Súmula Anotada 628 - STJ

**Enunciado** A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal. (Súmula n. 628, Primeira Seção, julgado em 12/12/2018, DJe de 17/12/2018.) **Excerto dos Precedentes Originários** "[...] PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA EXIGÊNCIA DE ICMS. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE TRIBUTAÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PARA FIGURAR, COMO AUTORIDADE IMPETRADA, NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA. [...] Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, ajuizado em 02/09/2016, contra o Secretário de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte, perante o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, no qual se pretende afastar a exigência do ICMS, espécie de tributo sujeito a lançamento por homologação, sobre valores constantes de faturas de energia elétrica, referentes a EUSD - Encargo de Uso de Sistema de Distribuição, também definido como TUSD - Tarifa de Uso de Sistema de Distribuição e TUST - Tarifa de Uso de Sistema de Transmissão. II. Sendo preventivo o mandado de segurança, desnecessária a existência concreta de ato coator, porquanto o receio de ato que venha a violar o direito líquido e certo da parte impetrante é suficiente a ensejar a impetração. Entretanto, in casu, diante da argumentação constante da impetração, não se verifica a existência de possíveis atos de efeitos concretos, a serem praticados pelo Secretário de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte - a justificar a competência originária do Tribunal de Justiça -, tendentes a violar ou ameaçar suposto direito líquido e certo da impetrante, a dar ensejo à impetração, ainda que na forma preventiva. Com efeito, a impetrante não aponta ato algum, de efeitos concretos, a ser praticado pela autoridade que se aponta coatora - o Secretário de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte -, a justificar a competência originária do Tribunal de Justiça local. Apenas defende a inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue a recolher o ICMS, na hipótese versada na petição inicial. III. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o MS 4.839/DF (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJU de 16/02/98), deixou anotado que 'a autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a que genericamente orienta os orgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo; mal endereçado o writ, o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito'. IV. A Primeira Turma do STJ, ao julgar o AgRg no RMS 36.846/RJ (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJe de 07/12/2012), decidiu que, no regime do lançamento por homologação, a iminência de sofrer o lançamento fiscal, acaso não cumpra a legislação de regência, autoriza o sujeito passivo da obrigação tributária a impetrar mandado de segurança contra a exigência que considera indevida. Nesse caso, porém, autoridade coatora é aquela que tem competência para o lançamento ex officio, que, certamente, não é o Secretário de Estado da Fazenda. V. Sobre a teoria da encampação, a Primeira Seção do STJ, nos autos do MS 10.484/DF (Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJU de 26/09/2005), firmou o entendimento de que tal teoria apenas se aplica ao mandado de segurança, quando preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: (a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (b) manifestação a respeito do mérito, nas informações prestadas; (c) ausência de indevida modificação ampliativa de competência jurisdicional absoluta. VI. A mais recente jurisprudência da Segunda Turma do STJ orienta-se no sentido de que o Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança que visa afastar a cobrança de ICMS. [...] VII. A partir da interpretação analítica da legislação estadual pertinente à Secretaria de Tributação do Estado do Rio Grande do Norte, ao Secretário de Estado da Tributação e aos Auditores Fiscais, especialmente os arts. 1º e 6º da Lei estadual 6.038/90, impõe-se a conclusão de que a fiscalização e a cobrança do ICMS não se incluem entre as atribuições do Secretário de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte. Ao contrário, tais atos de fiscalização e cobrança competem, privativamente, aos Auditores Fiscais. VIII. Não se aplica ao caso a teoria da encampação, pois a indevida presença do Secretário de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte, no polo passivo deste Mandado de Segurança, implicou modificação da competência jurisdicional, disciplinada pela Constituição do Estado do Rio Grande do Norte. [...]" (AgInt no RMS 54968 RN, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 21/05/2018) "[...] CONCURSO PÚBLICO. LEGITIMIDADE PASSIVA NA AÇÃO MANDAMENTAL. AUTORIDADE DE QUEM EMANA O ATO IMPUGNADO. