Informativo do STJ 411 de 16 de Outubro de 2009

REMESSA OFICIAL. RESP. PRECLUSÃO LÓGICA. Na remessa oficial, o Tribunal ad quem pode conhecer de todas as questões suscitadas nos autos e decididas em desfavor da União, dos estados ou do Distrito Federal e de suas respectivas autarquias e fundações de Direito Público, e, ainda, há previsão legal de interposição de recurso voluntário. Assim, a não interposição do recurso voluntário conduz à presunção de resignação do ente público diante do provimento jurisdicional apresentado. Consequentemente, a posterior interposição de recurso especial torna-se inviável, uma vez que caracterizada a preclusão lógica. Na espécie, se inicialmente não houve interesse recursal da União, mantendo-se o mesmo entendimento, não há razão para recorrer. Logo, ao prosseguir o julgamento, a Seção conheceu dos embargos e, por maioria, deu-lhes provimento. Precedentes citados: REsp 709.784-SP, DJ 6/6/2005; REsp 478.908-PE, DJ 25/8/2003, e REsp 196.561-RJ, DJ 29/3/1999. EREsp 1.036.329-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgados em 14/10/2009.

RECURSO REPETITIVO. ATOS NORMATIVOS. INMETRO. CONMETRO. A Seção, ao julgar o recurso sob regime do art. 543-C do CPC c/c a Resolução n. 8/2008-STJ, entendeu que a imposição de multas por atos normativos baixados pelo Conmetro e Inmetro tem expressa previsão legal; sendo assim, não há qualquer ofensa ao princípio constitucional da reserva legal. Logo, torna-se obrigatório o cumprimento das normas expedidas pelo Conmetro e Inmetro, cujos objetivos são regulamentar a qualidade industrial e a conformidade de produtos colocados no mercado de consumo, uma vez que esses órgãos têm competência legal atribuída pelas Leis ns. 5.966/1973 e 9.933/1999 e porque seus atos tratam de interesse público e agregam proteção aos consumidores finais. Precedentes citados: REsp 423.274-PR, DJ 26/8/2002; REsp 597.275-PR, DJ 25/10/2004; REsp 273.803-SC, DJ 19/5/2003, e REsp 507.483-SP, DJ 19/3/2007. REsp 1.102.578-MG, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 14/10/2009.

RECURSO REPETITIVO. ISSQN. ENGENHARIA CONSULTIVA. A Seção, ao julgar o recurso sob regime do art. 543-C do CPC c/c a Resolução n. 8/2008-STJ, entendeu que, seja sob a égide do DL n. 406/1968 seja com o advento da LC n. 116/2003, o ISSQN incidente sobre os serviços de engenharia consultiva necessária à realização da obra na construção civil, obedecendo-se à unidade da obra, deve ser recolhido no local da construção. Não importa se o contrato tenha estabelecido o valor total da obra sem discriminar onde seria cada etapa, porque o fato relevante a ser considerado é o local onde será realizada a obra e para onde se direcionam todos os esforços e trabalhos, mesmo que alguns tenham sido realizados intelectual ou materialmente na sede da empresa, sendo certo que a obra deve ser vista como uma unidade. REsp 1.117.121-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 14/10/2009.

RECURSO REPETITIVO. ICMS. MERCADORIA. BONIFICAÇÃO. A Seção, ao julgar o recurso sob regime do art. 543-C do CPC c/c a Resolução n. 8/2008-STJ, entendeu que os valores das mercadorias dadas em bonificação (entrega de uma maior quantidade de produto vendido em vez de conceder uma redução no valor da venda) ou com descontos incondicionais não integram a base de cálculo do ICMS. A literalidade do art. 13 da LC n. 87/1996 é suficiente para concluir que a base de cálculo do ICMS, nas operações mercantis, é aquela efetivamente realizada, não se incluindo os "descontos concedidos incondicionais". Anote-se que, na espécie, não se discutiu sobre a mercadoria dada em bonificação nas operações mercantis que envolvam o regime da substituição tributária. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.075.076-RS, DJe 17/12/2008; REsp 975.373-MG, DJe 16/6/2008, e EDcl no REsp 1.085.542-SP, DJe 29/4/2009. REsp 1.111.156-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 14/10/2009.

ERESP. REGRA TÉCNICA. RESP. A Seção reiterou que, nos embargos de divergência, descabe discutir o acerto de regra técnica referente ao conhecimento do REsp quanto à análise do prequestionamento ou à aplicação da Súmula n. 7-STJ. Precedentes citados: EREsp 260.691-RS, DJ 18/2/2008, e AgRg nos EREsp 799.589-SP, DJe 27/5/2008. EREsp 626.687-RN, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgados em 14/10/2009.

MS. DEMISSÃO. DESÍDIA. SERVIDOR. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve a demissão de servidor público encarregado de fiscalizar as condições de fabricação dos produtos da Cooperativa Agropecuária do Vale do Rio Grande (Coopervale), na época em que a empresa foi denunciada por suposta fraude pela adição de composto químico de soda cáustica e ácido nítrico aos balões de leite UHT. Em razão da operação desencadeada pela Polícia Federal, conhecida como "Operação Ouro Branco", foi instaurado, contra o Fiscal Federal Agropecuário, Processo Administrativo Disciplinar (PAD), com o objetivo o de apurar possíveis irregularidades de conduta na execução das atividades de fiscalização, relativas à suposta fraude, durante os três anos que antecederam a demissão do servidor, por portaria do Ministro de Estado da Agricultura, Pecuária e Abastecimento. Contra o ato do Ministro de Estado da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (autoridade coatora), que efetivou sua demissão, o servidor impetrou, então, mandado de segurança. Em sua defesa, argumentou, entre outras alegações, que a portaria de demissão se lastreou em conclusões conflitantes: o relatório da Comissão de Processo Administrativo, que teria apontado comportamento desidioso, e o parecer da Consultoria Jurídica do Ministério da Agricultura e Abastecimento, que, além de corroborar o relatório, firmou o entendimento de que o servidor teria se valido da função pública para permitir a obtenção de proveito indevido, por outrem. Nessa linha de argumentação, o servidor alegou ser juridicamente inadmissível que a autoridade coatora acolhesse, ao mesmo tempo, dois pareceres que seriam contrários e excludentes. Para o Ministro Relator do caso, Og Fernandes, as conclusões que embasaram a demissão não constituíram figuras jurídicas incompatíveis. Esclareceu que, pela portaria, a demissão estaria respaldada em ofensas às proibições dos incs. IX e XV do art. 117 da Lei n. 8.112/1990, quais sejam, valer-se do cargo público para lograr proveito de outrem e proceder de forma desidiosa, nos temos no art. 132, XIII. Para o ministro, não há que se falar, no caso específico, que as condutas indicadas pela autoridade apontada como coatora seriam incompatíveis entre si, mas na existência de qualificações jurídicas em relação a uma mesma conduta. Sendo assim, não existiriam motivos para se declarar a nulidade do ato (portaria de demissão), por essa razão. Todavia, o Ministro Og Fernandes entendeu que não haveria fundamento explícito para justificar a aplicação do inc. IX art. 117 da Lei n. 8112/1990, segundo o qual: "Ao servidor é proibido valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública". Segundo o Ministro Relator, tal conduta não estaria embasada em nenhum elemento constante do PAD, e, nessa medida, "em estando a Portaria demissional embasada em parecer da Consultoria Jurídica desprovido de fundamentação, quanto a uma das condutas atribuídas ao impetrante, é de se conceder, neste particular, a segurança, a fim de que seja cassada a condenação do servidor na pena para a qual não houve a devida fundamentação", afirmou o Ministro Og Fernandes. Dessa forma, o ministro acolheu, em parte, as ponderações do servidor e declarou a nulidade parcial do ato demissional (por ausência de fundamentação), cassando a condenação imposta com base no inc. IX do art. 117 da Lei n. 8 112/1990. Manteve, entretanto, o outro fundamento, ou seja, a desídia do servidor, suficiente, por si só, para manter a demissão. MS 13.876-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 14/10/2009.

