Informativo do STJ 394 de 15 de Maio de 2009

RECURSO REPETITIVO. TAXA. ILUMINAÇÃO PÚBLICA. REPETIÇÃO. INDÉBITO. de repetição de indébito, os documentos indispensáveis mencionados pelo art. 283 do CPC são aqueles hábeis a comprovar a legitimidade ativa ad causam do contribuinte que arcou com o pagamento indevido da exação. Dessa forma, conclui-se desnecessária, para fins de reconhecer o direito alegado pelo autor, a juntada de todos os comprovantes de recolhimento do tributo, providência que deverá ser levada a termo quando da apuração do montante que se pretende restituir, em sede de liquidação do título executivo judicial. REsp 1.111.003-PR, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 13/5/2009.

RECURSO REPETITIVO. MS. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. A Seção, ao apreciar o REsp como recurso repetitivo (Res. n. 8/2008-STJ e art. 543-C do CPC), reiterou o entendimento de que, no que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na Súm. n. 213-STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da condição de credora tributária. Todavia, será indispensável prova pré-constituída específica quando à declaração de compensabilidade a impetração agrega pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidentes, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação). Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar. No caso, foram deduzidas pretensões que supõem a efetiva realização da compensação (suspensão da exigibilidade dos créditos tributários abrangidos pela compensação, até o limite do crédito da impetrante e expedição de certidões negativas), o que torna imprescindível, para o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado, a pré-constituição da prova dos recolhimentos indevidos. Precedentes citados: EREsp 116.183-SP, DJ 27/4/1998, e EREsp 903.367-SP, DJe 22/9/2008. REsp 1.111.164-BA, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 13/5/2009.

RECURSO REPETITIVO. TRIBUTO ESTADUAL. REPETIÇÃO. INDÉBITO. TAXA SELIC. A Seção, ao apreciar o REsp como recurso repetitivo (Res. n. 8/2008-STJ e art. 543-C do CPC), deu a ele provimento e reiterou que, relativamente a tributos federais, a sua jurisprudência está assentada no seguinte entendimento: na restituição de tributos, seja por repetição em pecúnia seja por compensação, são devidos juros de mora a partir do trânsito em julgado, nos termos do art. 167, parágrafo único, do CTN e da Súm. n. 188-STJ, sendo que os juros de 1% ao mês incidem sobre os valores reconhecidos em sentenças cujo trânsito em julgado ocorreu em data anterior a 1º/1/1996. A partir de então, passou a ser aplicável apenas a taxa Selic, instituída pela Lei n. 9.250/1995, desde cada recolhimento indevido. Relativamente a tributos estaduais ou municipais, a matéria continua submetida ao princípio geral adotado pelo STF e pelo STJ, segundo o qual, em face da lacuna do art. 167, parágrafo único, do CTN, a taxa dos juros de mora na repetição de indébito deve, por analogia e isonomia, ser igual à que incide sobre os correspondentes débitos tributários estaduais ou municipais pagos com atraso. E a taxa de juros incidente sobre esses débitos deve ser de 1% ao mês, a não ser que o legislador, utilizando a reserva de competência prevista no § 1º do art. 161 do CTN, disponha de modo diverso. Nessa linha de entendimento, a jurisprudência deste Superior Tribunal considera incidente a taxa Selic na repetição de indébito de tributos estaduais a partir da data de vigência da lei estadual que prevê a incidência de tal encargo sobre o pagamento atrasado de seus tributos. No Estado de São Paulo, o art. 1º da Lei estadual n. 10.175/1998 prevê a aplicação da taxa Selic sobre impostos estaduais pagos com atraso, o que impõe a adoção da mesma taxa na repetição do indébito. Precedentes citados: EREsp 399.497-SC, DJ 7/3/2005; EREsp 225.300-PR, DJ 28/1-/2003; EREsp 291.257-SC, DJ 6/9/2004 e EREsp 610.351-SP, DJ 1º/7/2005. REsp 1.111.189-SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 13/5/2009.

RECURSO REPETITIVO. DESAPROPIAÇÃO. JUROS COMPENSATÓRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. A Seção, ao apreciar o REsp como recurso repetitivo (Res. n. 8/2008-STJ e art. 543-C do CPC), decidiu, reiterando a jurisprudência deste Superior Tribunal, que a MP n. 1.577/1997, que reduziu a taxa dos juros compensatórios em desapropriação de 12% para 6% ao ano, é aplicável no período compreendido entre 11/6/1997, quando foi editada, até 13/9/2001, data da publicação da decisão liminar do STF na ADI 2.332-DF, suspendendo a eficácia da expressão "de até seis por cento ao ano", do caput do art. 15-A do DL n. 3.365/1941, introduzida pela referida MP. Nos demais períodos, a taxa dos juros compensatórios é de 12% ao ano, como prevê a Súm. n. 618-STF. Os honorários advocatícios, em desapropriação direta, subordinam-se aos critérios estabelecidos no § 1º do art. 27 do mencionado DL (redação dada pela MP n. 1.997-37/2000). O juízo sobre a adequada aplicação dos critérios de equidade previstos no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC impõe exame das circunstâncias da causa e das peculiaridades do processo, o que não se comporta no âmbito do recurso especial (Súm. n. 7-STJ). Aplica-se, por analogia, a Súm. n. 389-STF. Precedentes citados: EREsp 606.562-SE, DJ 27/6/2006; REsp 737.160-SP, DJ 18/4/2006; REsp 587.474-SC, DJ 25/5/2006; REsp 789.391-RO, DJ 2/5/2006; AgRg no REsp 943.321-PA, DJe 13/3/2009; REsp 982.983-MT, DJ 10/4/2008; REsp 875.723-SP, DJ 10/5/2007; REsp 877.108-SP, DJ 1º/10/2007; REsp 992.921-MA, DJe 6/11/2008; AgRg nos EREsp 685.976-SC, DJ 25/9/2006; EREsp 289.033-DF, DJ 21/3/2005, e EREsp 516.621-RN, DJ 26/9/2005. REsp 1.111.829-SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 13/5/2009.

