Informativo do STJ 229 de 19 de Novembro de 2004

REVEL. INÍCIO. PRAZO. RECURSO. PUBLICAÇÃO. CARTÓRIO. O dies a quo para o revel interpor recurso será o da publicação da sentença em cartório. Assim, mesmo se a sentença não for proferida em audiência e tiver sua publicação na imprensa oficial para a parte regularmente representada nos autos, o prazo para o revel recorrer se inicia com sua publicação em cartório. A Corte Especial, por unanimidade, conheceu dos embargos e, por maioria, os rejeitou. EREsp 318.242-SP, Rel. Min. Franciulli Netto, julgados em 17/11/2004.

RECURSO PROTOCOLIZADO ANTERIOR. PUBLICAÇÃO. TEMPESTIVIDADE. A Corte Especial por maioria deu provimento ao agravo regimental entendendo que o recurso de embargos de divergência protocolizado em data anterior à publicação do acórdão embargado não é intempestivo. Se o advogado tomou ciência inequívoca da decisão e se antecipou à publicação na imprensa oficial, protocolizando o recurso, não pode ser punido com a intempestividade dos embargos se quis dar celeridade ao processo. AgRg nos EREsp 492.461-MG, Rel. originário Min. Gilson Dipp, Rel. para acórdão Min. Eliana Calmon, julgado em 17/11/2004.

LEGITIMIDADE. MP. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Prosseguindo o julgamento, a Corte Especial decidiu que o Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública objetivando a devolução de valores pagos indevidamente em contratos de aquisição de casa própria disciplinados pelo SFH. No caso há direitos individuais homogêneos, ainda que disponíveis, mas presente o relevante interesse social. Assim, a Corte Especial conheceu e recebeu os embargos de divergência. Precedente citado: EREsp 141.491-SC, DJ 1º/8/2000. EREsp 171.283-PR, Rel. Min. Peçanha Martins, julgados em 17/11/2004.

CONTRIBUIÇÃO. IMPOSTO ÚNICO SOBRE MINERAIS. O Finsocial não incide sobre nenhuma das operações às quais se refere o art. 1º do Dec.-Lei n. 92.295/1986, que regulamentou o Imposto Único sobre Minerais (extração, tratamento, circulação, distribuição, exportação e consumo de substâncias minerais), mas sobre a receita bruta das empresas (Dec. n. 1.940/1982). AgRg no REsp 556.699-DF, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 16/11/2004.

MS. ICMS. RECOLHIMENTO ANTECIPADO. O Plenário do STF, ao julgar a ADin n. 1.851, decidiu pela constitucionalidade da cláusula segunda do convênio ICMS n. 13/1997, em virtude do disposto no § 7º do art. 150 da CF/1988 e considerando ainda a finalidade do instituto da substituição tributária, que, mediante a presunção dos valores, torna viável o sistema de arrecadação do ICMS. Em conseqüência, ficou estabelecido, no âmbito daquela Corte, que somente nos casos de não-realização do fato imponível presumido é que se permite a repetição dos valores recolhidos, sem relevância o fato de ter sido o tributo pago a maior ou a menor por parte do contribuinte substituído. À luz do princípio da efetividade processual, do qual emerge o reclamo da celeridade em todos os graus de jurisdição, impõe que o STJ decida consoante o STF acerca da mesma questão, porquanto, do contrário, em razão de a Corte Suprema emitir a última palavra sobre o tema, decisão desconforme do STJ implicará o ônus de a parte novamente recorrer para obter o resultado que se conhece e que, na sua natureza, tem função uniformizadora e, a fortiori, erga omnes. RMS 17.854-GO, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 16/11/2004.