LOCAÇÃO. RESTITUIÇÃO. IMÓVEL. A embargante sustenta a existência de obscuridades em relação às premissas fáticas adotadas no acórdão embargado, na medida em que seriam incontroversos os seguintes fatos: existência de notificação escrita denunciando o contrato de locação com antecedência de trinta dias; existência de bens móveis no interior do imóvel locado; recusa do locador de receber as chaves; depósito das chaves em juízo e ciência inequívoca, pelo locador, do depósito das chaves. Destacou o Min. Relator que, na hipótese, ficou decidido, nas instâncias de origem, que, em nenhum momento, foi caracterizada a efetiva desocupação do imóvel pela autora, diante da ausência do restabelecimento do poder de uso e gozo do bem por suas proprietárias, em face da existência de vários móveis da locatária no interior do imóvel. O Tribunal de origem entendeu que o imóvel locado não foi efetivamente restituído às rés. Para que se adotasse neste Superior Tribunal a tese defendida pela autora de que o imóvel foi efetivamente desocupado e que a recusa das rés de receber as chaves seria injusta, seria necessário o reexame da situação fática definida nas instâncias originárias, o que é inviável em sede de recurso especial (Súm. n. 7-STJ). Assim, não resta configurada a hipótese do art. 485, V, do CPC, na medida em que o acórdão rescindendo, diante das particularidades do caso concreto, deu à controvérsia solução condizente com a regra do art. 6º da Lei n. 8.245/1991 (Lei do Inquilinato). No que tange às questões relativas à tese de abandono dos bens no interior do imóvel locado e à eficácia da denúncia da locação, o acórdão embargado limitou-se a afirmar que não seriam elas conhecidas em sede de rescisória, uma vez que não foram conhecidas no recurso especial cujo acórdão pretende-se rescindir. Resumindo-se a irresignação da embargante em mero inconformismo com o resultado do julgado desfavorável à sua pretensão, não há nenhum fundamento que justifique a interposição de embargos de declaração. Diante disso, a Seção, por maioria rejeitou-os. EDcl na AR 3.720-SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgados em 14/10/2009.

MS. SERVIDOR. CASSAÇÃO. APOSENTADORIA. Cuida-se de mandado de segurança contra ato do ministro de Estado da Previdência Social consistente na edição das Portarias ns. 268 e 269, ambas de 2008, que aplicaram aos impetrantes pena de cassação de sua aposentadoria do cargo de técnico do seguro social do quadro de pessoal daquele Ministério. Os impetrantes sustentam que foram punidos pelos mesmos fatos, quais sejam, as supostas concessões irregulares dos benefícios, e que houve cerceamento de defesa no processo administrativo disciplinar (PAD). Afirmam que a comissão processante deixou de proceder à diligência in loco, para confirmar a veracidade dos fatos e, com a intimação irregularmente feita via rádio, 31 testemunhas deixaram de comparecer e sequer foram novamente intimadas. Para o Min. Relator, há longa data, foi superada, no âmbito jurisprudencial, a questão relativa à possibilidade da impetração de mandado de segurança contra ato de natureza disciplinar, tendo em vista a regra contida no art. 5º, III, da Lei n. 1.533/1951. Já a Súmula vinculante n. 5 do STF pugna que a falta de defesa técnica por advogado no PAD não ofende a Constituição. Outrossim, o PAD é regido por lei específica, qual seja, a Lei n. 8.112/1990, desse modo, as regras contidas na Lei n. 9.784/1999 deverão ser aplicadas tão-somente de forma subsidiária, por força de seu próprio art. 69. Isso quer dizer que, omisso o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das Autarquias e Fundações Públicas Federais, deverão incidir as disposições preconizadas na lei geral. A solução do conflito aparente de normas dá-se, na hipótese, mediante a incidência do critério da especialidade, segundo o qual prevalece a norma específica sobre a geral. Registrou, ainda, o Min. Relator que o referido critério tem sua razão de ser na inegável idéia de que o legislador, quanto cuidou de determinado tema de forma mais específica, teve condições de reunir, no texto da lei, as regras mais consentâneas com a matéria disciplinada. Quanto ao modo de intimação de testemunhas, a Lei n. 8.112/1990 não é omissa, pois, segundo seu art. 157, compete ao presidente da comissão processante expedir mandado, devendo a segunda via, com o ciente do interessado, ser anexada aos autos, razão pela qual a intimação via rádio ofende o devido processo legal, além de ensejar cerceamento de defesa. Diante disso, a Seção concedeu a segurança. MS 13.939-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 14/10/2009.

CC. FURTO. OBRAS. ARTE. Trata-se de conflito de competência entre o juízo federal e o estadual sobre a competência para processar e julgar o crime de furto ocorrido em museu, ocasião em que foram subtraídas obras de arte tombadas pelo Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (IPHAN). Para o Min. Relator, o simples fato de ser o museu associação particular sem fins lucrativos a expor obras de arte não desloca a competência para a Justiça Federal, conforme resulta da aplicação do art. 109 da CF/1988. Sob a orientação dessa mesma regra, importa verificar se, no caso, houve lesão a interesse da União. O objetivo do tombamento é a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional, cabendo ao IPHAN a sua manutenção e vigilância, conforme o disposto nos arts. 19 e 20 do DL n. 25/1937. A União, por intermédio do IPHAN, tem efetivo interesse na preservação e manutenção do patrimônio histórico e artístico nacional, resguardando os bens de excepcional valor cultural e artístico. Assim, determinada a competência da Justiça Federal, não se pode manter a sentença condenatória proferida por juízo incompetente, visto ser aquela de ordem constitucional. Diante disso, a Seção conheceu do conflito para declarar a competência do juízo federal suscitante e concedeu habeas corpus de ofício, para anular a sentença condenatória proferida pelo juízo estadual, facultando-se a ratificação dos atos processuais anteriormente praticados, na forma legal. CC 106.413-SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 14/10/2009.

MS. REPOSICIONAMENTO FUNCIONAL. CARTEIROS. Está pacificado neste Superior Tribunal o entendimento de que é devida aos servidores aposentados a extensão do reposicionamento funcional em 12 referências previsto na Exposição de Motivos n. 77/1985-DASP e concedido aos servidores da ativa, em atenção ao disposto nos arts. 40, § 4º, da CF/1988 e 20 do ADCT. No caso, contudo, não ficou evidenciado que os servidores ativos detentores dos cargos de carteiro e condutor de malas têm direito ao aludido reposicionamento. Dessa forma, não há como ser reconhecido o direito líquido e certo dos servidores aposentados ao benefício. Isso posto, a Seção denegou a ordem. Precedentes citados: REsp 395.663-RS, DJ 27/11/2006; AgRg no REsp 544.617-BA, DJ 8/5/2006, e REsp 544.667-BA, DJ 9/2/2004. MS 9.261-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 14/10/2009.

ACP. IMPROBIDADE. SOMATÓRIO. PENAS. Trata-se de REsp em que a irresignação cinge-se à possibilidade de soma das penas de suspensão de direitos políticos impostas ao demandado, ora recorrido, nos autos de três ações civis públicas (ACPs). Para o Min. Luiz Fux, voto vencedor, a concomitância de sanções políticas por atos contemporâneos de improbidade administrativa impõe a detração como consectário da razoabilidade do poder sancionatório. A soma das sanções infringe esse critério constitucional, mercê de sua ilogicidade jurídica. Ressaltou que os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade, corolários do princípio da legalidade, são de observância obrigatória na aplicação das medidas punitivas, como soem ser as sanções encartadas na Lei n. 8.429/1992, por isso é da essência do poder sancionatório do Estado a obediência aos referidos princípios. Assim, a sanção de suspensão temporária dos direitos políticos, decorrente da procedência de ação civil de improbidade administrativa ajuizada no juízo cível, estadual ou federal, somente produz seus efeitos, para cancelamento da inscrição eleitoral do agente público, após o trânsito em julgado do decisum, mediante instauração de procedimento administrativo-eleitoral na Justiça Eleitoral. Consectariamente, o termo inicial para a contagem da pena de suspensão de direitos políticos, independente do número de condenações, é o trânsito em julgado da decisão à luz do que dispõe o art. 20 da Lei n. 8.429/1992. Com esses argumentos, entre outros, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, conheceu do recurso, mas lhe negou provimento. No entendimento vencido do Min. Relator originário, tratando-se de sanções decorrentes de processos distintos contra o mesmo agente ímprobo, as reprimendas impostas pelos atos de improbidade devem dar-se de forma cumulativa, tendo como termo inicial a data do mais antigo trânsito em julgado sob pena de diminuir a força decisória das sentenças condenatórias ou de estimular a prática de atos de improbidade administrativa. REsp 993.658-SC, Rel. originário Min. Francisco Falcão, Rel. para o acórdão Min. Luiz Fux, julgado em 15/10/2009.