RECURSO REPETITIVO. CITAÇÃO. EDITAL. INTERRUPÇÃO. PRESCRIÇÃO. A Seção, ao apreciar o REsp (Res. n. 8/2008-STJ e art. 543-C do CPC), deu provimento ao recurso, determinando o retorno dos autos à instância de origem, para prosseguimento do executivo fiscal. Restou firmado que a LC n. 118/2005 (vigência a partir de 9/6/2005) alterou o art. 174 do CTN para atribuir ao despacho do juiz que ordenar a citação o efeito interruptivo da prescrição. Destarte, consubstanciando norma processual, a referida LC é aplicada imediatamente aos processos em curso, o que tem como consectário lógico que a data da propositura da ação pode ser anterior à sua vigência. Todavia, a data do despacho que ordenar a citação deve ser posterior à sua entrada em vigor, sob pena de retroação da novel legislação. Conforme a jurisprudência deste Superior Tribunal, a Lei de Execução Fiscal (LEF) prevê, em seu art. 8º, III, que, não se encontrando o devedor, seja feita a citação por edital, que tem o condão de interromper o lapso prescricional. In casu, o executivo fiscal foi proposto em 29/8/1995, cujo despacho ordinatório da citação ocorreu anteriormente à vigência da referida LC, para a execução dos créditos tributários constituídos em 2/3/1995, tendo a citação por edital ocorrido em 3/12/1999. Assim, é inequívoco que não ocorreu a prescrição relativamente aos lançamentos efetuados em 2/3/1995, porquanto não ultrapassado o lapso temporal quinquenal entre a constituição do crédito tributário e a citação editalícia, que consubstancia marco interruptivo da prescrição. Precedentes citados: REsp 860.128-RS, DJ 1º/2/2007; REsp 782.867-SP, DJ 20/10/2006; REsp 708.186-SP, DJ 3/4/2006; REsp 1.103.050-BA, DJ 6/4/2009; AgRg no REsp 1.095.316-SP, DJe 12/3/2009; AgRg no REsp 953.024-RS, DJe 15/12/2008; REsp 968.525-RS, DJ 18/8/2008; REsp 1.059.830-RS, DJ 25/8/2008, e REsp 1.032.357-RS, DJ 28/5/2008. REsp 999.901-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 13/5/2009.

RCL. CONSTITUCIONALIDADE. COFINS. Trata-se de reclamação contra provimento jurisdicional de juiz federal que julgou improcedente ação ordinária de repetição do indébito movida pelos reclamantes com o escopo de obter a compensação do valor cobrado pela Fazenda Nacional a título de Cofins, nos últimos cinco anos. Os reclamantes afirmam que, antes do ajuizamento da citada ação ordinária, impetraram mandado de segurança contra ato da Fazenda Nacional, com o objetivo de ver reconhecido o direito à isenção da Cofins, pretensão que foi acolhida por acórdão transitado em julgado do STJ. Alegam que, após o trânsito em julgado do aresto prolatado pelo STJ, ajuizaram ação ordinária com o escopo de ver reconhecido o direito das empresas à compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título. O juiz, por seu turno, julgou improcedente a demanda sob o fundamento de que o STF reconheceu a constitucionalidade da citada exação, fato que, segundo seu entendimento, legitima a aplicação do art. 741, parágrafo único, do CPC, autorizando-o a desconsiderar a coisa julgada. Para a Min. Relatora, o juízo utilizou dispositivo que não encontra aplicabilidade na fase processual em que se encontra a demanda ajuizada pelas reclamantes, já que o mencionado artigo somente incide em relação aos processos que se encontram em fase de execução contra a Fazenda Pública e não na fase de conhecimento, como ocorre in casu. No caso dos autos, o aresto prolatado pelo STJ transitou em julgado em 12/2/2007, antes dos julgamentos realizados pelo STF em sede de controle difuso (RE 377.457-PR e RE 381.964-MG, julgados em 17/9/2008), fato que corrobora a inaplicabilidade do retrocitado artigo do CPC. Verificou-se que o STF, em sede da ADC n. 1-DF, concluiu que, no conflito aparente entre lei complementar e lei ordinária, não há que se falar em hierarquia das leis, mas no fato de ser a matéria reservada à disciplina por uma ou por outra espécie legislativa. Restou consignado que tanto o art. 6°, II, da LC n. 70/1991, quanto o art. 56 da Lei n. 9.430/1996 veicularam matéria constitucionalmente reservada à lei ordinária, o que legitimou a revogação de um dispositivo pelo outro. Concluiu a Min. Relatora que assegurar o cumprimento de decisão do STJ que se mostra incompatível com o entendimento exposto pela Suprema Corte, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, implicaria contrassenso, indo de encontro aos princípios constitucionais da duração razoável do processo e da força normativa da Constituição. Rcl 3.327-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgada em 13/5/2009.

