.400 salários mínimos para cada autor. As rés apelaram, recurso que foi provido em parte, pois não houve dano material e se reduziu o valor do dano moral (R$ 150 mil para cada um). Houve embargos infringentes, que foram rejeitados e, por fim, os REsps (autores e rés). Isso posto, o Min. Relator originário (vencido), após discussão sobre a cumulação da pensão por responsabilidade civil devido ao erro médico com pensão previdenciária, entendia prover, em parte, o recurso da viúva e dos filhos, para condenar as rés ao pagamento de indenização por danos materiais consistente em pensionamento mensal. Entretanto, o voto condutor do acórdão, do Min. Honildo de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ-AP), embora não divirja quanto à responsabilidade e à possibilidade de cumulação das pensões, pois, de acordo com a jurisprudência, a indenização por ato ilícito é autônoma em relação a qualquer benefício que a vítima receba de ente previdenciário, no caso dos autos, dissentiu do voto vencido em relação ao dever indenizatório a título de dano material, diante da afirmação do Tribunal a quo de que os autores não comprovaram a existência de dano material, pois incidente o óbice da Súm n. 7-STJ. Diante do exposto, a Turma não conheceu do REsp da viúva e filhos, mas conheceu em parte do recurso da seguradora e do hospital. REsp 579.839-SP, Rel. originário Min. Luis Felipe Salomão, Rel. para acórdão Min. Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ-AP), julgado em 24/11/2009.

PRISÃO PREVENTIVA. PERICULOSIDADE. Cuida-se de habeas corpus impetrado em favor do paciente que estaria utilizando sua clínica para abusar da sua condição de renomado médico geneticista e constranger suas pacientes a degradantes atos de conotação sexual. Ele foi acusado de ser o autor de mais de 56 crimes de estupro. Inicialmente, advertiu o Min. Relator que se busca, no remédio heróico, unicamente, a revogação da prisão preventiva decretada. O único objetivo do writ é a verificação da presença dos requisitos autorizadores da segregação cautelar. Não está em discussão o mérito da ação penal movida pelo Parquet. Diante disso, a Turma, por maioria, denegou a ordem ao argumento de que a prisão preventiva pode ser decretada como forma de garantia da ordem pública, desde que a gravidade concreta dos fatos narrados na denúncia possa denotar a periculosidade acentuada do paciente. Exsurgindo da decisão combatida que o paciente, em tese, teria praticado graves crimes contra a liberdade sexual, sua segregação cautelar encontra-se justificada em razão da evidenciada gravidade dos fatos em apuração. O afastamento cautelar do paciente do exercício da medicina por órgão administrativo não afasta, per si, a periculosidade invocada no decreto atacado. É dizer, por tudo o que consta na decisão, que o paciente é uma pessoa perigosa e não somente um médico perigoso. Assim, persiste o risco de que, caso solto, volte a praticar novos delitos. Precedentes citados do STF: HC 98.376-SC, DJe 16/10/2009; HC 99.929-SP, DJe 9/10/2009; HC 90.726-MG, DJ 17/8/2007; HC 89.266-SC, DJ 29/6/2007; do STJ: RHC 6.802-PR, DJe 16/2/1998; HC 141.605-RJ, DJe 3/11/2009, e HC 124.531-MG, DJe 9/11/2009. HC 148.988-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 24/11/2009.

DESCAMINHO. DÉBITO TRIBUTÁRIO. O recorrente foi denunciado pela prática do delito de descaminho, o TJ trancou a ação penal, mas o MPF interpôs recurso especial, ao qual a Turma deu provimento em 30/8/2007, determinando o recebimento da denúncia. Depois de recebida a denúncia, o recorrente foi condenado por infringência ao art. 334, caput (2ª parte), do CP, por ter sonegado R$ 1.681,00 de impostos de importação. E ele impetrou mandamus no TJ e novamente pediu o trancamento da ação penal diante de novo entendimento do STF. O TJ, por sua vez, não conheceu da ação devido a decisão anterior deste Superior Tribunal, daí o RHC. Explica o Min. Relator que, no REsp anteriormente interposto, discutiu-se, somente, a possibilidade do recebimento da denúncia, tanto que a ação penal foi processada e julgada. Por isso, entende ser cabível o presente recurso ordinário, pois não se trata de reiteração de pedido. Isso posto, com a ressalva do entendimento pessoal do Min. Relator, a Turma deu provimento ao recurso para trancar a ação penal, conforme a orientação do STF de aplicar o princípio da insignificância aos débitos tributários que não ultrapassem o limite de R$ 10 mil, a teor do disposto na Lei n. 10.522/2002. Precedente citado: REsp 1.112.748-TO, DJe 13/10/2009. RHC 25.834-RS, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 26/11/2009.

