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Súmula Anotada 628 - STJ
**Enunciado**
A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal. (Súmula n. 628, Primeira Seção, julgado em 12/12/2018, DJe de 17/12/2018.)
**Excerto dos Precedentes Originários**
"[...] PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA EXIGÊNCIA DE ICMS. ILEGITIMIDADE DO
SECRETÁRIO DE TRIBUTAÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PARA FIGURAR,
COMO AUTORIDADE IMPETRADA, NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA.
[...] Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, ajuizado em
02/09/2016, contra o Secretário de Estado da Tributação do Rio Grande do
Norte, perante o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte,
no qual se pretende afastar a exigência do ICMS, espécie de tributo
sujeito a lançamento por homologação, sobre valores constantes de
faturas de energia elétrica, referentes a EUSD - Encargo de Uso de
Sistema de Distribuição, também definido como TUSD - Tarifa de Uso de
Sistema de Distribuição e TUST - Tarifa de Uso de Sistema de
Transmissão. II. Sendo preventivo o mandado de segurança, desnecessária
a existência concreta de ato coator, porquanto o receio de ato que venha
a violar o direito líquido e certo da parte impetrante é suficiente a
ensejar a impetração. Entretanto, in casu, diante da argumentação
constante da impetração, não se verifica a existência de possíveis atos
de efeitos concretos, a serem praticados pelo Secretário de Estado da
Tributação do Rio Grande do Norte - a justificar a competência
originária do Tribunal de Justiça -, tendentes a violar ou ameaçar
suposto direito líquido e certo da impetrante, a dar ensejo à
impetração, ainda que na forma preventiva. Com efeito, a impetrante não
aponta ato algum, de efeitos concretos, a ser praticado pela autoridade
que se aponta coatora - o Secretário de Estado da Tributação do Rio
Grande do Norte -, a justificar a competência originária do Tribunal de
Justiça local. Apenas defende a inexistência de relação
jurídico-tributária que a obrigue a recolher o ICMS, na hipótese versada
na petição inicial. III. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o MS
4.839/DF (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJU de 16/02/98), deixou anotado
que 'a autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica
o ato, não a que genericamente orienta os orgãos subordinados a respeito
da aplicação da lei no âmbito administrativo; mal endereçado o writ, o
processo deve ser extinto sem julgamento de mérito'. IV. A Primeira
Turma do STJ, ao julgar o AgRg no RMS 36.846/RJ (Rel. Ministro ARI
PARGENDLER, DJe de 07/12/2012), decidiu que, no regime do lançamento por
homologação, a iminência de sofrer o lançamento fiscal, acaso não cumpra
a legislação de regência, autoriza o sujeito passivo da obrigação
tributária a impetrar mandado de segurança contra a exigência que
considera indevida. Nesse caso, porém, autoridade coatora é aquela que
tem competência para o lançamento ex officio, que, certamente, não é o
Secretário de Estado da Fazenda. V. Sobre a teoria da encampação, a
Primeira Seção do STJ, nos autos do MS 10.484/DF (Rel. Ministro JOSÉ
DELGADO, DJU de 26/09/2005), firmou o entendimento de que tal teoria
apenas se aplica ao mandado de segurança, quando preenchidos,
cumulativamente, os seguintes requisitos: (a) existência de vínculo
hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a
prática do ato impugnado; (b) manifestação a respeito do mérito, nas
informações prestadas; (c) ausência de indevida modificação ampliativa
de competência jurisdicional absoluta. VI. A mais recente jurisprudência
da Segunda Turma do STJ orienta-se no sentido de que o Secretário de
Estado não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em
mandado de segurança que visa afastar a cobrança de ICMS. [...] VII. A
partir da interpretação analítica da legislação estadual pertinente à
Secretaria de Tributação do Estado do Rio Grande do Norte, ao Secretário
de Estado da Tributação e aos Auditores Fiscais, especialmente os arts.
1º e 6º da Lei estadual 6.038/90, impõe-se a conclusão de que a
fiscalização e a cobrança do ICMS não se incluem entre as atribuições do
Secretário de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte. Ao contrário,
tais atos de fiscalização e cobrança competem, privativamente, aos
Auditores Fiscais. VIII. Não se aplica ao caso a teoria da encampação,
pois a indevida presença do Secretário de Estado da Tributação do Rio
Grande do Norte, no polo passivo deste Mandado de Segurança, implicou
modificação da competência jurisdicional, disciplinada pela Constituição
do Estado do Rio Grande do Norte. [...]" (AgInt no RMS 54968 RN,
Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/05/2018,
DJe 21/05/2018)
"[...] CONCURSO PÚBLICO. LEGITIMIDADE PASSIVA NA AÇÃO MANDAMENTAL.