TELEFONIA MÓVEL CELULAR. ICMS. A Seção, no mérito, conheceu parcialmente do recurso principal da empresa de telefonia móvel celular ao entendimento de que os serviços de habilitação e locação de telefones móveis celulares e de assinatura (como sinônimo de contratação do serviço de comunicação) não sofrem a incidência do ICMS. O convênio ICMS n. 69/1998, ao determinar a incidência do mencionado tributo sobre a habilitação de telefone celular, empreendeu verdadeira analogia extensiva do âmbito material de incidência do tributo, em flagrante violação do art. 108, § 1º, do CTN. Esse tributo incide sobre a prestação dos serviços de comunicação (atividade fim), não sobre os atos que a ela conduzem (atividade meio). A simples disponibilização aos usuários dos meios materiais necessários à comunicação entre eles ainda não tipifica a prestação do serviço, mas simples etapa de sua implementação. Assim, quando alguém contrata um serviço e passa a ser dele um novo usuário, não sendo hipótese de incidência da regra matriz do ICMS-comunicação. In casu, à míngua de detalhamento, nas decisões prolatadas na instância de origem, sobre os serviços inseridos no amplo conceito de facilidades adicionais, não cabe a este Superior Tribunal o exame da questão, porquanto escapa à competência do STJ averiguar os serviços, que se encaixam no conceito pressuposto de comunicação, porque a isso equivaleria análise fática, vedada pela Súm. n. 7-STJ. Quanto ao recurso interposto contra o acórdão do agravo regimental quanto à impossibilidade de levantamento do depósito judicial antes do trânsito em julgado da decisão, também a Seção conheceu parcialmente do recurso e lhe deu provimento, por entender que, no caso, essa não transitou em julgado, o que tem o condão de afastar a possibilidade de levantamento das quantias depositadas. Destarte, merece reforma o aresto recorrido que autorizou o levantamento da quantia depositada, na ausência de qualquer intimação à parte adversa. REsp 945.037-AM, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 13/5/2009.

LICITAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INIDONEIDADE. Na espécie, duas são as questões essenciais a serem decididas (pela ordem de prejudicialidade): a legitimidade da aplicação da pena de inidoneidade contestada em face de ausência de justa causa e de vícios formais do processo administrativo e os efeitos decorrentes da aplicação dessa sanção, que não podem atingir os contratos em curso. Para o Min. Relator, ainda que reconhecida a ilegitimidade da utilização, em processo administrativo, de conversações telefônicas interceptadas para fins de instrução criminal (única finalidade autorizada pelo art. 5º, XII, da CF/1988), não há nulidade na sanção administrativa aplicada, já que fundada em outros elementos de prova colhidos em processo administrativo regular, com a participação da empresa interessada. Segundo precedentes da Seção, a declaração de inidoneidade só produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em andamento. Com isso, afirma-se que o efeito da sanção inibe a empresa de licitar ou contratar com a Administração Pública (art. 87 da Lei n. 8.666/1993), sem, no entanto, acarretar, automaticamente, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução, notadamente os celebrados perante outros órgãos administrativos não vinculados à autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da Federação (estados, Distrito Federal e municípios). Todavia, a ausência do efeito rescisório automático não compromete nem restringe a faculdade que têm as entidades da Administração Pública de, no âmbito da sua esfera autônoma de atuação, promover medidas administrativas específicas para rescindir os contratos nos casos autorizados, observadas as formalidades estabelecidas nos arts. 77 a 80 da mencionada lei. No caso, está reconhecido que o ato atacado não operou automaticamente a rescisão dos contratos em curso firmados pela impetrante. Diante disso, a Seção denegou o mandado de segurança. MS 13.964-DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 13/5/2009.