QO. REMESSA. PRIMEIRA SEÇÃO. FACTORING. A Turma, em questão de ordem, decidiu remeter o julgamento do feito à Primeira Seção, pois se trata de contratos de factoring e ainda não há uma definição de qual seja a base de cálculo do faturamento de uma empresa dessa natureza: se é tudo o que adquire, ou se é sua margem de lucro. REsp 776.705-RJ, Rel. Min. Luiz Fux, em 15/10/2009.

ACP. ADIANTAMENTO. HONORÁRIOS PERICIAIS. O MP estadual apontou violação do art. 18 da Lei n. 7.347/1985, sustentando que a dispensa de adiantamento de honorários periciais é um dos privilégios concedidos ao Parquet, com vistas a desonerar sua atuação em juízo. A Min. Eliana Calmon destacou que, em recentes precedentes, a Primeira Turma deste Superior Tribunal vem, com amparo na Súmula n. 232-STJ, estendendo tal obrigação ao MP nas ações civis públicas (ACP), mesmo quando ele ocupa a posição de autor. Entretanto, a Lei n. 7.347/1985, que rege o procedimento da ACP, é lei processual especial que contém regra expressa às associações autoras quanto à isenção de antecipar despesas processuais, pagamentos de honorários de advogado e custas finais, exceto em caso de má-fé. Diante dos termos da lei e da jurisprudência deste Superior Tribunal em matéria de honorários de advogado isentando o Parquet da imposição do pagamento quando vencido na ACP, poder-se-ia também aplicar a regra isencional quanto à antecipação dos honorários periciais e de outras despesas. Posteriormente, a Turma voltou atrás, rechaçando o entendimento. Com efeito, no julgamento do REsp 933.079-SC, DJe de 24/11/2008, de relatoria do Min. Herman Benjamin, ficou o Min. Relator vencido depois da emissão de dois votos vista e da divergência inaugurada pela Min. Eliana Calmon. Na oportunidade, o Min. Castro Meira, em voto vista, fez uma retrospectiva do que se passou nos autos, recordou a jurisprudência do STJ e destacou com ênfase precedente da Primeira Turma de relatoria do Min. Teori Albino Zavascki no REsp 846.529-RS, DJ de 7/5/2007, para aderir à tese ali consagrada e acompanhar a divergência inaugurada pela Min. Eliana Calmon. E fez a seguinte ponderação: não se pode impor ao profissional que realiza a prova técnica trabalho gratuito em prol da Justiça, como também não se pode impor ao réu o ônus de uma vultosa prova, de elevado custo, contra ele próprio. Ademais, se a parte ré não dispuser de recursos para financiar a prova, como fica a demanda? Ao se aplicar o dispositivo da Lei da Ação Civil Pública, dando a ele interpretação literal, por certo ocasionará dificuldade na tramitação dos feitos do gênero, ao tempo em que atrasará a adoção de uma solução que atenda efetivamente aos interesses da Justiça, por exemplo, a utilização do fundo formado com as indenizações impostas nas ações civis públicas, para atender às despesas com a perícia quando requerida a prova técnica pelo MP, como na hipótese. Diante disso, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 733.456-SP, DJ 22/10/2007; REsp 981.949-RS, DJe 24/4/2008; REsp 716.939-RN, DJ 10/12/2007, e REsp 928.397-SP, DJ 25/9/2007. REsp 891.743-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 13/10/2009.

AUTONOMIA UNIVERSITÁRIA. COTAS. VESTIBULAR. O edital do processo seletivo baseado na autonomia universitária exigiu, como condição para concorrer às vagas disponibilizadas para o programa de inclusão social, ter realizado o ensino fundamental e médio exclusivamente em escola pública no Brasil. A recorrente sustenta que a escola frequentada pelo recorrido não pode, segundo os arts. 19 e 20 da Lei n. 9.394/1996, ser classificada como pública, visto que cursou parte da 1ª série do ensino fundamental em escola privada. Portanto, teve sua matrícula obstada conforme o edital do vestibular. O Min. Relator, discorrendo sobre as ações afirmativas, observou que seu conceito surgiu no início do século XX com o ativismo judicial da Suprema Corte dos Estados Unidos da América (EUA). Tais ações são medidas especiais tomadas com o objetivo de assegurar o progresso adequado de certos grupos raciais, sociais ou étnicos, ou de indivíduos que necessitem de proteção, as quais possam ser necessárias e úteis para proporcionar a tais grupos ou indivíduos igual gozo ou exercício de direitos humanos e liberdades fundamentais, contanto que tais medidas não conduzam, em consequência, à manutenção de direitos separados para diferentes grupos raciais e não prossigam após terem sido alcançados os seus objetivos. A possibilidade de adoção de ações afirmativas tem amparo nos arts. 3º e 5º da CF/1988 e nas normas da Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, integrada ao nosso ordenamento jurídico pelo Dec. n. 65.810/1969. A forma de implementação de ações afirmativas no seio de universidade e, no presente caso, as normas objetivas de acesso às vagas destinadas a tal política pública fazem parte da autonomia específica trazida pelo art. 53 da Lei n. 9.394/1996, desde que observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Portanto, somente em casos extremos, sua autonomia poderá ser mitigada pelo Poder Judiciário, o que não se verifica na hipótese. O ingresso na instituição de ensino como discente é regulamentado basicamente pelas normas jurídicas internas das universidades, logo a fixação de cotas para indivíduos pertencentes a grupos étnicos, sociais raciais afastados compulsoriamente do progresso e do desenvolvimento, na forma dos referidos artigos da CF/1988 e da retrocitada Convenção, faz parte, ao menos (considerando o nosso ordenamento jurídico atual) da autonomia universitária para dispor do processo seletivo vestibular. A expressão "tenham realizado o ensino fundamental e médio exclusivamente em escola pública no Brasil", critério objetivo escolhido pela universidade no seu edital, não comporta exceção sob pena de inviabilizar o sistema de cotas proposto. Com esse entendimento, a Turma deu provimento em parte ao recurso. REsp 1.132.476-PR, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 13/10/2009.

NORMAS INCONSTITUCIONAIS INTERNAS. TCE. A discussão é sobre a possibilidade e as consequências de descumprimento por chefe da polícia civil de normas internas do Tribunal de Contas estadual (TCE); no caso, deixou de enviar edital de determinada licitação para controle dele. O recorrente sustenta que as normas internas do TCE que determinavam o dever genérico de envio de editais de licitação à Corte de Contas foram consideradas inconstitucionais pelo governador do Estado, motivo pelo qual, na hipótese, não houve descumprimento do art. 113, § 2º, da Lei n. 8.666/1993, mas o cumprimento de determinação constante de parecer normativo apto a vincular toda a Administração Pública estadual. Aduz, ainda, que o mencionado artigo da lei estabelece a necessidade de que o TCE, caso pretenda controlar certa licitação, requeira especificamente ao órgão ou à entidade competentes o envio do edital respectivo. Para o Min. Relator, tratando-se de norma geral sobre licitações, tem-se competência privativa da União, razão pela qual as normas internas do TCE seriam inconstitucionais. Os chefes dos Poderes Executivos federal, estaduais, distrital e municipais, ao tomarem posse com o compromisso de guardar especial observância à Constituição (arts. 78 da CF/1988 e 139 da Constituição estadual), podem deixar de cumprir lei que entendam por inconstitucional, ainda que sem manifestação do Judiciário a respeito, decisão essa que vincula toda a Administração Pública a eles subordinada e importa na assunção dos riscos decorrentes de suas escolhas político-jurídicas. Dessa forma, mesmo sem adentrar a discussão da inconstitucionalidade das normas internas do TCE, em face dos arts. 113, § 2º, da Lei n. 8.666/1993 e 22, XXVII, da CF/1988, é de fácil visualização que a simples existência de orientação emanada do governador do Estado é suficiente para afastar a ilegalidade da conduta do recorrente. RMS 24.675-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 13/10/2009.