AUTORIDADE DE QUEM EMANA O ATO IMPUGNADO. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. AUSÊNCIA
DE REQUISITOS PARA APLICAÇÃO. [...] O tribunal de origem adotou
entendimento pacífico nesta Corte, segundo o qual possui legitimidade
para figurar no polo passivo de ação mandamental, a autoridade de quem
emana o ato impugnado. III - Este Tribunal Superior orienta-se no
sentido de que a aplicação da teoria da encampação, a qual mitiga a
indicação errônea da autoridade coatora em mandado de segurança, tem
lugar quando presentes os seguintes requisitos: (i) vínculo hierárquico
entre a autoridade que prestou as informações e aquela que determinou a
prática do ato; (ii) manifestação sobre o mérito nas informações
prestadas, e; (iii) ausência de modificação na competência
constitucionalmente estabelecida. IV - In casu, não cabe a aplicação da
teoria da encampação, porquanto a ilegitimidade passiva do Sr. Prefeito
Municipal de São Paulo afasta a competência originária do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo para o processar e julgar o feito, nos
termos do art. 74, III, da Constituição do Estado de São Paulo. [...]"
(AgInt no RMS 54264 SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 25/04/2018)
"[...] MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AUTORIDADE COATORA
ERRONEAMENTE APONTADA. CORREÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. [...] O Sodalício a
quo entendeu ser possível a emenda da exordial da Ação Mandamental,
tendo em vista o equivocado apontamento da autoridade coatora. 2. In
casu, consoante se extrai do aresto objurgado, o impetrante indicou a
Diretoria do Departamento de Recursos Humanos da Secretaria de Estado da
Administração e da Previdência como polo passivo da demanda, e o correto
seria o Governador do Estado do Paraná. 3. A jurisprudência do STJ
consolidou-se no sentido de que a oportunidade de emenda à petição
inicial de Mandado de Segurança para correção da autoridade coatora
somente pode ser admitida quando o órgão jurisdicional em que a demanda
tenha sido proposta for competente para o conhecimento do mandamus. 4. É
descabida, no caso, a aplicação da teoria da encampação pois, malgrado o
Diretor do Departamento de Recursos Humanos da Secretaria de Estado da
Administração e da Previdência tenha prestado as informações necessárias
ao deslinde da causa, a correta indicação do Governador do Estado do
Paraná como autoridade coatora modifica a regra de competência
jurisdicional do Tribunal de Justiça. [...]" (REsp 1703947 PR, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe
19/12/2017)
"[...] NULIDADE DE ATOS PRATICADOS PELA COMISSÃO PROCESSANTE NA
INSTRUÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AUTORIDADE COATORA.
MINISTRO DE ESTADO DA FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXTINÇÃO DO FEITO
SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS
PARA APLICAÇÃO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO
ATACADA. [...] Infere-se da inicial do presente Mandado de Segurança,
que o Impetrante busca o reconhecimento da nulidade de administrativo
disciplinar instaurado em seu desfavor, apontando como ato violador de
seu direito líquido e certo a reabertura do PAD pelo Chefe do Escritório
de Corregedoria na 8ª Região Fiscal. Nesse contexto, os atos impugnados,
se existentes, devem ser atribuídos a esta autoridade, e não ao Sr.
Ministro de Estado da Fazenda. III - Considerando-se que os atos
acoimados de ilegais pelo Impetrante, foram praticados pelo Chefe do
Escritório de Corregedoria na 8ª Região Fiscal , que não integra o rol
de Autoridades previsto no art. 105, I, 'b', da Constituição Federal,
mostra-se inviável o conhecimento do presente mandado de segurança.
[...] IV - A jurisprudência desta Corte firmou entendimento segundo o
qual, a aplicação da teoria da encampação, que mitiga a indicação
errônea da autoridade coatora em mandado de segurança, tem lugar quando
presentes os seguintes requisitos: (i) vínculo hierárquico entre a
autoridade que prestou as informações e aquela que determinou a prática
do ato; (ii) manifestação sobre o mérito nas informações prestadas, e;
(iii) ausência de modificação na competência constitucionalmente
estabelecida. Precedentes. V - In casu, observo ser incabível a
aplicação da teoria da encampação, porquanto, não obstante exista
vínculo hierárquico entre a autoridade apontada no mandamus e aquela que
seria legitimada a figurar no polo passivo, haverá a modificação da
competência constitucionalmente prevista. [...]" (AgInt nos EDcl no MS 23399 DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/10/2017, DJe 19/10/2017)
"[...] ICMS. INSURGÊNCIA CONTRA COBRANÇA DO TRIBUTO. SECRETÁRIO DE
ESTADO DE FAZENDA APONTADO COMO AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE
PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. [...] Secretário de
Estado de Fazenda não ostenta legitimidade para figurar no pólo passivo
do mandado de segurança, questionando a obrigatoriedade de pagamento de
ICMS, pois não é de sua competência determinar a nulidade de eventual
lançamento tributário. [...] 2. Inaplicabilidade da teoria da encampação
na hipótese dos autos porquanto o conhecimento do writ esbarra na
alteração de competência estabelecida pela Constituição Federal. [...]"