COMPETÊNCIA. BENS. FALÊNCIA. CRIME. RESPONSABILIDADE CIVIL. A intervenção do Bacen na instituição financeira em questão foi determinada em fevereiro de 2004 e, em fevereiro de 2005, na ação penal movida contra os administradores daquela instituição, o juízo criminal determinou o sequestro de bens. Já em agosto de 2005, o MP estadual ajuizou, perante o juízo falimentar, ação de responsabilidade civil contra esses administradores, o que culminou na decretação do arresto de seus bens. Naquele mesmo mês, o juízo falimentar decretou a falência da instituição financeira e, em janeiro de 2006, a quebra das sociedades empresariais coligadas a ela, seguida de determinação de arrecadação provisória dos bens sequestrados pelo juízo criminal. Sobreveio, em dezembro de 2006, sentença penal condenatória que infligiu penas à maioria dos réus e determinou a perda em favor da União dos bens do principal administrador e das sociedades envolvidas no crime, a dar-se após o trânsito em julgado (art. 91, II, b, do CP). Irresignada, a massa falida suscitou o conflito de competência sob o fundamento de que o juízo criminal invadiu a competência do juízo falimentar, ao buscar bens que estão submissos à falência para o pagamento dos credores da massa. Anote-se, por último, que, em julho de 2007, ao confirmar a arrecadação provisória, o juízo falimentar deferiu a extensão da falência às sociedades empresariais ligadas à instituição financeira. Nesse contexto, tem-se como certo que a decretação da quebra traz ao juízo universal da falência a competência para distribuir o patrimônio da massa falida aos credores, ao utilizar as regras da lei falimentar referentes ao concurso. Por essa razão, é inviável o prosseguimento de atos de expropriação patrimonial contra a falida em outros juízos. Quis, assim, o ordenamento jurídico reservar a único juízo a atribuição de gerenciar e decidir acerca dos bens sob a titularidade e posse da massa falida, dispondo eventuais terceiros prejudicados dos mecanismos previstos na legislação falimentar (habilitação de crédito, pedido de restituição etc.). Dessarte, diante do conflito de competência instaurado, deverá ser prestigiada a vis attractiva do foro da falência (o idôneo distribuidor do acervo da massa falida). Note-se que, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (ainda pendente por força de apelação), momento em que se aperfeiçoará o decreto de perda de bens em favor da União, cumprirá ao juízo falimentar (mediante provocação) indicar quem são os terceiros de boa-fé que, à luz do que dispõe o art. 91, II, do CP, não poderão ser prejudicados pelo confisco (efeito da condenação penal). Entender de modo diverso é desmerecer a universalidade e a indivisibilidade do juízo falimentar, a permitir a criação de dois concursos coletivos de credores: um perante o foro da falência e outro, junto ao juízo criminal, a quem afluiriam aqueles para avocar a condição de terceiros de boa-fé, afora a própria especialização da jurisdição criminal, tal como preconizado no art. 120, § 4º, do CPP. Já a ação de responsabilidade civil prevista na Lei n. 6.024/1974 (Lei de Intervenção e de Liquidação das Instituições Financeiras) tem notória interconexão com o feito falimentar, pois lhes são coincidentes o foro competente (art. 46), a legitimidade ativa do administrador da massa falida (art. 47) e o claro desiderato de incrementar o acervo patrimonial da massa falida em prol do pagamento dos credores da instituição financeira (art. 49), isso mediante a condenação dos administradores. A acentuada proximidade da referida ação ao feito falimentar permite que o princípio da universalidade do foro da falência seja, no que couber, aplicado ao caso. Desse modo, à semelhança do que ocorre no caso da falência, diante de sentença penal posterior à ação de responsabilidade a qual determine, após o trânsito em julgado, a perda dos bens dos ex-administradores em proveito da União, será do juízo falimentar a competência para custodiar esses bens e avaliar se o confisco está prejudicando os terceiros de boa-fé. Ressalta-se não ser influente o fato de o sequestro de bens na esfera penal ser anterior à propositura da ação de responsabilidade civil ou ao decreto de quebra, pois, como visto, é a vis attractiva do juízo falimentar que prevalece sobre ocasionais medidas de índole cautelar no âmbito penal. Esses fundamentos, constantes do voto do Min. Massami Uyeda, o Relator, foram acolhidos pela Seção, que declarou a competência do juízo de Direito de falências e recuperações judiciais para quaisquer atos que envolvam a disposição ou conservação dos bens do principal administrador e das sociedades coligadas. O Min. João Otávio de Noronha aduziu que o sequestro e o arresto (meros atos de apreensão de natureza conservativa) têm o propósito de evitar que o devedor venha a dilapidar o patrimônio e essa hipótese desaparece com a arrecadação, em que o devedor é despojado da posse dos bens, pois eles agora são confiados à administração da própria Justiça, na pessoa do síndico nomeado. Precedentes citados: CC 92.417-DF, DJ 1º/4/2008; AgRg no CC 98.498-RJ, DJ 27/3/2009; AgRg no CC 88.620-MG, DJe 8/8/2008; CC 56.347-PR, DJ 8/2/2006, e CC 37.680-PR, DJ 7/3/2005. CC 76.740-SP, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 13/5/2009.

RECURSO REPETITIVO. URV. SALÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO. CONVERSÃO. A Seção, ao julgar recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Resolução n. 8/2008 do STJ), reafirmou o entendimento de que é obrigatória a observância pelos estados e municípios dos critérios da Lei n. 8.880/1994 para conversão em URV dos vencimentos e proventos dos servidores, porquanto, conforme o art. 22, VI, da CF/1988, é da competência privativa da União legislar sobre o sistema monetário. Outrossim, os reajustes determinados por lei superveniente não têm o condão de corrigir equívocos decorrentes da conversão em URV de vencimentos de servidores, por serem parcelas de natureza jurídica diversa, em que é vedada a compensação. Os vencimentos de servidores pagos antes do último dia do mês devem ser convertidos de acordo com a sistemática da Lei n. 8.880/1994, adotando-se a URV da data do efetivo pagamento, nos meses de nov/1993 a fev/1994. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.021.739-MA, DJe 6/10/2008; RMS 22.563-SP, DJe 8/9/2008; AgRg no Ag 936.792-MA, DJ 31/3/2008; AgRg no Ag 834.022-MA, DJ 28/5/2007; AgRg nos EREsp 867.200-RN, DJ 10/9/2007; AgRg nos EREsp 814.122-RN, DJ 6/8/2007; REsp 888.722-SP, DJ 11/11/2008; REsp 1.061.985-SP, DJ 14/8/2008; REsp 947.606-SP, DJ 12/8/2008; REsp 897.631-SP, DJ 9/4/2008, e REsp 1.032.033-SP, DJ 13/3/2008. REsp 1.101.726-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 13/5/2009.