ITR. IMÓVEL. INVASÃO. MOVIMENTO "SEM-TERRA". Cinge-se a questão em verificar se é devido o ITR pelo proprietário que teve sua propriedade esbulhada pelo movimento dos "sem terra". Para o Min. Relator, no caso, houve a efetiva violação do dever constitucional do Estado em garantir a propriedade da impetrante, configurando-se uma grave omissão do seu dever de garantir a observância dos direitos fundamentais da Constituição. Há uma verdadeira iniquidade consubstanciada na possibilidade de o Estado, aproveitando-se da sua própria inércia, tributar propriedade que, devido à sua própria omissão em prover segurança, ocasionou a perda das faculdades inerentes ao direito de propriedade da recorrida. Em que pese ser a propriedade um dos fatos geradores do ITR, ela não é plena quando o imóvel encontra-se invadido (art. 1.228 do CC/2002). Com a invasão, seu direito ficou tolhido de praticamente todos seus elementos: não há mais posse, possibilidade de uso ou fruição do bem; consequentemente, não havendo a exploração do imóvel, não há, a partir dele, qualquer tipo de geração de renda ou de benefícios para a proprietária. Entendeu o Min. Relator que se espera, no mínimo, que o Estado reconheça que, diante da sua própria omissão e da dramaticidade dos conflitos agrários no País, aquele que não tem mais direito algum não possa ser tributado por algo que, somente em razão de uma ficção jurídica, detém sobre o bem o título de propriedade. Ofende o princípio da razoabilidade, o da boa-fé objetiva e o próprio bom-senso o Estado utilizar-se da aparência desse direito ou do resquício que ele deixou, para cobrar tributos que pressupõem a incolumidade e a existência nos planos jurídicos (formal) e fáticos (material) dos direitos inerentes à propriedade. Na peculiar situação do caso, ao considerar-se a privação antecipada da posse e o esvaziamento dos elementos de propriedade sem o devido êxito do processo de desapropriação, é inexigível o ITR diante do desaparecimento da base material do fato gerador e da violação dos referidos princípios da propriedade, da função social e da proporcionalidade. Isso posto, a Turma negou provimento ao recurso da União. REsp 1.144.982-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 13/10/2009.

ACP. DEPÓSITO. LIXO. A matéria versa sobre ação civil pública (ACP) de improbidade ajuizada pelo MP estadual em desfavor de ex-prefeito, em razão de ter ordenado que o lixo coletado na cidade fosse depositado em área totalmente inadequada (situada nos fundos de uma escola municipal e de uma fábrica de pescados), de modo que tal ato, por acarretar grandes danos ao meio ambiente e à população das proximidades, reclama a responsabilização do agente público. O Tribunal de origem rejeitou liminarmente a ACP contra o prefeito que, a despeito de desatender a Lei estadual n. 1.117/1994 e o Código Florestal no que se refere ao adequado depósito de lixo urbano, administrativamente age como todos os demais prefeitos em face da insuficiência orçamentária das municipalidades e sob pena de malferir o princípio da razoabilidade. Para o Min. Relator, o simples fato de os prefeitos anteriores ou de outros prefeitos terem iniciado prática danosa ao meio ambiente não elide a responsabilização do recorrido, que adotou, quando de sua gestão (autônoma em relação a todas as outras), a mesma conduta (poluidora). Além disso, a mera alegação de que a verba orçamentária das municipalidades seria insuficiente para viabilizar a adequação do depósito de lixo às normas ambientais não tem o condão de afastar o interesse do MP de propor demanda na qual se objetive a responsabilização do agente da Administração Pública que atuou em desconformidade com a legislação protetora do meio ambiente. O § 1º do art. 14 da Lei n. 6.938/1981 preceitua que, sem obstar a aplicação das penalidades previstas naquele artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros afetados por sua atividade. Dessa forma, o MP da União e os dos estados têm legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal por danos causados ao ambiente. REsp 699.287-AC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 13/10/2009.

LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. INSOLVÊNCIA. Desprovido o recurso porquanto, ainda que não fique caracterizada a completa insolvência da empresa, é cabível a liquidação extrajudicial quando restar comprovado grave desrespeito às normas de regência das instituições financeiras e das determinações regulamentares dos órgãos competentes, assim como a eventual insolvência da instituição gera a liquidação (art. 15, I, a e b, da Lei n. 6.024/1974). REsp 1.116.845-RJ, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 15/10/2009.

REINTEGRAÇÃO. POSSE. TERRAS PÚBLICAS. Noticiam os autos que foram adquiridas terras públicas por instrumento de mandato outorgado por particular (mera detenção de posse); porém, durante o inventário decorrente da morte do adquirente, o imóvel sofreu apossamento, esbulho e grilagem por parte de terceiro. Então, houve o ajuizamento de cautelar de sequestro julgada procedente e, nos autos da cautelar, o autor (o espólio) pretendeu a expedição de mandado de desocupação, o qual foi indeferido ao argumento de que deveria ser ajuizado processo apropriado para tanto. Daí a ação de reintegração de posse interposta pelo espólio, em que a sentença extinguiu o processo sem resolução de mérito, sob o fundamento de que não cabe ao Judiciário decidir lide entre particulares que envolvam questões possessórias de ocupação de imóvel público, entretanto o Tribunal a quo deu provimento à apelação do recorrido (espólio), afirmando ser possível o ajuizamento da ação possessória. Isso posto, o REsp do MPDF tem por objetivo saber se é possível ao particular que ocupa terra pública utilizar-se de ação de reintegração de posse para reaver a coisa esbulhada por outro particular. Ressaltou a Min. Relatora que o tema ainda não foi apreciado neste Superior Tribunal, que só enfrentou discussões relativas à proteção possessória de particular perante o Poder Público - casos em que adotou o entendimento de que, em tais situações, a ocupação de bem público não passa de mera detenção, sendo, por isso, incabível invocar proteção possessória contra o órgão público. Observou que o espólio recorrido não demonstrou, na inicial, nenhum dos fundamentos que autorizam o pedido de proteção possessória e, sendo público o imóvel, nada mais é que mero detentor. Nesse contexto, concluiu haver impossibilidade de caracterização da posse por se tratar de imóvel público, pois não há título que legitime o direito do particular sobre esse imóvel. Assim, a utilização do bem público pelo particular só se considera legítima mediante ato ou contrato administrativo constituído a partir de rigorosa observância dos mandamentos legais para essa finalidade. Ademais, explica que o rito das possessórias previsto nos arts. 926 e seguintes do CPC exige que a posse seja provada de plano para que a ação tenha seguimento. Por essa razão, a Turma extinguiu o processo sem resolução de mérito, pela inadequação da ação proposta com fundamento no art. 267, IV, do CPC. Destacou-se, ainda, que o Judiciário poderá apreciar esse conflito por meio de outro rito que não o especial e nobre das possessórias. REsp 998.409-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 13/10/2009.

NEGATÓRIA. PATERNIDADE. VÍNCULO SOCIO-AFETIVO. A ausência de vínculo biológico (afastado por exame de DNA) não teve o condão de desconstituir a filiação, pois foi reconhecido juridicamente que se estabeleceu o vínculo socio-afetivo entre pai e filho, porquanto, só após 22 anos do nascimento do filho, o pai propôs ação negatória de paternidade combinada com retificação de registro civil. Com esse entendimento, a Turma negou provimento ao REsp do pai. Apontou o Min. Relator que, nas instâncias ordinárias, ao contrário do sustentado no REsp, ficou inconteste não haver adoção à moda brasileira, pois o recorrente, ao proceder ao registro da paternidade, não tinha conhecimento da inexistência de vínculo biológico e, apesar da alegação de dúvidas, portou-se como pai, estabelecendo vínculo de afetividade. Explicou que a paternidade fundada no vínculo socio-afetivo não é construção doutrinária nem jurisprudencial, mas encontra proteção no § 6º do art. 227 da CF/1988, que veda diferenciação entre filhos havidos ou não de relação de casamento, e no art. 1.595 do CC/2002, que reconhece o parentesco civil resultante de origem não consanguínea. Observou que o reconhecimento espontâneo da paternidade somente pode ser desfeito se demonstrado o vício de consentimento ou falsidade do registrado, conforme disposto no art. 1.604 do CC/2002. Esclareceu que, por erro de conhecimento, deve-se compreender a falsa representação da realidade ou idéia falsa da realidade, tal como apregoado na doutrina. Ademais, no contexto dos autos, não se denota emprego de diligência apta a configurar o alegado erro substancial escusável. Anotou ainda que o erro essencial apto a anular a filiação assentada no registro civil deve estar evidenciado nos autos de forma clara e robusta, o que não se verificou no caso. Precedentes citados: REsp 932.692-DF, DJe 12/2/2009, e REsp 1.022.793-RS, DJe 3/2/2009. REsp 1.078.285-MS, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 13/10/2009.