PIS E COFINS. NORMA DEPENDENTE DE REGULAMENTAÇÃO. Se o comando legal inserto no art. 3º, § 2º, III, da Lei n. 9.718/1998 dispunha que a exclusão de crédito tributário ali prevista dependia de normas regulamentares a serem expedidas pelo Executivo, é certo que, embora vigente, não teve eficácia no mundo jurídico, já que não editado o decreto regulamentador, a citada norma foi expressamente revogada com a edição de MP 1991-18/2000. Não comete violação do artigo 97, IV, do CTN o decisório que, em decorrência desse fato, não reconhece o direito de o recorrente proceder à compensação dos valores que entende ter pago a mais a título de contribuição para o Pis e a Cofins. Não assiste razão à empresa recorrida quanto ao direito de alijar-se do recolhimento de Pis e Cofins incidente sobre as receitas transferidas para outras pessoas jurídicas, porquanto auto-aplicou lei condicionada à regulamentação. Precedente citado: REsp 445.452-RS, DJ 10/3/2003. REsp 659.194-SC, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 16/11/2004.

DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. JUROS COMPENSATÓRIOS. TERMO INICIAL. A Turma proveu parcialmente o recurso ao entendimento de que, ao se mostrar impossível determinar a data do desapossamento, o termo a quo dos juros compensatórios é a data da publicação do decreto expropriatório, nesse caso de desapropriação indireta. Precedentes citados: EREsp 94.537-SP, DJ 13/5/2002; EREsp 97.410-PR, DJ 2/3/1998; REsp 408.172-SP, DJ 24/5/2004; REsp 165.352-SP, DJ 11/3/2002, e REsp 94.537-SP, DJ 9/9/1996. REsp 632.994-PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 18/11/2004.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EXTINÇÃO CAUTELAR. Na espécie, foi extinta a ação inominada proposta por casal para suspensão de concorrência pública de imóvel que se dava em razão de suposta inadimplência, porque, na realidade, o imóvel adquirido pelo SFH vinha sendo pago. O banco insurge-se contra a condenação de pagar os honorários advocatícios. A Turma proveu o recurso do banco, observando que, no caso, o equívoco foi sanado antes do ajuizamento da ação. Sendo assim, o réu não poderia arcar com os honorários advocatícios, mormente se não resistiu à pretensão. Precedente citado: REsp 171.549-SP, DJ 22/2/1999. REsp 634.687-PE, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 16/11/2004.

FGTS. LEVANTAMENTO. SALDO. MAL DE PARKINSON. A Turma confirmou decisão do Tribunal a quo que permitiu o levantamento do saldo em conta de FGTS de portador de mal de Parkinson, o qual não está elencado no rol do art. 20 da Lei n. 8.036/1990. No dizer da Min. Relatora, a jurisprudência enfrenta essas questões com amparo no alcance social da norma e conclui que o citado rol não pode ser taxativo ante a doença grave do trabalhador titular da conta. Precedente citado: AgRg no REsp 630.602-CE, DJ 30/9/2004. REsp 670.027-CE, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 16/11/2004.

COMPETÊNCIA TERRITORIAL. DANOS MATERIAIS. AUTARQUIA FEDERAL. Na espécie, o Bacen apresentou exceção de incompetência territorial, sustentando não ter agência ou filial no Estado de Goiás, local do ajuizamento da ação, em conformidade com a regra disposta no art. 100, IV, a e b, do CPC. A Turma negou provimento ao REsp da autarquia, confirmando as decisões das instâncias ordinárias de que, em se tratando de ação de reparação na qual se busca indenização por responsabilidade civil de autarquia federal, aplica-se o art. 100, V, a, do CPC. Explicitou-se que, somente quando a demanda for a respeito de obrigação contraída pela autarquia, é que a ação será proposta no foro de sua sede ou onde possua agência ou sucursal (art. 100, IV, a e b do CPC). REsp 591.268-GO, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 16/11/2004.