MS. DESISTÊNCIA. CONSENTIMENTO. PARTE ADVERSA. Trata-se de REsp contra acórdão que, em resumo, declarou que o pedido de desistência de mandado de segurança pode ser formulado a qualquer tempo e independentemente de anuência da outra parte. A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, conheceu do recurso, mas lhe negou provimento, reiterando o entendimento de que o disposto no art. 267, § 4º, do CPC não se aplica ao mandado de segurança, que é regulado por regra específica. Daí, então, ser lícita a apresentação de pedido de desistência em qualquer fase processual, independentemente do consentimento da parte contrária. Precedentes citados do STF: AgRg no RE 318.281-SP, DJ 21/9/2007; MS 22.129-DF, DJ 23/11/1994; do STJ: AgRg no EREsp 389.638-PR, DJ 25/6/2007; AgRg no Ag 821.787-CE, DJ 31/5/2007, e Pet 4.375-PR, DJ 18/9/2006. REsp 930.952-RJ, Rel. originário Min. José Delgado, Rel. para acórdão Min. Luiz Fux (art. 52, IV, b, RISTJ), julgado em 12/5/2009.

SAT. ENQUADRAMENTO. ÓRGÃO COMPETENTE. A Turma, prosseguindo o julgamento, negou provimento ao recurso, entendendo que, referente ao recolhimento do Seguro de Acidentes de Trabalho (SAT), por ser atribuição do Ministério do Trabalho e da Previdência Social, não compete ao Poder Judiciário promover perícias para aferir o efetivo grau de risco a que se encontram submetidos os empregados de cada um dos estabelecimentos da empresa. No caso, a recorrente questiona a exigibilidade da citada contribuição e a alíquota cobrada, preconizando os investimentos realizados na prevenção de sinistros para alterar seu enquadramento em grau de risco mais vantajoso, nos termos do § 3º do art. 22 da Lei n. 8.212/1991. REsp 1.000.302-RS, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 12/5/2009.

COOPERATIVA MÉDICA. FARMÁCIA PRIVATIVA. CRF. REGISTRO. A Turma proveu o recurso para conceder a segurança, entendendo não haver ilícito ético na instalação de farmácia privativa em cooperativa médica para fornecimento de medicamentos a preço de custo a seus associados e conveniados de plano de saúde, descabendo, ademais, a vedação de registro de responsável técnico no CRF (art. 16, g, do Dec. n. 20.931/1932 e arts. 98 e 99 do Código de Ética Médica. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.027.668-SP, DJe 9/3/2009; REsp 438.227-PR, DJ 2/8/2006; REsp 640.594-GO, DJ 27/3/2006, e REsp 709.006-TO, DJ 13/2/2006. REsp 997.343-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 12/5/2009.

PROVA. USO. COSTUME. TESTEMUNHAS. Trata-se de ação de cobrança interposta por empresa de transporte na qual se pleiteia, entre outros pedidos, o pagamento das despesas de sobre-estadia pagas aos motoristas de caminhão pelo tempo excedente da permanência para descarga no porto de entrega. A autora requereu prova testemunhal para demonstrar a existência do costume comercial no qual caberia ao contratante do transporte responder pelas custas oriundas da referida sobre-estadia. Assim, a questão, no caso, resume-se em saber se é cabível a demonstração do alegado costume comercial por meio de prova testemunhal. A Turma entendeu que a tese da recorrente, de exigir-se sempre a existência de um assentamento dos usos e práticas mercantis e, consequentemente, prova documental, como condição para a defesa de direito, com base no uso mercantil, ignora o lento processo de desenvolvimento social de norma consuetudinária que é a ela inerente. O costume comercial estará assentado antes que surja uma oportunidade para que seja invocado em juízo, pois seu uso nasce na prática comercial, para depois se popularizar nas praças comerciais para, então, chegar ao ponto de merecer registro pela junta comercial, hoje o órgão competente para proceder ao assentamento dos usos e práticas comerciais (art. 8º, VI, da Lei n. 8.934/1994), e não a autoridade portuária, como sustenta a recorrente ré. Quanto ao art. 337 do CPC, salienta, ainda, o voto condutor que, quando o uso comercial ainda não foi invocado anteriormente em juízo, deverá ser provado por quaisquer meios idôneos admitidos em direito, inclusive por depoimentos tomados de comerciantes de conceito e experimentados no negócio. No caso, o acórdão recorrido determinou que se ouvissem os representantes comerciais das duas partes. O que a recorrida autora busca é tão somente provar a existência de um costume. Se efetivamente provado, não restará definida, automaticamente, a responsabilidade do recorrente réu. Deverá o juiz verificar sua incidência no caso concreto, a partir da conformação de todos os elementos necessários para a subsunção do fato à norma. Com relação ao conflito entre o referido costume e uma norma genérica (art. 159 do CC/1916), incide o verbete n. 284 da Súmula do STF. Logo, a Turma conheceu em parte do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento. REsp 877.074-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 12/5/2009.