ACIDENTE AÉREO. DANOS MORAIS. HONORÁRIOS. Discute-se, no recurso especial interposto pelos pais e irmão de vítima de acidente aéreo (jovem de 21 anos), o valor do dano moral e pensão mensal, bem como, no recurso especial da companhia aérea, a exatidão das verbas honorárias. Segundo ressaltou a Min. Relatora, a jurisprudência consolidou-se no sentido de que o responsável pela morte de filho trabalhador deve aos familiares da vítima pensão alimentícia mensal fixada em 2/3 da sua remuneração até a idade de 25 anos, depois reduzida à metade, pois se presume que o filho constituiria família, o que diminuiria sua contribuição aos pais. Quanto ao pedido da inclusão de valores referentes ao FGTS e às férias na base de cálculo da pensão alimentícia, o dissídio só foi demonstrado quanto às férias, assim, só foi conhecida e concedida a inclusão das férias, com base na jurisprudência assentada pelas Turmas da Segunda Seção deste Superior Tribunal. Por último, quanto à fixação dos danos morais, observou ser ela uma das mais complexas tarefas a cargo do Judiciário pela falta de critérios e pelas peculiaridades de cada caso. Dessarte, fixou-os em R$ 190 mil para cada um dos três autores. Apontou que a sucumbência recíproca foi afastada devido ao fato de os autores decaírem em parte mínima, só em relação à indenização de tratamento psicológico e aos danos relativos ao sepultamento da vítima, que são ínfimos se comparados à pretensão julgada procedente, como a pensão e os danos morais. Outrossim, para o cálculo dos honorários advocatícios, quando há a necessidade de pensionamento, devem ser limitados, sendo fixados, no caso, em 10% sobre o somatório dos valores das prestações vencidas mais um ano das vincendas, afastada a multa do art. 538 do CPC. Com esse entendimento, a Turma deu parcial provimento ao recurso dos autores e ao da companhia aérea. Precedentes citados: REsp 713.764-RS, DJe 10/3/2008; REsp 361.814-MG, DJ 24/6/2002 ; REsp 193.296-RJ, DJ 10/4/2000; AgRg no Ag 429.155-RJ, DJ 24/10/2005; AgRg no REsp 1.109.961-MS, DJe 10/9/2009, e AgRg no Ag 727.915-SP, DJ 26/6/2006. REsp 1.137.708-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 13/10/2009.

MS. DECISÃO JUDICIAL. IRRECORRIBILIDADE PRÁTICA. O desembargador impetrado, em sucessivas decisões monocráticas, resolutamente entendia ser inviável a apreciação do agravo regimental pelo órgão colegial competente. Assim, mesmo tendo os recorrentes recurso próprio para atacar a decisão, diante da resistência do desembargador em levar o agravo regimental ao julgamento do colegiado, afasta-se a Súm. n. 267-STF em razão da irrecorribilidade prática da decisão da autoridade impetrada. Exigir que os recorrentes manejassem outro recurso após inflexível entendimento do desembargador não é razoável na espécie. A decisão, embora recorrível formalmente, revelou-se, na prática, irrecorrível. Assim, a Turma deu provimento ao recurso para afastar o indeferimento liminar do mandado de segurança e determinou que a Corte a quo processe e julgue o writ. RMS 26.867-RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 15/10/2009.

PLANO. SAÚDE. COBERTURA. GASTROPLASTIA REDUTORA. A recorrente autora, na inicial, afirma que, em 1992, aderiu a plano de saúde, mantendo as mensalidades em dia. Em 2005, já portadora de obesidade mórbida, que colocaria em risco sua vida, recebeu indicação médica para se submeter a uma gastroplastia redutora, conhecida popularmente como cirurgia para redução de estômago. As instâncias ordinárias reconheceram, ao menos implicitamente, que o contrato previa a cobertura para a moléstia. O tratamento a ser aplicado, nessas condições, deve ser sempre o mais recomendado, nisso residindo o fundamento para que a cláusula contratual em questão, conquanto genérica, englobe a específica modalidade de tratamento referida acima. Quanto ao dano moral, esse é devido, pois evidente o sofrimento daquele que vê negada a cobertura médica em momento delicado de necessidade. Assim, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, conheceu do recurso e deu provimento a ele, por entender que o plano de saúde deve proporcionar ao consumidor o tratamento mais moderno e adequado em substituição ao procedimento obsoleto previsto especificamente no contrato. Precedentes citados: REsp 311.509-SP, DJ 25/6/2001; REsp 668.216-SP, DJ 2/4/2007 e, REsp 519.940-SP, DJ 1º/9/2003. REsp 1.106.789-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/10/2009.

ALTERAÇÃO. PRENOME. DESIGNATIVO. SEXO. O recorrente autor, na inicial, pretende alterar o assento do seu registro de nascimento civil, para mudar seu prenome, bem como modificar o designativo de seu sexo, atualmente constante como masculino, para feminino, aduzindo como causa de pedir o fato de ser transexual, tendo realizado cirurgia de transgenitalização. Acrescenta que a aparência de mulher, por contrastar com o nome e o registro de homem, causa-lhe diversos transtornos e dissabores sociais, além de abalos emocionais e existenciais. Assim, a Turma entendeu que, tendo o recorrente se submetido à cirurgia de redesignação sexual nos termos do acórdão recorrido, existindo, portanto, motivo apto a ensejar a alteração do sexo indicado no registro civil, a fim de que os assentos sejam capazes de cumprir sua verdadeira função, qual seja, a de dar publicidade aos fatos relevantes da vida social do indivíduo, deve ser alterado seu assento de nascimento para que nele conste o sexo feminino, pelo qual é socialmente reconhecido. Determinou, ainda, que das certidões do registro público competente não conste que a referida alteração é oriunda de decisão judicial, tampouco que ocorreu por motivo de redesignação sexual de transexual. REsp 1.008.398-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/10/2009.

RESCISÃO CONTRATUAL. COMPRA E VENDA. IMÓVEL. Trata-se, originariamente, de ação de rescisão contratual de promessa de compra e venda de imóvel em desfavor da ora recorrente, objetivando, além da desconstituição do negócio, a devolução de todas as parcelas pagas acrescidas de juros e multa, atualizadas monetariamente, bem como as perdas e danos. Sustenta a recorrente ofensa ao art. 1.092 do CC/1916, porquanto, havendo os compradores suspendido o pagamento das parcelas do preço antes do ajuizamento da ação, não poderiam exigir da construtora o adimplemento obrigacional, visto que também descumpriram o contrato. Para o Min. Relator, conforme o acórdão recorrido, ficou patenteado, no exame realizado pelas instâncias ordinárias, que efetivamente o atraso que já se configurava era claro em revelar a inadimplência da construtora, de sorte que o agir dos autores, ora recorridos, na cessação do pagamento era medida defensiva, para evitar prejuízo maior, até porque a suspensão deu-se não antes da paralisação das obras, mas sim quando do retardado reinício dessas, cinco meses além do fim do prazo que a própria construtora previra para o prosseguimento. Correto, pois, o referido acórdão quando concluiu que, então, os autores achavam-se ao abrigo da exceção de contrato não cumprido. Diante disso, a Turma não conheceu do recurso. REsp 593.471-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 13/10/2009.

AÇÕES CONEXAS. EXCEÇÃO. INCOMPETÊNCIA. Trata-se de REsp em que se aponta ofensa aos arts. 301, VII, e 304 do CPC, além de dissídio jurisprudencial acerca da declaração de haver conexão entre ação de rescisão de contrato de fornecimento de combustível com outra, anterior, de indenização, propostas em dois diferentes municípios. A Turma não conheceu do recurso por entender correto o acórdão recorrido, visto que a jurisprudência mais moderna do STJ ampara o entendimento nele manifestado de que, não obstante a exceção de incompetência em princípio não se prestar para levantar a existência de conexão, tal matéria pode aí ser decidida em homenagem ao princípio da instrumentalidade das formas, afastando a impossibilidade jurídica do pedido, quando, no caso, não se verificou prejuízo para a parte adversa. Destacou-se merecer realce o fato de que a recorrente, em nenhum momento, alegou a inexistência de conexão na espécie, o que afasta a eventual possibilidade de que haja prejuízo, senão o impedimento, que pressupõe desejável celeridade, de que, desde antes de saneadas as causas, não sejam proferidas decisões conflitantes em ações claramente conexas. Precedentes citados: AgRg no Ag 654.809-SP, DJ 11/4/2005; REsp 713.045-PR, DJe 23/6/2009, e REsp 223.629-RS, DJ 27/9/2004. REsp 760.983-MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 13/10/2009.

