Informativo do STJ 193 de 28 de Novembro de 2003

CONCURSO. PROFESSOR. PROSSEGUIMENTO. O município promoveu concurso público para o cargo de professor, porém, ao argumento de que constatadas irregularidades na prova de redação realizada, entendeu anulá-la e, posteriormente, o próprio concurso foi revogado mediante portaria. Sucede que foi concedida segurança para determinar o prosseguimento do certame, contudo, dias antes da realização da prova, o Tribunal de Justiça estadual deferiu liminar em cautelar, impedindo novamente sua realização. Houve, então, o pedido de suspensão de liminar, alegando a municipalidade a existência, a essa altura, de grave lesão à ordem administrativa. Dessarte, a Corte Especial decidiu manter suspensa a liminar, levando em consideração que, no município, 58 classes encontram-se sem professores, o que representa 1.600 alunos sem aulas, isso às vésperas do início do ano letivo. Assim, não se pode impedir a administração de realizar o certame, visto que o interesse do particular, passível de ulterior correção, não pode resultar prejuízo iminente para a administração e os alunos matriculados. Anotou-se que o Presidente do STJ é competente para apreciar o pedido de suspensão de segurança mesmo que pendente julgamento de agravo regimental na origem. Precedente citado: AgRg na SS 927-RJ, DJ 20/5/2002. AgRg na SS 1.169-SP, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 27/11/2003.

AGRG. INDEFERIMENTO. MULTA. FACULDADE. A multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC não é de aplicação obrigatória em todas as hipóteses em que desprovido o agravo interno. Trata-se, sim, de faculdade do julgador, ao observar as peculiaridades do caso concreto, isso se verificar que aquele recurso é infundado ou inadmissível. EDcl no AgRg nos EREsp 432.585-SP, Rel. Min. Gilson Dipp, julgados em 27/11/2003.

PENHORA. PRECATÓRIO. ORDEM DE PREFERÊNCIA. A Seção, por maioria, entendeu que, na ordem de preferência estabelecida no art. 11 da Lei n. 6.830/1980, não há equiparação do precatório ao dinheiro, incisos VIII e I, respectivamente, devendo-se, pois, observar a ordem de gradação lá estabelecida. Assim, possível a penhora sobre precatórios, desde que observada a ordem de preferência da referida norma. EREsp 434.722-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 26/11/2003.

EAR. ACIDENTE AÉREO. RESPONSABILIDADE CIVIL. PRESCRIÇÃO. MENORES. Foi proposta ação de indenização pela mãe e filhos menores devido à morte do esposo e pai em acidente aéreo. À época do julgamento do REsp, a Terceira Turma, por maioria, acolheu pedido de decadência, considerando que a responsabilidade civil decorrente de acidente aéreo é regida pelos art. 97 e seguintes do Código Brasileiro do Ar - CBA e não pelo Código Civil de 1916. Na ocasião, o voto vencido defendia que, como a ação fora proposta com base no art. 159 do CC/1916, teria a prescrição de ser prevista naquele Código. As autoras interpuseram ação rescisória na qual, por maioria, ficou reconhecida: 1- que, embora a redação do art. 150 do CBA refira-se a decadência, a jurisprudência vem considerando que a hipótese é de prescrição; 2- que a prescrição não ocorreu contra as menores (art. 169, I, CC/1916); 3- afastou a aplicabilidade da Súm. n. 343-STF. Com base no voto vencido na AR, a companhia aérea propôs os presentes embargos infringentes. A Seção os rejeitou ao argumento de que não se pode, na espécie, considerar interpretação controvertida de norma legal que sequer chegou a ser considerada pelo julgado rescindendo quando deveria. Pois, no acórdão rescindendo, não houve discussão sobre se o prazo era decadencial ou prescricional, nem em relação às menores. O único debate lançado no voto vencido foi quanto à necessidade de apreciação do pedido pela ótica do CC/1916. EAR 484-SP, Rel. Min. Castro Filho, julgado em 26/11/2003.