MP. INTERVENÇÃO. PREJUÍZO. INCAPAZ. É nula a sentença homologatória de acordo celebrado em audiência quando o representante do MP justificou antecipadamente sua ausência e dela resultou a redução de prestação alimentícia em prejuízo evidente da menor, pois cabe ao MP velar pelo interesse de incapaz. Logo, a Turma concluiu pela anulação do processo a partir da audiência em que prolatada a referida sentença, determinando que se atue nos moldes do devido processo legal, com a necessária intervenção do Ministério Público nos atos processuais. Precedentes citados: REsp 88.021-SP, DJ 27/10/1997, e REsp 299.153-SP, DJ 13/8/2001. REsp 1.058.689-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 12/5/2009.

PROVA. CONTRIBUIÇÃO. AQUISIÇÃO. IMÓVEL. CONCUBINATO. Trata-se de ação de reconhecimento de sociedade de fato com pedido de anulação de doação c/c partilha de bem imóvel, o qual a ora recorrente sustenta ser o único adquirido por meio de esforço comum, na constância do concubinato e com a peculiaridade de o então concubino, juntamente com a mulher com quem era casado na época, ter transferido o referido imóvel à sua filha e herdeira, permanecendo, apenas, como usufrutuário do bem, quando da posterior celebração do casamento com a concubina. O Tribunal a quo, lastreado no conjunto fático-probatório constante dos autos, concluiu que a ora recorrente não contribuiu, nem mesmo de forma indireta, para a aquisição do imóvel que se pretende partilhar. Assim, a Turma não conheceu do recurso, pois, na instância especial, não é cabível o reexame das provas, incidindo o verbete n. 7 da Súmula do STJ. REsp 1.044.072-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 12/5/2009.

DEMARCATÓRIA. CARTA DE SESMARIA. POSSE. PROPRIEDADE. Trata-se de ação demarcatória na qual os autores, ora recorrentes, na qualidade de sucessores, pleiteiam a demarcação e imissão na posse de área de sesmaria concedida segundo a legislação anterior ao regime da Lei n. 601/1850. A sentença lançada nos autos em 1959 deixou clara a inexistência de posse anterior sobre a área, com base na qual se poderia, eventualmente, implementar a aquisição da propriedade decorrente de carta de sesmaria. Sem a posse, não havia como adquirir propriedade naquelas condições. E sem propriedade dos antecessores, não havia propriedade a transmitir aos recorrentes. Sem esta, não há direito à ação demarcatória nos termos do art. 422 do CPC/1939 e, atualmente, do art. 950 do CPC/1973. Pela tradição histórica da actio finium regundorum (ação de demarcação de confins), necessária é a exigência de prova documental da propriedade com histórico das transmissões até os promoventes, prova, aliás, que sempre foi exigida tanto sob a legislação atual como sob a legislação anterior. Nos autos, não está demonstrado o domínio dos antecessores, sendo insuficiente a configurá-lo o direito de sesmeiro, especialmente quando desacompanhado da posse, integrativa da própria sesmaria. O recebimento de sesmaria jamais se equiparou, por si só, à propriedade no Direito brasileiro. Sempre teve reconhecimento como justo título para a posse que, se longeva, podia e pode amparar pretensão de usucapião, mas nunca tendo constituído, por si só, título de propriedade apto à transcrição no registro de imóveis, como é a essência dos títulos de propriedade. Os autores tiveram titulação que vem do sistema de carta de sesmaria, mas não tiveram a posse sobre a área em causa, tanto que a pleiteiam na presente ação demarcatória. Na petição inicial, não fazem menção à posse anterior, nem expuseram circunstâncias fáticas em que ela possa ser vista em favor deles, não tiveram jamais título transcrito anteriormente à propositura da demarcatória, de modo que falta requisito essencial à pretensão demarcatória. As provas testemunhal e pericial jamais poderiam suprir a falta de título de propriedade, não havendo como deduzir propriedade da antiga carta de sesmaria, que legitimaria a posse, que os antecessores dos autores, contudo, nunca tiveram ou perderam, tanto que, na inicial, pretendem a imissão. Assim, a Turma não conheceu do recurso quanto à letra c do art. 105 da CF/1988 e negou provimento quanto à letra a do mesmo artigo. REsp 926.755-MG, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 12/5/2009.

PROVA. ANULAÇÃO. INTERVENÇÃO. TERCEIROS. Trata-se de ação declaratória de nulidade de escritura pública e dos registros realizados na qual o autor, ora recorrido, alega que houve simulação de negócios levados a registro com assinaturas falsas. Assim, após contestação, o pedido de denunciação à lide foi indeferido, prosseguindo o processo seu trâmite regular. Durante a fase probatória, foi produzida perícia na qual se constatou a falsidade das assinaturas apostas nos contratos levados a registro. Porém, este Superior Tribunal reverteu a decisão interlocutória e determinou que o pedido de denunciação à lide fosse processado. O juiz de primeiro grau, ao considerar tardia a intervenção no processo dos litisdenunciados, determinou novamente a produção de prova pericial. Contudo, o ora recorrido não recolheu as custas para a nova perícia, então a sentença julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, pois não se desincumbiu o autor de seu ônus processual. A Turma entendeu que a prova produzida anteriormente não deve ser considerada inexistente. A prova foi realizada com a observância do contraditório e da ampla defesa. O recorrente estava representado nos autos quando ela foi realizada, tendo oportunidade de opor-se a ela e apresentar o termo de seu inconformismo. A resistência à utilização dessa prova poderia vir de um dos litisdenunciados, jamais do recorrente. A jurisprudência assente neste Superior Tribunal afirma que a declaração de nulidade dos atos processuais depende de demonstração de existência de prejuízo à parte interessada, conforme o art. 249, § 1º, do CPC, o que não ocorreu no caso. Assim, a Turma negou provimento ao recurso. Precedente citado: RMS 18.923-PR, DJ 12/4/2007. REsp 879.567-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 12/5/2007.