UNIÃO ESTÁVEL. BEM IMÓVEL. PARTILHA. In casu, cinge-se a questão em saber se o imóvel adquirido primeiro pelo varão na constância da união estável e depois, ainda dentro do mesmo período de vida em comum, alienado por ele à autora (sua convivente) é bem sujeito à partilha. A Turma entendeu que, no caso, o imóvel objeto do contrato de compra e venda entre os companheiros está excluído da partilha. Ao concluir o negócio jurídico anterior à dissolução da união estável, o qual impunha obrigações sinalagmáticas para ambas as partes, o companheiro obteve vantagem econômica, o preço total do imóvel, não sendo razoável que agora, por meio de partilha, receba 50% do valor deste, que, no exercício de sua autonomia privada, já vendera à companheira. A alienação, por si só, é ato contrário, incompatível com a postulação de partilha. O contrato de compra e venda, em verdade, resulta em reserva do bem em favor da companheira, tornando-o incomunicável, portanto não sujeito à partilha. REsp 738.464-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 13/10/2009.

INDENIZAÇÃO. PUBLICAÇÃO INDEVIDA. CHARGE. Trata-se de saber se são aplicáveis no caso discutido os parâmetros de fixação de indenização por violação dos direitos patrimoniais do autor previstos no art. 122, parágrafo único, da Lei n. 5.988/1973, cuja redação foi mantida pelo art. 103, parágrafo único, da Lei n. 9.610/1998, alterando-se somente o número de exemplares a serem indenizados. Na hipótese, as obras publicadas indevidamente são charges que integram apenas uma pequena parte do periódico, jornal composto por matérias de imprensa, artigos, fotografias e demais obras de autoria de inúmeras pessoas. Diante disso, a Turma entendeu não ser razoável, tampouco proporcional admitir-se que, na espécie, a indenização de parte seja feita pelo valor do todo, pois isso implicaria enriquecimento ilícito do autor da obra de arte. A indenização por danos materiais provocados pela violação dos direitos autorais tem por objetivo ressarcir o autor na medida exata do valor patrimonial que seria auferido, caso as obras fossem publicadas em conformidade com a lei e com os interesses do autor. Logo, a recomposição patrimonial do artista não pode ser utilizada como meio de abuso, como enriquecimento ilícito da parte. Assim, resta afastada a aplicação do art. 122, parágrafo único, da Lei n. 5.988/1973 a esse caso. Por outro lado, são razoáveis os critérios adotados pelo Tribunal de origem consistentes no pagamento do valor correspondente à metade do salário que o autor recebia da empresa pela qual era contratado referente aos meses em que publicadas, indevidamente, as obras, somado ao 13° salário proporcional, pois refletem os valores reais que teriam sido percebidos pelo autor caso tivesse contratado a publicação com o recorrido, recompondo, devidamente, as perdas havidas. Quanto à alegada violação do art. 126 da Lei n. 5.988/1973, entendeu-se ter razão o recorrente. A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme no sentido de que o valor definido pela Corte de origem somente pode ser alterado em sede de recurso especial quando absurdamente excessivo ou irrisório, o que se verificou nos autos. Assim, diante da jurisprudência acima citada e tendo em vista as circunstâncias do caso, no qual o direito do autor foi violado durante um longo período de tempo, por meio da publicação de inúmeras charges sem a indicação da autoria, determinou-se a majoração do quantum indenizatório para R$ 10 mil, acrescidos de correção monetária a partir da data do julgamento (Súmula n. 362-STJ) e juros moratórios a partir do evento danoso (Súmula n. 54-STJ). Destarte, tendo em vista que o ato ilícito deu-se no lapso temporal de janeiro de 1993 a maio de 1996, os juros moratórios devem ser calculados a partir de setembro de 1994, data intermediária entre a primeira e a última lesão, desconsiderado o período atingido pela prescrição. REsp 735.019-PB, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 13/10/2009.

REGISTRO. MARCA. IDIOMA ESTRANGEIRO. Na espécie, a empresa requereu ao INPI o registro da sua marca, sendo indeferido administrativamente tal registro pelo fato de que a expressão traduzida significa "marca inigualável", constituindo, embora em outra língua, menção genérica pertencente ao patrimônio comum. Isso posto, a Turma conheceu do recurso e lhe deu provimento ao entendimento de que a vedação legal ao registro de marca cujo nome é genérico ou comum visa emprestar a ela singularidade suficiente para destacá-la do domínio comum, do uso corriqueiro. Isso porque a razão imediata da existência do direito sobre marca é a distintividade, de sorte que não se pode conceder direito de registro quando outra pessoa, natural ou jurídica, já possui sobre o nome direito de uso, ou mesmo quando a coletividade possui direito de uso sobre o mesmo objeto, o qual, por sua vulgaridade ou desvalor jurídico, já se encontra no domínio público. Porém, o caráter genérico ou vulgar da marca deve ser aferido segundo os usos e costumes nacionais, ou seja, deve-se analisar se, muito embora em outra língua, o nome cujo registro se pretende é de uso comum, tal como grafado. Assim, conquanto traduzido o nome, revele ele expressão genérica, não há óbice no registro da marca se, analisada a expressão em sua literalidade, nada disser ao homem médio brasileiro. REsp 605.738-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 15/10/2009.

AÇÃO POPULAR. ANULAÇÃO. TESTAMENTO. O recorrente afirma que o testamento é fruto de fraude perpetrada pelos réus e, diante da inexistência de herdeiros legítimos, a valiosa herança (cerca de sessenta imóveis) ter-se-ia por jacente, devolvendo-se o acervo hereditário à respectiva municipalidade. A questão refere-se ao cabimento de ação popular no caso em que se pretende anular testamento por suposto vício de consentimento. No caso, não obstante tratar-se de ação popular, o fato é que a relação em litígio é eminentemente de ordem privada, pois se litiga sobre a nulidade de um testamento. O interesse da Administração Pública é reflexo, devido à possível conversão da herança em vacante. Para que o ato seja sindicável mediante ação popular, ele deve ser, a um só tempo, nulo ou anulável e lesivo ao patrimônio público, no qual se incluem os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico. Com efeito, mostra-se inviável deduzir em ação popular pretensão com finalidade de mera desconstituição de ato por nulidade ou anulabilidade, sendo indispensável a asserção de lesão ou ameaça de lesão ao patrimônio público. No caso, como já dito, pretende-se a anulação de testamento por suposta fraude, sendo que, alegadamente, a herança tornar-se-ia jacente. Daí não decorre, todavia, nem mesmo em tese, uma lesão aos interesses diretos da Administração. Isso porque, ainda que prosperasse a alegação de fraude na lavratura do testamento, não haveria, por si só, uma lesão ao patrimônio público, porquanto tal provimento apenas teria o condão de propiciar a arrecadação dos bens do falecido, com subsequente procedimento de publicações de editais. A jacência, ao reverso do que pretende demonstrar o recorrente, pressupõe a incerteza de herdeiros, não percorrendo, necessariamente, o caminho rumo à vacância, tendo em vista que, após publicados os editais de convocação, podem eventuais herdeiros apresentar-se dando-se início ao inventário nos termos dos arts. 1.819 a 1.823 do CC/2002. Ademais, nem mesmo a declaração de vacância é em si bastante para transferir a propriedade dos bens ao Estado, uma vez que permanece resguardado o interesse dos herdeiros que se habilitarem no prazo de cinco anos, nos termos do art. 1.822 do CC/2002. Diante disso, a Turma conheceu parcialmente do recurso especial e lhe deu provimento, apenas para afastar a multa aplicada na origem. REsp 445.653-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 15/10/2009.