DEMISSÃO. MS. FALTA. OITIVA. TESTEMUNHA. DEFESA. Trata-se de MS para anular a Portaria MPAS n. 455/2003, pela falta de audiência, no procedimento administrativo disciplinar, de uma testemunha arrolada pela defesa da impetrante, a qual, insistentemente, pediu que fosse ouvida por conhecer verdadeiramente os fatos. A Comissão intimou tal testemunha uma ou duas vezes, contudo ela não compareceu. A Seção, prosseguindo o julgamento, entendeu caracterizado o cerceamento de defesa por parte da Administração e concedeu a ordem, impondo-se a nulidade do referido procedimento e a conseguinte anulação da mencionada Portaria, reintegrando-se a impetrante ao cargo por ela anteriormente ocupado. Ressalvou-se a possibilidade de instauração de novo inquérito administrativo contra a impetrante, com a devida obediência aos princípios do contraditório e da ampla defesa. MS 9.231-DF, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, julgado em 26/11/2003.

COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO. ACORDO. JT. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Os honorários advocatícios pleiteados em ação executiva resultam de sentença que homologou a conciliação alcançada pelas partes na reclamação trabalhista e que, expressamente, estabeleceu o valor e a forma de pagamento dos honorários devidos ao advogado, ora exeqüente, que, inclusive, subscreveu o termo de conciliação. Sendo assim, nos termos dos arts. 659 e 877 da CLT, havendo descumprimento do acordo firmado, sua execução processa-se perante a própria Justiça do Trabalho. CC 34.553-PE, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 26/11/2003.

TRANSFERÊNCIA EX OFFICIO. MILITAR. MATRÍCULA. FILHO. ENSINO FUNDAMENTAL. Militar requereu a matrícula do filho menor em escola de ensino fundamental devido à sua transferência ex officio para a cidade do Rio de Janeiro. A Turma deu provimento ao recurso do colégio recorrente. O Min. Relator argumentou que a Lei n. 9.536/1997 atém-se apenas às instituições de ensino superior pois, ao regular o parágrafo único do art. 49 da Lei n. 9.394/1996, quis restringir sua abrangência, porquanto, por se tratar de regra de exceção, demanda interpretação restritiva, logo sem aplicação analógica às instituições de ensino fundamental. REsp 487.795-RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 25/11/2003.

LOTERIA. IMPOSTO DE RENDA. Os prêmios distribuídos sob a forma de bens e serviços por meio de concursos e sorteios de qualquer espécie estão sujeitos à incidência do imposto de renda, e a pessoa jurídica que procede à distribuição dos prêmios é responsável pelo pagamento do tributo, ex vi da Lei n. 8.981/1995, art. 63, com a redação da Lei n. 9.065/1995. Precedente citado: REsp 86.465-RS, DJ 7/10/1996. REsp 412.997-RS, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 25/11/2003.

SAT. DEFINIÇÃO. ATIVIDADE PREPONDERANTE. Como não é possível estabelecer-se a atividade preponderante pela generalidade da empresa, mas sim por estabelecimento, a alíquota da contribuição para o Seguro de Acidentes do Trabalho - SAT deve corresponder ao grau de risco da atividade desenvolvida em cada estabelecimento da empresa, inclusive quando esta possui um único CGC. Precedentes citados: REsp 414.487-MG, DJ 4/11/2002, e REsp 328.924-RS, DJ 24/9/2001. AgRg no REsp 551.836-PR, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 25/11/2003.

QUESTÃO DE ORDEM. RESP. SUSPENSÃO. JULGAMENTO. O recorrente interpôs recurso especial e recurso extraordinário. No RE, pretende que o STF declare a inconstitucionalidade do art. 5º da Lei n. 9.779/1999, que foi reconhecida pelo juízo monocrático e afastada pelo acórdão recorrido. Explicitou-se que, se o STF acolher a inconstitucionalidade do citado dispositivo, o REsp ficaria sem objeto. Mas, se acolhida sua constitucionalidade, o STJ julgará, então, o REsp quanto à questão de natureza infraconstitucional, que consiste em saber se realmente a cobertura para proteção de contratos de câmbio, elevações de câmbio, futuramente, produz acréscimo ou decréscimo patrimonial. Com esses esclarecimentos, a Turma decidiu, em questão de ordem, pela suspensão do REsp até que o STF julgue o RE. REsp 585.069-RJ, Rel. Min. José Delgado, em 25/11/2003.