IR. ISENÇÃO FISCAL. SUDENE. PORTARIA POSTERIOR. AUTUAÇÃO. EMPRESA. Cinge-se a controvérsia na possibilidade de retroatividade de portaria retificadora do objeto do incentivo fiscal reconhecido à empresa atuante na área da Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste (Sudene) e se possível de anular procedimento administrativo fiscal. A Receita Federal lavrou auto de infração por considerar que o direito à isenção dava-se apenas por produto. Posteriormente, a Sudene com intuito de sanar equívocos da Receita Federal editou a Portaria DAI/PTE n. 001/1993 para retificar e ratificar as portarias anteriores, além de consignar que a isenção concedida abrangia o lucro da exploração da atividade cumulativa à fabricação de tecidos e/ou fios de algodão (atividade da empresa). A Turma negou provimento ao REsp, confirmando a decisão a quo no sentido de que o fato de a citada portaria ter sido editada após a instauração do procedimento administrativo não afasta o direito preexistente da empresa. Ademais tal ato administrativo serve apenas para reconhecer os requisitos ao direito da empresa ao benefício já concedido por lei e a indicação do objeto da isenção. REsp 553.566-PE, Rel. Min. Franciulli Netto, julgado em 16/11/2004.

MS. LIMINAR. CRÉDITOS PRESUMIDOS. SENTENÇA SUPERVENIENTE. Em mandado de segurança por meio do qual a contribuinte pretende a utilização de créditos presumidos de IPI (Lei n. 9.532/1997), foi deferida liminar para reformá-la. A Fazenda Nacional interpôs agravo de instrumento e, nesse período, o juiz confirmou a liminar por sentença. Prosseguindo o julgamento, a Turma decidiu que a superveniência da sentença de mérito no mandado de segurança possui força de arredar a discussão acerca da liminar e tornar prejudicados os recursos contra essa decisão interlocutória. Registrou-se que a sentença de mérito já foi objeto de reexame pelo Tribunal a quo. Precedentes citados: REsp 165.838-MS, DJ 3/11/1999; REsp 215.006-PE, DJ 22/3/2004; REsp 664.468-CE, DJ 28/10/2004, e AG 623.206-RS, DJ 14/10/2004. REsp 652.201-AL, Rel. Min. Franciulli Netto, Julgado em 16/11/2004.

COMISSÃO. LEILOEIRO. ACORDO. Em execução, antes da hasta pública designada para alienação do bem penhorado, as partes realizaram acordo, pondo fim ao processo. Sucede que, nos autos, havia conta elaborada pela serventia e homologada pelo juízo, da qual constava o arbitramento da comissão do leiloeiro, resultante de decisão judicial (aplicação analógica do art. 700, § 2º, do CPC), porém, sem que constasse qualquer alusão a quem fosse o devedor de tal quantia. Então, o leiloeiro propôs execução contra o ora recorrente (arts. 566 e 584 do CPC). Diante disso, a Turma, ao prosseguir o julgamento, entendeu, em síntese, que, na expressão "além de outros" contida no art. 139 do CPC, artigo que enumera os auxiliares da Justiça, não está incluído o leiloeiro, não se definindo o status de sua participação, apesar de o Código referir-se a ele em alguns esparsos dispositivos. Logo a prescrição da ação para cobrança de seus honorários não é a ânua prevista no art. 178, § 6º, VIII, do CC/1916, mas sim a vintenária (art. 177 do mesmo Código), reduzida para dez anos pelo novo Código Civil. Concluiu que o leiloeiro exerce atividade eminentemente mercantil (Dec. n. 21.981/1932), não ligada ao funcionamento da Justiça. Quanto a ser o referido cálculo título hábil a aparelhar execução, entendeu não prequestionado o art. 162 do CPC. Em seu voto-vista, o Min. Humberto Gomes de Barros sustentou, ao contrário da Min. Relatora, que, frustrado o leilão, não há que se exigir pagamento de comissão ao leiloeiro, visto ser encargo do arrematante, que não existe na espécie. Outrossim, sustentou que a simples homologação de cálculos não gera título executivo judicial (art. 584 do CPC). Precedentes citados: REsp 86.506-RJ, DJ 13/4/1998; REsp 185.656-DF, DJ 22/10/2001, e REsp 310.798-RJ, DJ 17/3/2003. REsp 525.549-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 16/11/2004.