CONTRATOS. MÚTUO BANCÁRIO. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO. PRÉ-EXECUTIVIDADE. Na execução movida pelo banco contra o recorrido para recebimento de valor constante de contrato de mútuo com vencimento em 1991, foram opostos embargos à execução e manejada ação declaratória, devidamente julgados pelas instâncias ordinárias. No prosseguimento da execução, uma vez que transitado em julgado o acórdão do TJ relativo à ação declaratória e aos embargos à execução, foi oferecida, no mesmo ano, exceção de pré-executividade pelo recorrido, aduzindo nulidade da execução, porquanto se tratava de contrato de crédito em conta-corrente, e não de mútuo bancário. Mas o Min. Relator entendeu merecer acolhimento o recurso, pois exercitados todos os meios de defesa postos à disposição desde o ano de 1992, quando a execução foi iniciada. Somente em 2001, depois de esgotadas as vias de impugnação, é que o recorrido propôs a exceção de pré-executividade, inaugurando a referida tese, que se contrapõe aos princípios da preclusão e da concentração da defesa. No caso, está-se diante do denominado efeito preclusivo da coisa julgada. Restou evidente a falta de sintonia do julgado impugnado com o entendimento jurisprudencial deste Superior Tribunal no tocante às matérias que podem ser objeto da exceção de pré-executividade, aquelas que não demandam dilação probatória ou interpretação de cláusulas contratuais. Por fim, entende o Min. Relator assistir razão, ainda, ao recorrente no tocante à executividade do título, porquanto este Superior Tribunal entende que contrato de mútuo bancário, ainda que os valores sejam depositados em conta-corrente, é título executivo extrajudicial. Destacou, ainda, que a adequação da exceção de pré-executividade apenas se dá quando manejada anteriormente à penhora e aos embargos do devedor. Precedentes citados: AgRg nos EDcl no REsp 905.416-PR, DJ 8/2/2008; REsp 509.156-MG, DJ 15/3/2007, e AgRg no Ag 470.702-SP, DJ 24/2/2003. REsp 757.760-GO, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 12/5/2009.

CALÚNIA. ADVOGADO. No processo em que se buscava a aposentadoria por tempo de serviço, a advogada narrou, nos autos, que seus representados constataram a falta de boa-fé do funcionário do órgão previdenciário, visto que ele digitou, na ata de oitiva das testemunhas referente à justificação administrativa, frases por elas não declaradas, o que constituiria crime. Por sua vez, o funcionário fez representação criminal contra a advogada (a qual deu azo à formulação de noticia criminis), que culminou no oferecimento de denúncia pelo delito de calúnia (art. 138 do CP). Porém, em exame perfunctório dos elementos colacionados aos autos, não obstado na via do habeas corpus, não há como se vislumbrar o elemento subjetivo do injusto (o dolo específico), consistente na vontade livre e consciente de ofender a honra subjetiva do servidor do INSS. A advogada apenas se referiu às informações obtidas de seus clientes e de testemunhas constantes dos autos e de declarações prestadas em juízo, no desiderato de rechaçar a negativa de a Autarquia Previdenciária conceder a aposentadoria pleiteada. Vê-se que cumpria seu dever de ofício (de defender seus constituintes), ao indicar atos que, se falsos, decorreram de depoimentos prestados, não por ela, mas por terceiros. A advocacia constitui munus público e integra a administração da Justiça, não devem seus representantes passar pela vexatória situação de envolver-se em indevidos processos criminais, como na hipótese, de forçada atribuição da autoria do delito em apreço. Precedentes citados: HC 30.042-SP, DJ 11/4/2005; HC 96.763-RS, DJ 12/5/2008; HC 76.099-PE, DJ 1º/12/2008; RHC 8.819-SP, DJ 30/10/2000; APn 165-DF, DJ 28/3/2005, e HC 66.867-RR, DJ 18/6/2007. HC 113.000-RS, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 12/5/2009.

PRAZO. PRESCRIÇÃO. SEPTUAGENÁRIO. Embora o paciente não contasse com 70 anos na data da prolação da decisão do juízo de primeiro grau, já alcançara essa idade quando do julgamento de sua apelação. Assim, encontrava-se sob a égide do disposto no art. 115 do CP, a fazer jus à redução pela metade do prazo prescricional. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ são uníssonas em afirmar que é inviável uma interpretação literal daquela norma (de só aplicá-la na data da prolação da sentença), pois, indubitavelmente, o legislador teve intenção de cunho benevolente diante do septuagenário, de reconhecer sua incidência também quando do acórdão. Precedentes citados: REsp 823.866-SP, DJ 22/4/2008; HC 51.794-SP, DJ 4/12/2006, e REsp 764.348-PR, DJ 26/6/2006. HC 118.862-BA, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 12/5/2009.