REGISTRO PROFISSIONAL. CANCELAMENTO. FALTA DE PAGAMENTO. ANUIDADES. Os Conselhos de Fiscalização Profissional são autarquias especiais e suas anuidades têm natureza de taxa. Sendo assim, a cobrança das suas contribuições em atraso deve ser feita por meio de execução fiscal e não resultar simplesmente no cancelamento do registro, o que seria uma coação ilícita, no dizer do Min. Relator. REsp 552.894-SE, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 25/11/2003.

PRESUNÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LEI INCONSTITUCIONAL. Na jurisprudência consolidada deste Superior Tribunal, considera-se que a data da publicação da decisão do STF declarando a inconstitucionalidade do tributo é o termo a quo da prescrição para a respectiva ação de repetição do indébito. Entretanto, no dizer do Min. Relator, esta Corte vinha enfrentando a matéria sem que houvesse qualquer diferenciação destacada entre as decisões proferidas no controle difuso e no controle concentrado de constitucionalidade. Alerta que se torna necessário enfrentar a questão à luz da eficácia da declaração de inconstitucionalidade. Esclareceu, ainda, que, no sistema adotado no Brasil, apenas as decisões proferidas pelo STF no controle concentrado têm efeitos erga omnes. Conseqüentemente, a declaração de inconstitucionalidade no controle difuso tem apenas eficácia inter partes. Sendo assim, conclui o Min. Relator: o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei instituidora do tributo pelo STF só pode ser considerado como termo inicial para a prescrição da ação de repetição do indébito quando efetuado no controle concentrado de constitucionalidade, ou, no controle difuso, apenas quando à edição de resolução do Senado conferir efeitos erga omnes àquela declaração (CF/1988, art. 52, X). Ressaltou, também, que a Primeira Seção, na decisão do EREsp 423.994-MG, assentou, entre outras, a tese de que a declaração de inconstitucionalidade da lei pelo STF, com efeitos erga omnes, pode reabrir prazos prescricionais superados, no sentido de que é indiferente a consumação da prescrição, segundo os prazos do CTN, no momento em que declarada inconstitucional a exação ressalvado o ponto de vista do Min. Relator. Isso posto, no caso dos autos, a declaração da inconstitucionalidade do DL n. 2.288/1986 se deu no julgamento do RE 121.336-CE (controle difuso), publicado no DJ 26/6/1992, mas a Resolução n. 50 do Senado Federal, consectária do referido julgamento, e que suspendeu a execução dos arts. 11, II, III e IV, 13, 15 e 16, § 2º, do referido DL, foi publicada no DOU apenas em 10/10/1995. Esse é o termo inicial da prescrição da ação de repetição do indébito, perfazendo o lapso de 5 (cinco) anos para efetivar-se a prescrição em 10/10/2000. Logo, a pretensão dos autores não se encontra atingida pela prescrição, uma vez que a ação foi ajuizada em 17/3/1995. AgRg no REsp 496.725-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/11/2003.

IPI. CRÉDITOS ESCRITURAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. PRAZO PRESCRICIONAL. Prosseguindo o julgamento, a Turma, por maioria, deu parcial provimento ao REsp. Entendeu-se que, apesar de a jurisprudência do STJ e STF reconhecer como indevida a correção monetária dos créditos escriturais de IPI, relativos a operações de compra de matérias-primas e insumos empregados na fabricação de produto isento ou beneficiado com alíquota zero, é importante, no dizer do voto condutor do acórdão, distinguir duas situações: aquela em que o aproveitamento de crédito não se deu imediatamente, por opção ou por impossibilidade imputável ao próprio contribuinte; daquela em que o contribuinte esteve impedido de efetuar o aproveitamento por oposição constante de ato estatal, administrativo ou normativo ilegítimo. Isso posto, é devida a correção monetária dos créditos na segunda hipótese, quando seu aproveitamento, pelo contribuinte, sofre demora em virtude de resistência oposta por ilegítimo ato administrativo ou normativo do Fisco, como forma de se evitar o enriquecimento sem causa e dar integral cumprimento ao princípio da não cumulatividade. REsp 552.015-RS, Rel. originário Min. José Delgado, Rel. para acórdão Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 25/11/2003.