REINCLUSÃO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. Tratou-se de ação de cobrança de despesas condominiais de imóvel funcional proposta contra duas pessoas. Pela grande dificuldade de citar uma delas, o autor resolveu desistir da ação quanto a essa. Porém as duas compareceram à audiência de conciliação, o que levou o autor a voltar atrás e requerer a reinclusão na ação daquela parte que já havia sido excluída. Então, o juízo acatou o pedido, mas mandou intimar o autor e réu dessa decisão, não se constatando qualquer insurgência contra a nova inclusão. Diante disso, a Turma entendeu correta a decisão de reinclusão, visto que caracterizado nas instâncias ordinárias tratar-se de litisconsorte passivo necessário, o que determina a necessidade de citação desse, mesmo não existindo pedido expresso do autor (art. 47 do CPC). Outrossim, não houve qualquer prejuízo para as partes que possibilitasse anulação, pois a essas foi franqueada ampla defesa. Precedentes citados: REsp 28.559-SP, DJ 20/3/1995; REsp 182.750-PR, DJ 7/8/2000, e REsp 32.853-SP, DJ 27/5/1993. REsp 494.059-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 16/11/2004.

PROCURAÇÃO. PRAZO. EXPIRAÇÃO. SÚM. N. 115-STJ. Quando da interposição de recurso ao STJ, a procuração outorgada ao causídico cujo prazo certo já tenha se expirado equivale à ausência de mandato de que cuida a Súm. n. 115-STJ. Precedentes citados: REsp 154.616-SP, DJ 24/8/1998; REsp 353.305-SE, DJ 16/11/2001; REsp 9.549-SP, DJ 29/6/2001; REsp 165.603-SP, DJ 13/4/2000; AgRg no Ag 39.290-SP, DJ 16/5/1994, e REsp 419.151-SP, DJ 10/3/2003. AgRg no REsp 645.781-SP, Rel. Min. Castro Filho, julgado em 16/11/2004.

JULGAMENTO EXTRA PETITA. CONFIRMAÇÃO. SENTENÇA. Não caracteriza julgamento extra petita aquele em que o Tribunal confirma a sentença, porém adicionando outro fundamento. REsp 579.083-PR, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 16/11/2004.

AÇÃO. CUMPRIMENTO. OBRIGAÇÃO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. APLICAÇÃO. MULTA. Os segundos recorrentes interpuseram ação de cumprimento com pedido de antecipação de tutela, para permitir o ingresso como cooperados na Unimed, o que foi negado pelo juízo de 1º grau. Interposto agravo de instrumento contra essa decisão, o TJSP reformou-a, concedendo a antecipação pretendida. Interpostos embargos de declaração pela Unimed, discutindo a exeqüibilidade da nova decisão, esses foram rejeitados. Após tentativas frustradas de efetivar a devida inscrição nos quadros da cooperativa, por negar-se a Unimed a cumprir o estabelecido judicialmente, os pretensos cooperados interpuseram petição solicitando providências no sentido de se efetivar o cumprimento da decisão do Tribunal. O juízo de origem, reconhecendo que tal conduta desprestigia a Justiça, fixou multa diária de R$ 25.000,00 para determinar o cumprimento da tutela alcançada. Foi interposto novo agravo de instrumento pela Unimed, no TJSP, para excluir a cominação da multa. Calham à espécie, as inovações processuais consubstanciadas na nova redação do art. 461, §§ 5º e 6º, do CPC. De nada adianta a concessão da antecipação de tutela destituída de seus mecanismos de coercibilidade, pois o não-cumprimento da decisão em nada onerou o devedor. Ao contrário impôs obstáculos aos credores à consecução dos seus objetivos. A Turma deu provimento ao segundo recurso especial para restabelecer a multa pecuniária aplicada. REsp 623.438-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 18/11/2004.

INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. DIREITO ASSEGURADO. O marido da autora trabalhava para a recorrida, sendo que, em decorrência de acidente de trabalho, caiu de uma altura de aproximadamente quatro metros e veio a falecer. Foi proposta, à época, ação de indenização por danos materiais, julgado o pedido procedente. Busca a autora, após dez anos do acidente, o ressarcimento pelos danos morais. O direito da autora existe até que a prescrição ocorra. E, mesmo sendo ela vintenária, como era, não há distinção na lei no tocante à desconsideração do direito pelo tempo decorrido desde a perda do cônjuge. Não perece o direito da parte à reparação pelo dano moral, eis que assegurado por duas décadas. O que se leva em consideração, entretanto, é a mitigação no que tange ao quantum indenizatório pelo fator temporal. Adequar o ressarcimento à atenuação da dor pelo tempo é conseqüência lógica, não se podendo, de outro lado, afastar a existência do dano. Pouco importa o estado psicológico da autora na atualidade. Busca-se a reparação pelo sofrimento, por sua dor outrora, à época do fato.Precedentes citados: REsp 399.028-SP, DJ 15/4/2002; REsp 228.537-SP, DJ 28/8/2000, e REsp 416.846-SP, DJ 7/4/2003. REsp 619.006-PR, Rel. Min. Castro Filho, julgado em 18/11/2004.

PROMESSA. COMPRA E VENDA. AÇÃO COMINATÓRIA. O pedido cominatório de outorga de escritura definitiva é juridicamente possível. Precedentes citados: REsp 493.937-DF, DJ 28/10/2003, e REsp 195.236-SP, DJ 15/4/2002. REsp 241.981-SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 18/11/2004.

REVENDEDORA. VEÍCULOS. RESPONSABILIDADE. DOCUMENTOS FURTADOS. FALSÁRIO. UTILIZAÇÃO. A Turma proveu parcialmente o recurso ao entendimento de que não há como se excluir totalmente a responsabilidade de revendedor de veículo que não tomou os cuidados devidos, consultando previamente o SPC e CDL, para aferir se os documentos utilizados pelo comprador eram realmente legítimos. No caso, pelos danos psicológicos sofridos, ainda que sem reflexo patrimonial, cabe à vítima a indenização, reduzida, porém, ao valor de cinco salários mínimos. REsp 660.282-RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 16/11/2004.

DOAÇÃO INOFICOSA. PRESERVAÇÃO. HERANÇA. DIREITO DE IGUALDADE. A Turma não conheceu do recurso que pretendia o reconhecimento de doação inoficiosa, em descumprimento ao direito dos descendentes de igualdade na herança. Cabível, portanto, a anulação em relação à parte que exceder a legítima de que o doador poderia dispor. No caso, dos 50% dos imóveis que o doador possuía, 25% constituem a parte disponível e a outra metade constitui a legítima a ser dividida igualitariamente entre os seis herdeiros. REsp 112.254-SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 16/11/2004.

SERASA. COMUNICAÇÃO. AUSÊNCIA. INSCRIÇÃO. CADASTRO. DANO MORAL. A Turma decidiu que cabe exclusivamente à Serasa a responsabilidade pela indenização por danos morais, pela ausência de comunicação ao devedor, pessoa natural ou jurídica, de inscrição em seus cadastros (CDC, art. 43, § 2º), qualquer que seja o fato daí decorrente, por ação ou omissão. No caso, o banco credor não constitui parte legítima passiva, pelos atos da administração do cadastro, em razão de lançamento de débito em cartão de crédito cancelado um mês antes. Outrossim, provido, em parte, o recurso para reduzir o valor da indenização a cinqüenta salários mínimos. Precedentes citados: REsp 294.561-RJ, DJ 4/2/2002; REsp 218.241-MA, DJ 24/9/2001, e REsp 296.555-PB, DJ 20/5/2002. REsp 595.170-SC, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, julgado em 16/11/2004.