FALTA GRAVE. POSSE. ENTORPECENTE. Na Turma, já se consolidou o entendimento de que o cometimento de falta grave pelo apenado implica reinício da contagem do prazo para a concessão de benefícios relativos à execução da pena, inclusive a progressão de regime prisional. Contudo, a contagem do novo período aquisitivo do requisito objetivo deverá iniciar-se na data do cometimento da última falta grave, a incidir sobre o remanescente da pena e não sobre a totalidade dela. A falta grave em questão é a posse de entorpecente pelo apenado no interior do estabelecimento prisional, na vigência do regime semiaberto, devidamente apurada em regular procedimento administrativo disciplinar (não há que se falar em corpo de delito). Precedentes citados: HC 66.009-PE, DJ 10/9/2007; REsp 842.162-RS, DJ 5/2/2007, e HC 72.080-SP, DJ 3/9/2007. HC 122.860-RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 12/5/2009.

ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ARMA BRANCA NÃO APREENDIDA. A Turma, denegou a ordem de habeas corpus ao entendimento (já consolidado na jurisprudência) de que, no crime de roubo, quando existem outros elementos comprobatórios que levam a admitir a autoria imputada ao réu, não é necessária a apreensão da arma ou sua perícia para o aumento da pena pelo seu uso, conforme previsto no art. 157, § 2º, I, do CP. Nas instâncias ordinárias, ficou comprovado que o ora paciente ingressou num vagão de trem armado de um estilete e que, sob ameaça, subtraiu dinheiro e o celular da vítima, a qual depois o reconheceu. Precedentes citados: HC 96.407-SP, DJ 4/8/2008, e HC 91.294-SP, DJ 23/6/2008. HC 127.661-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 14/5/2009.

APELAÇÃO. JULGAMENTO NULO. É cediço que este Superior Tribunal entende não constituir afronta ao princípio do juiz natural a convocação de juízes de primeiro grau para compor órgão julgador colegiado de Tribunal, em substituição a eventual afastamento de desembargador, desde que essa convocação seja amparada em lei federal ou estadual. Também, revendo orientação anterior, o STJ tem entendido que não fere o citado princípio a composição majoritária do órgão julgador por esses juízes legalmente convocados. Entretanto, no caso específico, o Tribunal a quo, sem observar as diretrizes da LC estadual n. 646/1990, que não permite convocar juízes de primeiro grau num sistema de voluntariado, para formar novas câmaras criminais mesmo diante de inúmeros recursos pendentes de julgamento. Nessas circunstâncias, o julgamento desses recursos tem sido considerado nulo. Ante o exposto, a Turma concedeu a ordem para anular o julgamento do recurso de apelação, determinando sua renovação por Turma julgadora composta com observância dos critérios legais e constitucionais, mantida a situação prisional do paciente. Precedentes citados do STF: HC 86.889-SP, DJ 15/2/2008; HC 69.601-SP, DJ 18/12/1992; HC 68.905-SP, DJ 15/5/1992; do STJ: HC 109.456-DF. HC 126.390-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 14/5/2009.

EXAME CRIMINOLÓGICO. PROGRESSÃO. REGIME PRISIONAL. É nula a decisão do juízo de execução por falta de motivo expresso, ou seja, quando a decisão despreza a matéria que lhe é própria, além de que não se pode exigir o exame prisional do condenado sem a demonstração efetiva e concreta de sua necessidade à luz dos fatos constantes da execução. Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, após empate de votação, concedeu, em parte, a ordem de habeas corpus, por prevalecer a decisão mais favorável ao réu, de declarar nula a decisão do juízo de execução e determinar que o pedido de progressão do regime seja fundamentadamente decidido à luz da prova existente nos autos. No caso, o habeas corpus insurge-se contra decisão do TJ que, provendo agravo em execução do Ministério Público, reformou a decisão que concedeu a progressão do regime prisional ao paciente. Ressalta o Min. Relator que a nova redação do art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal), dada pela Lei n. 10.792/2003, não excluiu o exame criminológico, a manifestação pericial e outros pareceres, em nada desconstituiu o sistema penal vigente que subordina a progressão de regime ao mérito do condenado, ou seja, a mudança de comportamento deve ocorrer no curso da execução e na sua readaptação social aferida segundo sua resposta ao processo de execução, conforme dispõe o § 2º do art. 33 do CP (que não foi revogado). O Min. Relator ainda aponta decisões do STF e deste Superior Tribunal admitindo a possibilidade do exame criminológico quando se faz necessário, mas desde que essa decisão seja adequadamente motivada, o que não aconteceu nos autos. Observa, ainda, que a motivação das decisões judiciais é mandamento constitucional e, no caso da progressão do regime prisional, existe específica e expressa exigência legal. Precedentes citados do STF: HC 86.631-PR, DJ 20/10/2006 e HC 88.052-DF, DJ 28/4/2006; do STJ: HC 69.560-GO, DJ 12/3/2007; HC 40.278-PR, DJ 20/6/2005; HC 93.366-SP, DJ 7/4/2008; HC 89.640-SP, DJ 10/3/2008, e HC 85.219-SP, DJ 24/9/2007. HC 91.543-RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 12/5/2009.