COOPERATIVA. CRÉDITO. ISENÇÃO. COFINS. Mediante a captação de recursos, empréstimos e aplicações financeiras, a cooperativa em questão busca fomentar os cooperados, dando-lhes assistência de crédito. Desse modo, a captação de recurso não é eventual, mas sim a própria essência do ato cooperativo (art. 79 da Lei n. 5.764/1971). Isso posto, conforme o art. 6º, I, da LC n. 70/1991, essa cooperativa está isenta de pagamento de Cofins. Com esse fundamento, dentre outros, prosseguindo o julgamento, a Turma, por maioria, deu provimento parcial ao recurso. Precedentes citados: REsp 170.371-RS, DJ 14/6/1999; REsp 215.311-MA, DJ 11/12/2000, e REsp 328.775-RS, DJ 22/10/2001. REsp 388.921-SC, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 25/11/2003.

LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO SIMPLES. FALTA. PREPARO. A Turma, prosseguindo o julgamento e por maioria, entendeu que a matéria de fundo decidida na hipótese, o lançamento de ISS em desfavor das sociedades uniprofissionais, comporta solução diferenciada entre cada um dos litisconsortes, a depender de circunstância de fato caracterizadora da situação de cada um deles. Assim, se está diante de litisconsórcio facultativo simples, fato incontroverso nos autos, o que impõe não se aproveitar a apelação interposta por um dos litigantes aos outros que não lograram efetuar a tempo o preparo de seus recursos, o que resultou a declaração da deserção. Asseverou-se que o art. 509 do CPC aplica-se somente a casos de litisconsórcio necessário ou facultativo unitário. Precedentes citados: REsp 203.042-SC, DJ 5/5/2003, e REsp 286.020-SC, DJ 4/6/2001. REsp 292.596-RJ, Rel. Min. Franciulli Netto, julgado em 25/11/2003.

TST. INSCRIÇÃO. CONSELHO. ENFERMAGEM. O Tribunal Superior do Trabalho (TST) não é obrigado a inscrever-se no Conselho Regional de Enfermagem (Coren) em razão de manter posto ambulatorial para atendimento de seus funcionários durante a jornada de trabalho. Aquele Tribunal é órgão público que possui atividade básica que não guarda qualquer relação com a enfermagem. Precedente citado: REsp 300.606-DF, DJ 7/10/2002. REsp 218.714-DF, Rel. Min. Franciulli Netto, julgado em 25/11/2003.

AÇÃO CIVIL EX DELICTO. LEGITIMIDADE. MP. A jurisprudência já se assentou no sentido de que, apesar de a CF/1988 ter afastado das atribuições do Ministério Público a defesa dos hipossuficientes, pois a incumbiu às Defensorias Públicas, há apenas inconstitucionalidade progressiva do art. 68 do CPP enquanto não criada e organizada a Defensoria no respectivo Estado. Assim, o MP detém legitimidade para promover, como substituto processual de necessitados, a ação civil por danos resultantes de crime, isso no Estado de São Paulo, pois lá ainda não foi implementada a Defensoria Pública. Precedente citado: EREsp 232.279-SP, DJ 4/8/2003. REsp 475.010-SP, Rel. Min. Franciulli Netto, julgado em 25/11/2003.

FALÊNCIA. PENHORA. EXECUÇÃO FISCAL. Se ocorrer a decretação da falência do executado após a penhora de bens ocorrida na execução fiscal, há de prossegui-la até a alienação dos bens penhorados, momento em que o produto deve ser repassado ao juízo da falência para apuração das preferências. Satisfeitos eventuais créditos preferenciais decorrentes de acidente de trabalho ou de natureza trabalhista, a exeqüente, em razão do aparelhamento daquela execução fiscal, passa a ter primazia perante os demais credores. Precedentes citados: EREsp 446.035-RS, e AgRg no REsp 421.994-RS, DJ 6/10/2003. REsp 256.126-RS, Rel. Min. Franciulli Netto, julgado em 25/11/2003.

AUTOS. RESTAURAÇÃO. LOCUPLETAMENTO ILÍCITO. INVENTÁRIO. A Turma proveu o recurso, para afastar a preliminar de perda de objeto referente à restauração de autos de inventário extraviados, ao entendimento de que, por se tratar de patrimônio público, os mesmos devem ficar à disposição das partes. Além disso, o ajuizamento da ação principal não obsta o direito de a herdeira do inventário requerer a devida restauração. REsp 198.721-MT, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, julgado em 25/11/2003.