FALÊNCIA. RESTITUIÇÃO. VALOR ADIANTADO. CONTRATO DE CÂMBIO. É pacífica a jurisprudência deste Tribunal Superior no sentido de que, em processo de falência, os pedidos de restituições adiantadas à conta de contrato de câmbio (art. 75, § 3º, da Lei n. 4.728/1965) devem efetivar-se antes do pagamento de qualquer crédito, ainda que trabalhista, pois os bens a que se referem não integram o patrimônio do falido. Entretanto o TJRS editou a Súm. n. 20 a qual apregoa que os créditos trabalhistas têm prioridade às restituições, com base em incidente de uniformização de jurisprudência e vêm aplicando-a aos seus julgamentos. Isso posto, a Turma proveu o recurso do banco, a fim de determinar que a restituição seja satisfeita com precedência em relação aos créditos trabalhistas conforme a jurisprudência deste Superior Tribunal. Precedentes citados: REsp 32.959-SP, DJ 20/10/1997; REsp 316.918-RS, DJ 9/12/2003; REsp 109.396-RS, DJ 4/8/2003; REsp 550.025-PB, DJ 25/9/2003; REsp 324.482-RS, DJ 8/4/2002; REsp 227.708-SC, DJ 12/6/2000, e REsp 56.133-RS, DJ 21/8/1995. REsp 439.814-RS, Rel. Min. Barros Monteiro, julgado em 18/11/2004.

EMBARGOS À EXECUÇÃO. BEM DE FAMÍLIA. Trata-se de imóvel penhorado que constitui bem de família, embora nele não resida em virtude de desmoronamento parcial do imóvel. A Turma deu parcial provimento para afastar a constrição e manteve a sucumbência. O Min. Relator lembrou a jurisprudência assentada neste Tribunal Superior no sentido de fazer prevalecer a proteção da Lei n. 8.009/1990, ainda que o devedor haja renunciado anteriormente ao privilégio, por se cuidar de norma cogente, contendo princípio de ordem pública, bem como pelo fato de que a sua natureza não se descaracteriza se não estiver sendo habitado, sendo ele o único bem da família e quando sirva de fonte de recursos para que a pessoa resida em outro imóvel. Outrossim, argumentou que, quanto à alegação de que inexiste edificação habitável, também não procede uma vez que não constitui óbice à proteção legal, pois há um desabamento parcial com cômodos ainda de pé, além de que um infortúnio não deve valer para afastar a proteção legal. Precedentes citados: REsp 507.686-SP, DJ 22/3/2004, e EREsp 339.766-SP, DJ 23/8/2004. REsp 684.587-TO, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 18/11/2004.

LEI N. 8.176/1991. DERROGAÇÃO. LEI N. 9.605/1998. O art. 2º da Lei n. 8.176/1991 trata de delito contra o patrimônio público, a produção de bens ou exploração de matéria-prima pertencente à União, sem que haja autorização legal ou em desacordo com o título autorizativo. Já o art. 55 da Lei n. 9.605/1998 cuida de crime contra o meio ambiente. Desse modo, visto que os referidos dispositivos tutelam bens jurídicos distintos, não há que se falar em derrogação, em conflito de leis penais no tempo. Precedentes citados: HC 36.624-SP, DJ 4/10/2004, e HC 30.852-SP, DJ 24/5/2004. REsp 646.869-SP, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, julgado em 18/11/2004.

PAGAMENTO. EXECUÇÃO. OBRIGAÇÃO DE DAR. MULTA DIÁRIA. Esta nota foi retificada pelo Informativo de Jurisprudência do STJ n. 235.