SINDICATO. LEGITIMIDADE. ACP. Cuida-se de ação civil pública (ACP) ajuizada pelo sindicato de empregados em estabelecimento bancário contra o banco e contra a corretora de seguros. Alega o autor que, obrigando os empregados/consumidores a aderir a novo plano de saúde, ambos realizaram alterações unilaterais no contrato firmado anteriormente com os funcionários, especialmente em relação às condições de custeio e manutenção de cobertura para os denominados "agregados". Mas a Turma não conheceu do recurso por entender que o sindicato só possui legitimidade para demandar em juízo a tutela de direitos subjetivos individuais de seus filiados como substituto processual, quando se cuidar de direitos homogêneos que tenham relação com seus fins institucionais, havendo previsão estatutária para tanto. No caso, verificar a existência desse requisito implica a análise do conjunto fático-probatório, especialmente do conteúdo dos atos constitutivos do sindicato, o que é defeso pelas Súmulas ns. 5 e 7 do STJ. Precedente citado: AgRg no Ag 988.283-SC, DJe 1º/9/2008. REsp 617.194-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 15/10/2009.

ACIDENTE. VEÍCULO. ANIMAL. PISTA. O recorrente ingressou com ação de indenização contra a concessionária de rodovias por danos materiais causados a seu veículo devido a ter colidido com animais na pista. Note-se que o trecho da rodovia no qual houve o acidente encontra-se em zona rural, com campos de pecuária em grande parte de sua extensão, em que os animais circulam livremente pela pista, não havendo sinalização nenhuma nesse sentido. Isso posto, a Turma conheceu do recurso e lhe deu provimento, por entender que as concessionárias de serviços rodoviários, nas suas relações com os usuários, estão subordinadas à legislação consumerista. Portanto, respondem objetivamente por qualquer defeito na prestação do serviço, pela manutenção da rodovia em todos os aspectos, respondendo, inclusive, pelos acidentes provocados pela presença de animais na pista. Para o Min. Relator, a toda evidência, a questão da obrigação contratual de implantar sinalização em data posterior ao acidente não traz alteração, pois a segurança é inerente ao serviço de exploração da rodovia, haja ou não placas de advertência. Precedentes citados: REsp 647.710-RJ, DJ 30/6/2006; AgRg no Ag 522.022-RJ, DJ 5/4/2004, e REsp 467.883-RJ, DJ 1º/9/2003. REsp 687.799-RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 15/10/2009.

TRIPLICATA. REQUISITOS FORMAIS. As instâncias ordinárias entenderam constituir título líquido, certo e exigível a triplicata, ainda que desacompanhada de qualquer documento comprobatório do recebimento das mercadorias. Para o Min. Relator, nesse ponto, o acórdão estadual encontra-se em dissonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal, que defende a necessidade de a triplicata vir acompanhada de documento que faça prova da entrega e recebimento de mercadoria para que seja considerada apta a embasar a ação executiva. Não se trata de excesso de formalismo, e sim de cumprimento dos requisitos legais para a exigibilidade dos títulos de crédito. Assim, perdem a força executiva as triplicatas que não atendem aos requisitos previstos no art. 15 da Lei n. 5.474/1968. Diante disso, a Turma conheceu do recurso e lhe deu parcial provimento para considerar nulos os títulos que embasam a execução que estiverem desacompanhados dos comprovantes de entrega de mercadorias. Precedentes citados: REsp 115.767-MT, DJ 4/2/1999; REsp 46.261-MG, DJ 13/6/1994, e AgRg no Ag 1.061.757-MG, DJe 24/8/2009. REsp 801.477-RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 15/10/2009.

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. GARANTE. O autor sustenta que o acórdão, ao endossar a decisão do juiz, conferiu interpretação equivocada ao dispositivo legal contido no art. 66 de Lei n. 4.728/1965, porquanto nele não consta nenhuma proibição de que terceiro interveniente dê, em alienação fiduciária, bem de sua propriedade. Para o Min. Relator, pela análise do referido artigo, que disciplina o mercado de capitais e estabelece medidas para seu desenvolvimento, seja de sua redação originária seja também da atual, conferida pelas alterações introduzidas pela Lei n. 10.931/2004, de fato, não consta nenhuma proibição de que o terceiro interveniente (garantidor) dê em alienação fiduciária, bem de sua propriedade. Na espécie, a instituição financeira aceitou a alienação fiduciária em garantia conferida por terceiro, sem qualquer contra prestação. O Tribunal de origem entendeu que não poderia haver alienação fiduciária de bem do garante, considerando haver, na realidade, uma garantia pela obrigação pecuniária contraída e não paga pelo devedor, não tendo o garantidor anuído com as modificações contratuais. Com efeito, uma das principais características da alienação fiduciária é a onerosidade, uma vez que beneficia ambos os contratantes, proporcionando instrumento creditício ao alienante e assecuratório ao adquirente. Nesse sentido, inexistindo a indispensável onerosidade no negócio jurídico entabulado entre as partes (banco e garante), outro não poderia ser o entendimento que não o do desvirtuamento da alienação fiduciária. Assim, o acórdão, ao não admitir a alienação fiduciária em garantia, entendeu corretamente, porquanto terceiros podem ser garantes, mas não alienantes fiduciários. Essa posição somente pode ser exercida pelo devedor. Entendeu o Tribunal a quo que, no caso, constitui uma "alienação fiduciária desnaturada de sua função social", motivo pelo qual não poderia o Judiciário chancelar o procedimento praticado pela instituição financeira ou compactuar com ele. Para o Min. Relator, a conclusão a que chegou o Tribunal a quo decorreu da convicção formada em face dos elementos existentes nos autos, da interpretação dos contratos, das diversas renegociações e da análise das demais provas existentes. Rever a decisão recorrida importaria no vedado reexame de provas e na interpretação contratual (Súmulas. ns. 5 e 7 do STJ). REsp 866.300-BA, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 15/10/2009.

ECAD. DIREITOS AUTORAIS. O titular dos direitos autorais detém a prerrogativa legal de dispor de sua obra da forma como melhor lhe convier, não estando adstrito, para tanto, à anuência do Ecad. A condição de órgão legitimado a realizar a cobrança de valores devidos a título de direitos autorais não exime o Ecad da obrigação de demonstrar em juízo a consistência da cobrança empreendida. No caso, mostrando-se a deficiência das razões do recurso especial, o fato de o recorrente deixar de impugnar o fundamento balizador do acórdão recorrido faz incidir a aplicação da Súmula n. 284-STF. REsp 681.847-RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 15/10/2009.

INSOLVÊNCIA CIVIL. APELAÇÃO. EFEITO DEVOLUTIVO. A questão consiste em aferir quais efeitos devem ser atribuídos à apelação interposta da sentença que declara a insolvência civil cujo deslinde exige o exame de aspectos relativos à natureza jurídica dos embargos do devedor de que tratam os arts. 755 e seguintes do CPC. Entende o Min. Relator que a insolvência civil é ação de cunho declaratório/constitutivo, tendente a aferir, na via cognitiva, a insolvabilidade do devedor, condição essa que, uma vez declarada judicialmente, terá o efeito de estabelecer nova disciplina nas relações entre o insolvente e seus eventuais credores. Tal premissa não há de ter, entretanto, o efeito de convolar em contestação os embargos disciplinados nos arts. 755 e seguintes do CPC. Dessa forma, mostra-se apropriado o entendimento jurisdicional que equipara os embargos à insolvência aos embargos à execução opostos por devedor solvente, para fins de aplicação da regra ínsita no art. 520, V, do CPC, que determina o recebimento da apelação apenas no seu efeito devolutivo. Precedentes citados: REsp 170.251-MG, DJ 11/12/2000, e REsp 171.905-MG, DJ 27/3/2000. REsp 621.492-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 15/10/2009.

CONSELHO PENITENCIÁRIO. AGRAVO. EXECUÇÃO. O conselho penitenciário, órgão consultivo e fiscalizador, não tem legitimidade ativa para impugnar, por meio de agravo em execução, a decisão que concedeu ao condenado, ora recorrente, o benefício do indulto, pois o art. 577 do CPP limita a legitimação dos recursos penais apenas às partes. Assim, a Turma deu provimento ao recurso para determinar a anulação do despacho de admissibilidade do agravo em execução, bem como da decisão que, proferida em juízo de retratação, revogou o indulto concedido ao recorrente. RHC 24.238-ES, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 13/10/2009.