REINCIDÊNCIA. PREPONDERÂNCIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. A recorrente foi condenada como incursa nas sanções do art. 155, § 4º, IV, c/c o art. 14, II, ambos do CP, à pena de um ano e oito meses de reclusão em regime semiaberto e ao pagamento de 12 dias-multa. No REsp, alega que o acórdão recorrido divergiu de julgado deste Superior Tribunal, ao considerar que a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea. Todavia, explica o Min. Relator que, devido ao disposto no art. 67 do CP, a circunstância agravante da reincidência, como preponderante, prevalece sobre a atenuante da confissão e, nesse sentido, são os precedentes deste Superior Tribunal. Precedentes citados: AgRg no REsp 908.821-SP, DJe 13/10/2009; HC 135.537-SP, DJe 13/10/2009; AgRg no Ag 1.102.656-MG, DJe 28/9/2009; REsp 912.053-MS, DJ 5/11/2007; HC 43.014-SP, DJ 29/6/2007, e REsp 695.614-RS, DJ 19/9/2005. REsp 1.123.841-DF, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 26/11/2009.

TESES. RECURSO. APRECIAÇÃO. In casu, o paciente foi pronunciado pela suposta prática do delito previsto no art. 121, § 2º, II e IV, do CP e a defesa interpôs recurso em sentido estrito, pedindo a impronúncia do acusado em razão de falta de suporte mínimo para a acusação ou, subsidiariamente, a exclusão das qualificadoras de motivo torpe e de impossibilidade de defesa da vítima. Porém, o voto condutor do acórdão no TJ, em nenhum momento, menciona as razões pelas quais se teria convencido do acerto da decisão impugnada ou apreciado qualquer das teses trazidas pela defesa no recurso, limitou-se, apenas, a transcrever parte dos fundamentos da decisão impugnada. Dessa forma, para a Min. Relatora, é nulo o acórdão que deixa de apreciar as teses arguidas pela defesa. Pelo exposto, a Turma, ao prosseguir o julgamento, concedeu a ordem para anular o acórdão recorrido e determinou que outro seja proferido apreciando as teses levantadas no recurso, como entender de direito. Precedentes citados: HC 90.684-RS, DJe 13/4/2009, e RHC 12.723-BA, DJ 1º/8/2005. HC 90.292-RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 26/11/2009.

REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. NULIDADE DE OFÍCIO. O paciente foi condenado a seis anos de reclusão pela prática de homicídio. Dessa condenação, a acusação e a defesa recorreram, mas o TJ julgou prejudicados ambos os recursos, pois verificou, de ofício, haver nulidade quanto à apresentação de quesitos e determinou a submissão do paciente a novo júri. Sucede que, no novo julgamento, ele foi condenado a 12 anos de reclusão, visto que reconhecido o homicídio qualificado, o que foi mantido pelo TJ. Daí o habeas corpus, que se fundamenta em reformatio in pejus. Nesse contexto, a Turma, ao continuar o julgamento e verificado o empate, concedeu parcialmente a ordem por prevalecer, nesses casos, a decisão mais favorável ao réu. A Min. Relatora e o Min. Nilson Naves reconheciam a impossibilidade de agravar a situação do paciente em razão do reconhecimento de nulidade não arguida por qualquer das partes, mesmo que decorrente de nulidade absoluta, que poderia, em tese, ter beneficiado o réu. Já o Min. Og Fernandes e o Min. Celso Limongi afastavam a hipótese de ser caso de reformatio in pejus, pois o recurso da acusação, apesar de julgado prejudicado, foi justamente no sentido de reconhecer o homicídio qualificado, com pena mínima de 12 anos. HC 72.923-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 24/11/2009.