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. COMPORTAMENTO REPROVÁVEL. INAPLICABILIDADE. A comprovação do baixo valor da coisa furtada constitui condição necessária para a aplicação do princípio da insignificância, contudo não é suficiente. O furto de barras de ferro no valor de R$ 250,00, apesar de ser pequeno o valor, constitui uma conduta bastante reprovável sob o ponto de vista de sua repercussão social. Assim, a Turma denegou a ordem. Precedente citado do STF: HC 84.412-SP, DJ 19/11/2004. RHC 16.425-SP, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, julgado em 16/11/2004.

CONDENAÇÃO. JUSTIÇA COMUM. JUSTIÇA MILITAR. EFEITOS. O paciente, soldado do corpo de bombeiros, foi condenado a 24 anos de reclusão, dos quais 12 anos pela prática de delitos previstos na Lei n. 8.072/1999 (Lei dos Crimes Hediondos). O co-réu foi condenado pelos mesmos fatos, mas com tipificação constante no CPM (Dec.-lei n. 1.001/1969). O fato típico militar, mesmo igual ao descrito no CP, tem um elemento a mais em sua configuração, que é o agente ativo militar em serviço, hipótese em que só se enquadra o co-réu. Assim, o paciente não se encontrava em serviço, procedendo-se ao desmembramento do feito (CPP, art. 79, I). Logo instauradas duas jurisdições para processar e julgar os crimes, também distintos, um cometido por bombeiro militar (o paciente) fora do seu horário de serviço e suas funções; outro, se bem que se iguale ao primeiro no seu aspecto objetivo, praticado por policial militar em serviço, portanto no exercício de suas funções (crime militar impróprio). Prosseguindo o julgamento, a Turma, por maioria, denegou a ordem, pois as situações dos agentes são diferentes, não se podendo aplicar ao paciente os direitos reconhecidos ao co-réu devendo ser considerado, para o primeiro, o efeito da hediondez. HC 30.056-RJ, Rel. originário Min. Paulo Medina, Rel. para acórdão Min. Hélio Quaglia Barbosa, julgado em 16/11/2004.

SUBSTITUIÇÃO. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. A pena privativa de liberdade foi substituída por pena restritiva de direito. Logo sua execução depende do trânsito em julgado da condenação, visto que o único efeito que a lei em vigor lhe atribui até que haja o trânsito em julgado é a sujeição do réu à prisão, tanto nas infrações inafiançáveis, quanto nas afiançáveis em que ainda não prestada fiança (arts. 393, I, 669, ambos do CPP e 147 da LEP). HC 31.694-RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 18/11/2004.

CAUSA. AUMENTO. ARMA DE FOGO. APREENSÃO. O Min. Relator entendeu conceder a ordem para afastar a causa de aumento referente ao emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º, I, do CP) pela falta de sua apreensão e, conseqüentemente, de laudo que ateste sua eficácia, restando apenas como prova a palavra da vítima. Entendeu, também, modificar o regime prisional, visto não haver fundamentação a ensejar o mais gravoso. Prosseguindo o julgamento, o Min. Hamilton Carvalhido, em voto-vista, acompanhou o Min. Relator quanto à alteração do regime, porém, quanto à imposição da causa de aumento, entendeu não ser necessária a apreensão da própria arma. Fundamentou que só haveria tal necessidade para se empregar a causa se alegada pela defesa a falta de potencialidade ofensiva, que, por sinal, é essencial e presumível juris tantum a essa classe de armamento. Sustentou, diferentemente do Min. Relator, tratar-se de matéria de prova de ônus incumbido a quem faça a alegação e não à acusação. Por fim, esse entendimento foi sufragado pelos demais ministros. Precedentes citados: HC 30.896-SP, DJ 25/10/2004; HC 13.983-SP, DJ 20/11/2000, e HC 28.294-SP, DJ 5/4/2004. HC 36.182-SP, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 18/11/2004.