VANTAGEM PESSOAL. NOVO CARGO PÚBLICO. O STJ tem o entendimento pacífico de que o servidor público tem direito adquirido à manutenção das vantagens pessoais adquiridas em um determinado cargo público e transpostas para outro cargo também público. O Decreto estadual n. 21.753/1995 direciona a gratificação de encargos especiais (derivada de ato de bravura) aos integrantes do Corpo de Bombeiros Militar e da Polícia Civil, justamente os cargos ocupados sucessivamente pelo impetrante recorrente, daí ele fazer jus à manutenção daquela gratificação. Precedentes citados: RMS 22.331-DF, DJ 22/10/2007; AgRg no RMS 20.891-DF, DJ 21/8/2006, e RMS 20.850-DF, DJ 1º/8/2006. RMS 19.199-RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 15/10/2009.

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. FUNDAMENTAÇÃO. O habeas corpus buscava desentranhar dos autos de inquérito gravações interceptadas do telefone pertencente ao paciente. Nesse contexto, apesar de ainda não haver ação penal instaurada em seu desfavor, o que afastaria a suposta ameaça à sua liberdade de locomoção, a Turma, por maioria, entendeu conhecer do writ e, por unanimidade, conceder a ordem, determinando o desentranhamento requerido. Isso porque o STJ entende que a eventual declinação de competência não tem o condão de invalidar a prova até então colhida. Assim, o fato de os autos serem encaminhados ao STF em razão da prerrogativa de foro de alguns dos denunciados não retira a competência do juiz de decretar a quebra do sigilo telefônico do paciente, que não detinha tal prerrogativa. É certo que a competência jurisdicional, em regra, deve ser firmada no local dos fatos tidos por delituosos (art. 69, I, do CPP), contudo essa regra cai por terra diante da fixação da competência mediante prevenção, tal como na hipótese (art. 83 do mesmo código). Já quanto à garantia de sigilo prevista no art. 5º, XII, da CF/1988, seu afastamento deve pressupor o cumprimento cumulativo das seguintes exigências: existirem indícios razoáveis da autoria ou participação na infração penal (art. 2º, I, da Lei n. 9.296/1996), haver decisão judicial fundamentada (art. 5º da mesma legislação), renovável pelo prazo de quinze dias, e infração não punida com detenção, além de não ser possível realizar a prova por outros meios. O fato de a investigação ser sigilosa em nada interfere na necessidade de a autoridade policial ter que demonstrar ao juiz a existência dos referidos indícios. Assim, por violar os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e dignidade da pessoa humana, é inadmissível, no caso, manter a prova colhida na interceptação, porque oriunda de injustificada quebra do sigilo telefônico, que sequer qualificou o agente ou mesmo trouxe indícios razoáveis de que seria o autor ou teria participado da infração penal (art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 9.296/1996), afora o constatado período excessivo durante o qual perdurou a quebra (660 dias). Precedentes citados do STF: HC 81.260- ES, DJ 19/4/2002; do STJ: HC 56.222-SP, DJ 7/2/2008, e RHC 19.789-RS, DJ 5/2/2007. HC 88.825-GO, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 15/10/2009.

MÉDICOS. CARGA HORÁRIA. DECRETO. A Turma entendeu que é possível regulamentar, por meio de decreto, a carreira de médico, para fins de estabelecer que a remuneração seja proporcional às horas efetivamente trabalhadas, conforme a norma legal que fixou a jornada laboral entre 10 e 20 horas semanais. Precedente citado: MS 13.610-DF, DJe 9/6/2009. RMS 19.828-PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 13/10/2009.

PRISÃO CAUTELAR. RISCO. FUGA. PRESUNÇÃO. A Turma concedeu o writ, considerando injustificável o pressuposto cautelar que se valeu de presunções para assegurar a aplicação da lei penal. Entendeu ainda que, mesmo que se trate de estrangeiro, sem bens, família nem qualquer atividade profissional no país, não há motivo suficiente para impor restrições à liberdade do réu, supondo que ele poderia deixar o distrito da culpa. Ora, o paciente, desde a denúncia, não criou obstáculos, tendo espontaneamente se apresentado à Polícia Federal, depositando, inclusive, seu passaporte à disposição do juízo. Ademais, ausentes os indispensáveis fundamentos ao decreto da prisão preventiva, pois o presumido risco de fuga, a reiteração de conduta criminosa e a gravidade abstrata do fato (transações imobiliárias com dinheiro de tráfico internacional de drogas) por si sós não justificam a cautelar como garantia da ordem pública. Precedentes citados: HC 33.340-RJ, DJ 6/6/2005, e HC 50.615-CE, DJe 7/4/2008. HC 123.847-SP, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 13/10/2009.

FALSIFICAÇÃO. IDENTIDADE. APELAÇÃO ANULADA. No caso, o paciente foi condenado à pena de dois anos e cinco meses de reclusão em regime semiaberto, bem como ao pagamento de 15 dias multa pela prática do delito tipificado no art. 304 do CP. No habeas corpus, o impetrante aponta constrangimento ilegal porque a Juíza Titular da Vara Criminal que recebeu a denúncia contra o paciente e determinou outros atos instrutórios é a mesma que foi convocada a compor Câmara do TJ, atuando como revisora do acórdão de apelação. Observou o Min. Relator que consta das informações dadas pelo Juízo de Primeira Instância que a Magistrada Titular da Vara Criminal atuou na instrução, recebeu a denúncia, procedeu ao interrogatório e, posteriormente, recebeu o apelo defensivo. Assim, mesmo que ela não tenha sido a prolatora da sentença, não se pode afastar que sua participação criaria empecilhos à sua atuação em outra instância, a teor do que estabelece o art. 252, III, do CPP. Também ressaltou o Min. Relator que hoje se confere primordial atenção ao interrogatório, tanto que, após as reformas processuais, explicitou-se o princípio da identidade física do julgador (art. 399, § 2º, do CPP). Dessa forma, entendeu estar configurada a ofensa aos princípios do devido processo legal e também da imparcialidade dos julgadores. Diante do exposto, a Turma concedeu a ordem para anular o acórdão da apelação e determinar que outro seja realizado, apontando o impedimento da Desembargadora convocada que atuou em primeira instância, além de assegurar ao paciente aguardar em liberdade o desfecho do processo. HC 121.416-RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 15/10/2009.

LIVRAMENTO CONDICIONAL. EXAME. ASSISTENTE SOCIAL. A Turma concedeu a ordem de habeas corpus para deferir ao paciente o livramento condicional. No caso dos autos, negou-se o livramento condicional com base na percepção subjetiva de assistente social que não tem razões suficientes para convalidar os motivos de indeferimento daquele benefício pelas instâncias ordinárias. Anotou-se que a assistente social não poderia falar do ponto de vista psicológico; no máximo poderia expor as condições de moradia, ambiente etc. Essa referência pouco positiva da assistente social também não é suficiente para tirar do paciente a perspectiva da liberdade condicional. HC 138.498-RS, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 15/10/2009.

INTIMAÇÃO. DEFENSOR. INTERROGATÓRIO. CORRÉUS. O paciente foi denunciado, juntamente com outras pessoas, pela suposta prática do crime de roubo seguido de morte, destruição de cadáver, cárcere privado e formação de quadrilha. Por sua vez, a sentença absolveu-o da formação de quadrilha, mas o condenou pelos outros crimes. No habeas corpus, sustentou a impetração que o decreto da prisão do paciente não veio acompanhado da efetiva fundamentação e alegou que os defensores não foram intimados para comparecer à audiência de interrogatório dos corréus. Quanto à segregação, considerou o Min. Relator que ela está devidamente justificada. Outrossim, observou que a apelação interposta pela defesa já foi julgada; desse modo, tem-se aberta a competência deste Superior Tribunal para apreciar a alegada nulidade absoluta por não terem sido os defensores do paciente intimados para comparecer aos interrogatórios dos corréus, uma vez que essa questão não foi submetida ao crivo da autoridade apontada como coatora quando do julgamento do habeas corpus lá impetrado. Explica que, no caso dos autos, não houve a nulidade arguida, por se encontrar o paciente foragido e não haver constituído defensor à época. Além disso, quando interrogado, o paciente ou mesmo seu advogado sequer requereram o novo interrogatório dos corréus. Ademais, explicou que não houve prejuízo para a defesa. Com esse entendimento, a Turma denegou a ordem. HC 133.919-GO, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 15/10/2009.