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA APLICAÇÃO. [...] O tribunal de origem adotou entendimento pacífico nesta Corte, segundo o qual possui legitimidade para figurar no polo passivo de ação mandamental, a autoridade de quem emana o ato impugnado. III - Este Tribunal Superior orienta-se no sentido de que a aplicação da teoria da encampação, a qual mitiga a indicação errônea da autoridade coatora em mandado de segurança, tem lugar quando presentes os seguintes requisitos: (i) vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e aquela que determinou a prática do ato; (ii) manifestação sobre o mérito nas informações prestadas, e; (iii) ausência de modificação na competência constitucionalmente estabelecida. IV - In casu, não cabe a aplicação da teoria da encampação, porquanto a ilegitimidade passiva do Sr. Prefeito Municipal de São Paulo afasta a competência originária do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para o processar e julgar o feito, nos termos do art. 74, III, da Constituição do Estado de São Paulo. [...]" (AgInt no RMS 54264 SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 25/04/2018) "[...] MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AUTORIDADE COATORA ERRONEAMENTE APONTADA. CORREÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. [...] O Sodalício a quo entendeu ser possível a emenda da exordial da Ação Mandamental, tendo em vista o equivocado apontamento da autoridade coatora. 2. In casu, consoante se extrai do aresto objurgado, o impetrante indicou a Diretoria do Departamento de Recursos Humanos da Secretaria de Estado da Administração e da Previdência como polo passivo da demanda, e o correto seria o Governador do Estado do Paraná. 3. A jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que a oportunidade de emenda à petição inicial de Mandado de Segurança para correção da autoridade coatora somente pode ser admitida quando o órgão jurisdicional em que a demanda tenha sido proposta for competente para o conhecimento do mandamus. 4. É descabida, no caso, a aplicação da teoria da encampação pois, malgrado o Diretor do Departamento de Recursos Humanos da Secretaria de Estado da Administração e da Previdência tenha prestado as informações necessárias ao deslinde da causa, a correta indicação do Governador do Estado do Paraná como autoridade coatora modifica a regra de competência jurisdicional do Tribunal de Justiça. [...]" (REsp 1703947 PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 19/12/2017) "[...] NULIDADE DE ATOS PRATICADOS PELA COMISSÃO PROCESSANTE NA INSTRUÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AUTORIDADE COATORA. MINISTRO DE ESTADO DA FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA APLICAÇÃO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. [...] Infere-se da inicial do presente Mandado de Segurança, que o Impetrante busca o reconhecimento da nulidade de administrativo disciplinar instaurado em seu desfavor, apontando como ato violador de seu direito líquido e certo a reabertura do PAD pelo Chefe do Escritório de Corregedoria na 8ª Região Fiscal. Nesse contexto, os atos impugnados, se existentes, devem ser atribuídos a esta autoridade, e não ao Sr. Ministro de Estado da Fazenda. III - Considerando-se que os atos acoimados de ilegais pelo Impetrante, foram praticados pelo Chefe do Escritório de Corregedoria na 8ª Região Fiscal , que não integra o rol de Autoridades previsto no art. 105, I, 'b', da Constituição Federal, mostra-se inviável o conhecimento do presente mandado de segurança. [...] IV - A jurisprudência desta Corte firmou entendimento segundo o qual, a aplicação da teoria da encampação, que mitiga a indicação errônea da autoridade coatora em mandado de segurança, tem lugar quando presentes os seguintes requisitos: (i) vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e aquela que determinou a prática do ato; (ii) manifestação sobre o mérito nas informações prestadas, e; (iii) ausência de modificação na competência constitucionalmente estabelecida. Precedentes. V - In casu, observo ser incabível a aplicação da teoria da encampação, porquanto, não obstante exista vínculo hierárquico entre a autoridade apontada no mandamus e aquela que seria legitimada a figurar no polo passivo, haverá a modificação da competência constitucionalmente prevista. [...]" (AgInt nos EDcl no MS 23399 DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/10/2017, DJe 19/10/2017) "[...] ICMS. INSURGÊNCIA CONTRA COBRANÇA DO TRIBUTO. SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA APONTADO COMO AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. [...] Secretário de Estado de Fazenda não ostenta legitimidade para figurar no pólo passivo do mandado de segurança, questionando a obrigatoriedade de pagamento de ICMS, pois não é de sua competência determinar a nulidade de eventual lançamento tributário. [...] 2. Inaplicabilidade da teoria da encampação na hipótese dos autos porquanto o conhecimento do writ esbarra na alteração de competência estabelecida pela Constituição Federal. [...]" (AgInt no RMS 51519 MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 16/12/2016) "[...] ICMS. ALÍQUOTAS APLICÁVEIS SOBRE VALORES DECORRENTES DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DO ESTADO. NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 6o., § 3o. DA LEI 12.016/2009. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA APLICAÇÃO DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. [...] Para aplicar ocorrência da teoria da encampação necessita-se do preenchimento de alguns requisitos: (a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e (c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal. 2. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica acerca da ilegitimidade do Secretário de Estado da Fazenda para integrar o pólo passivo da Ação Mandamental em que se busca alterar a alíquota e a base de cálculo do ICMS incidente sobre a prestação de serviços de energia elétrica, a teor do disposto no Decreto 40.613/2007, do Estado do Rio de Janeiro. 3. Destarte, a teoria da encampação é inaplicável no caso concreto, porquanto, ainda que o Secretário de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro tivesse defendido o mérito do ato, sua indicação como autoridade coatora resulta em alteração na competência jurisdicional, na medida em que compete originariamente ao Tribunal de Justiça Estadual o julgamento de Mandado de Segurança contra Secretário de Estado, prerrogativa de foro não extensível ao servidor responsável pelo lançamento tributário ou pela expedição da certidão de regularidade fiscal. [...]" (AgRg no RMS 30771 RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/2016, DJe 30/11/2016) "[...] ICMS. PROTOCOLO CONFAZ 21/2011. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE FAZENDA PARA FIGURAR COMO AUTORIDADE COATORA. DENEGAÇÃO DO WRIT. [...] Nos casos em que o mandado de segurança impugna a sistemática de recolhimento de ICMS implementada pelo Protocolo/CONFAZ n. 21/2011, esta Corte Superior tem decidido, pacificamente, pela ilegitimidade dos Secretários da Fazenda, porquanto não são as autoridades encarregadas pelo lançamento do ICMS nem pela fiscalização no seu regular recolhimento. 2. A encampação do ato atacado pelo mandamus por autoridade diversa daquela que o praticou está vinculada a três requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal; e c) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas. 3. Hipótese em que, constatada a ilegitimidade do Secretário de Fazenda para figurar como autoridade coatora, cuja indicação implicou em modificação da competência jurisdicional, deve ser denegado o writ. [...]" (AgInt no RMS 44173 MT, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 21/10/2016) "[...] ICMS-ST. INSURGÊNCIA CONTRA A COBRANÇA DE TRIBUTO. ATO ATRIBUÍDO AO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA CARACTERIZADA. [...] O Superior Tribunal de Justiça tem decidido que nem o Secretário de Estado da Fazenda nem o Governador de Estado detêm legitimidade para figurar como autoridades coatoras em mandado de segurança em que se pretende evitar a prática de lançamentos fiscais, ainda que em caráter preventivo. 2. Inviável a pretensão de ver aplicada a teoria da encampação do ato pela autoridade apontada como coatora, pois, na linha jurisprudencial desta Corte, tal configuraria indevida ampliação da regra de competência absoluta insculpida na Constituição. [...]" (RMS 45902 RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 21/09/2016) "[...] SERVIDORES APOSENTADOS E PENSIONISTAS VINCULADOS AO MINISTÉRIO DA AGRICULTURA, PECUÁRIA E ABASTECIMENTO. PAGAMENTO DE GRATIFICAÇÃO. PARIDADE COM OS SERVIDORES ATIVOS. MINISTRO DE ESTADO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. [...] O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão não possui legitimidade para figurar no polo passivo de ação mandamental proposta com o objetivo de assegurar o pagamento de gratificação. 3. No âmbito do Poder Executivo Federal, cabe diretamente ao Ministro do Planejamento a coordenação e gestão do Sistema de Pessoal Civil - SIPEC, criado pela Lei 67.326/1970. Cumprindo, porém, a prática de atos relacionados à folha de pagamento ao Secretário de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (art. 27 do Decreto 4.781/2003) ou, se, adstrito o caso a determinada pasta ou autarquia, ao respectivo Coordenador-Geral de Recursos Humanos, integrante do mencionado SIPEC. Precedentes do STJ. 4. Da forma como estruturado o sistema, os questionamentos circunscritos à folha de pagamento dos servidores de determinada pasta devem ser respondidos pelo coordenador-geral de Recursos Humanos do ministério correspondente, ou, no caso das autarquias e fundações públicas, pelo chefe da respectiva unidade de recursos humanos, razão pela qual o Ministro da Agricultura, Pecuária e Abastecimento também é parte ilegítima para figurar no feito. 5. Não há falar em encampação do ato, porquanto a ilegitimidade dos Ministros aqui referidos implica modificação da competência estabelecida na Constituição Federal de 1988. [...]" (EDcl no MS 19267 DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/05/2016, DJe 01/09/2016) "[...] MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. CONVÊNIO CONFAZ 52/91. INSURGÊNCIA CONTRA A COBRANÇA DE TRIBUTO. ATO ATRIBUÍDO AO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA CARACTERIZADA. [...] O Superior Tribunal de Justiça tem decidido que nem o Secretário de Estado da Fazenda nem o Governador de Estado detêm legitimidade para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança questionando a legalidade de lançamentos de ICMS efetuados sob a disciplina de Convênios celebrados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ. 2. Inviável a pretensão de ver aplicada a teoria da encampação do ato pela autoridade apontada como