MAGISTRADO. EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO. ACONSELHAMENTO. A Turma proveu o recurso ao entendimento de que é motivo suficiente para ser reconhecida a suspeição de magistrado (CPC, art. 535) o fato de o mesmo ter aconselhado uma das partes, fora da lide processual, sem haver qualquer audiência conciliatória entre as partes (CPC, arts. 447 a 449), mormente por se constituir em comprometimento desfavorável ao autor, desnaturando a imparcialidade do Juiz excepto. Outrossim, já seria suspeito para o julgamento da causa, por si só, a existência de amizade entre o Juiz e uma das partes, independentemente de investigação subjetiva (CPC, inciso IV, do art. 135). Precedente citado: REsp 83.732-RJ, DJ 11/5/1998. REsp 307.045-MT, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, julgado em 25/11/2003.

REMESSA. SEGUNDA SEÇÃO. HERANÇA. AUSÊNCIA DE HERDEIROS. DIREITO DE PREFERÊNCIA. NOTIFICAÇÃO. A Turma remeteu o julgamento do processo para apreciação da Segunda Seção da matéria referente à notificação para o exercício do direito de preferência, em ação de conhecimento, no caso de de cujus sem herdeiros. A Quarta Turma diverge da Terceira, entendendo que, sempre que a coisa estiver em condomínio, em estado de indivisão, é necessária a notificação para o exercício do direito de preferência. REsp 489.860-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 25/11/2003.

INDENIZAÇÃO. EXTRAVIO. BAGAGEM. TRANSPORTE AÉREO. A Turma entendeu que o transportador aéreo responde pelo extravio de bagagem ou carga, aplicando-se as regras do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11/9/1990) quando o evento ocorreu na sua vigência, afastando-se a indenização tarifada prevista na Convenção de Varsóvia. Precedente citado: EREsp 269.353-SP, DJ 17/6/2002. REsp 538.685-RO, Rel. Min. Barros Monteiro, julgado em 25/11/2003.

PREVARICAÇÃO. DENÚNCIA. DEFESA. CERCEAMENTO. Há denúncia contra o paciente pelo Ministério Público, que lhe imputa a prática do delito de prevaricação. Tal delito exige, para sua configuração, dolo específico, consistente no intuito de satisfazer interesse ou sentimento pessoal (art. 319, última parte, CP). A denúncia conterá a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias (art. 41 do CPP). A ausência de descrição de qualquer elementar do tipo penal mutila a acusação, cerceia o exercício do direito de defesa e torna inepta a denúncia. A Turma concedeu a ordem para anular a decisão que recebeu a denúncia, impondo o trancamento da ação penal. Precedentes citados: REsp 293.621-MA, DJ 18/3/2002, e RHC 9.865-MS, DJ 11/6/2001. HC 30.792-PI, Rel. Min. Paulo Medina, julgado em 25/11/2003.

IR. SIGILO BANCÁRIO. QUEBRA. CPMF. O recurso está assentado em alegação de ofensa ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, bem como na inexistência de crédito tributário constituído, suficiente para configurar crime de sonegação fiscal. Além disso, está sustentado na impossibilidade da utilização dos informes pertinentes à CPMF para servir, em relação ao ano de 1988, à constituição de outros tributos. Isso posto, a Turma entendeu que esses informes podem ser utilizados, visto que o interesse público prevalece sobre o do particular e que o invocado o art. 11, § 3º, da Lei n. 9.311/1996 veda a utilização dessas informações para fins de constituição de crédito fiscal e não para averiguar delito fiscal. Além do que o recorrente está a ser investigado em segredo de justiça porque movimentou recursos financeiros em montante discrepante com aqueles declarados ao Fisco, no período considerado, o que indica hipótese de sonegação fiscal. Precedentes citados: RHC 10.785-SP, DJ 20/5/2002, e MC 5.512-RS, DJ 28/4/2003. RMS 15.922-SC, Rel. Min. Paulo Medina, julgado em 25/11/2003.