(AgInt no RMS 51519 MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 01/12/2016, DJe 16/12/2016)
"[...] ICMS. ALÍQUOTAS APLICÁVEIS SOBRE VALORES DECORRENTES DE
FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DO
ESTADO. NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 6o., § 3o. DA LEI 12.016/2009. AUSÊNCIA
DOS REQUISITOS PARA APLICAÇÃO DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. [...] Para
aplicar ocorrência da teoria da encampação necessita-se do preenchimento
de alguns requisitos: (a) existência de vínculo hierárquico entre a
autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato
impugnado; (b) manifestação a respeito do mérito nas informações
prestadas; e (c) ausência de modificação de competência estabelecida na
Constituição Federal. 2. A jurisprudência desta Corte Superior é
pacífica acerca da ilegitimidade do Secretário de Estado da Fazenda para
integrar o pólo passivo da Ação Mandamental em que se busca alterar a
alíquota e a base de cálculo do ICMS incidente sobre a prestação de
serviços de energia elétrica, a teor do disposto no Decreto 40.613/2007,
do Estado do Rio de Janeiro. 3. Destarte, a teoria da encampação é
inaplicável no caso concreto, porquanto, ainda que o Secretário de
Fazenda do Estado do Rio de Janeiro tivesse defendido o mérito do ato,
sua indicação como autoridade coatora resulta em alteração na
competência jurisdicional, na medida em que compete originariamente ao
Tribunal de Justiça Estadual o julgamento de Mandado de Segurança contra
Secretário de Estado, prerrogativa de foro não extensível ao servidor
responsável pelo lançamento tributário ou pela expedição da certidão de
regularidade fiscal. [...]" (AgRg no RMS 30771 RJ, Rel. Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/2016, DJe
30/11/2016)
"[...] ICMS. PROTOCOLO CONFAZ 21/2011. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE
FAZENDA PARA FIGURAR COMO AUTORIDADE COATORA. DENEGAÇÃO DO WRIT. [...]
Nos casos em que o mandado de segurança impugna a sistemática de
recolhimento de ICMS implementada pelo Protocolo/CONFAZ n. 21/2011, esta
Corte Superior tem decidido, pacificamente, pela ilegitimidade dos
Secretários da Fazenda, porquanto não são as autoridades encarregadas
pelo lançamento do ICMS nem pela fiscalização no seu regular
recolhimento. 2. A encampação do ato atacado pelo mandamus por
autoridade diversa daquela que o praticou está vinculada a três
requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que
prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b)
ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição
Federal; e c) manifestação a respeito do mérito nas informações
prestadas. 3. Hipótese em que, constatada a ilegitimidade do Secretário
de Fazenda para figurar como autoridade coatora, cuja indicação implicou
em modificação da competência jurisdicional, deve ser denegado o writ.
[...]" (AgInt no RMS 44173 MT, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 21/10/2016)
"[...] ICMS-ST. INSURGÊNCIA CONTRA A COBRANÇA DE TRIBUTO. ATO ATRIBUÍDO
AO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA CARACTERIZADA.
[...] O Superior Tribunal de Justiça tem decidido que nem o Secretário
de Estado da Fazenda nem o Governador de Estado detêm legitimidade para
figurar como autoridades coatoras em mandado de segurança em que se
pretende evitar a prática de lançamentos fiscais, ainda que em caráter
preventivo. 2. Inviável a pretensão de ver aplicada a teoria da
encampação do ato pela autoridade apontada como coatora, pois, na linha
jurisprudencial desta Corte, tal configuraria indevida ampliação da
regra de competência absoluta insculpida na Constituição. [...]"
(RMS 45902 RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em
15/09/2016, DJe 21/09/2016)
"[...] SERVIDORES APOSENTADOS E PENSIONISTAS VINCULADOS AO MINISTÉRIO DA
AGRICULTURA, PECUÁRIA E ABASTECIMENTO. PAGAMENTO DE GRATIFICAÇÃO.
PARIDADE COM OS SERVIDORES ATIVOS. MINISTRO DE ESTADO DO PLANEJAMENTO,
ORÇAMENTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. [...] O Superior Tribunal de Justiça
firmou entendimento de que o Ministro de Estado do Planejamento,
Orçamento e Gestão não possui legitimidade para figurar no polo passivo
de ação mandamental proposta com o objetivo de assegurar o pagamento de
gratificação. 3. No âmbito do Poder Executivo Federal, cabe diretamente
ao Ministro do Planejamento a coordenação e gestão do Sistema de Pessoal
Civil - SIPEC, criado pela Lei 67.326/1970. Cumprindo, porém, a prática
de atos relacionados à folha de pagamento ao Secretário de Recursos
Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (art. 27 do
Decreto 4.781/2003) ou, se, adstrito o caso a determinada pasta ou
autarquia, ao respectivo Coordenador-Geral de Recursos Humanos,
integrante do mencionado SIPEC. Precedentes do STJ. 4. Da forma como
estruturado o sistema, os questionamentos circunscritos à folha de
pagamento dos servidores de determinada pasta devem ser respondidos pelo
coordenador-geral de Recursos Humanos do ministério correspondente, ou,
no caso das autarquias e fundações públicas, pelo chefe da respectiva
unidade de recursos humanos, razão pela qual o Ministro da Agricultura,
Pecuária e Abastecimento também é parte ilegítima para figurar no feito.
5. Não há falar em encampação do ato, porquanto a ilegitimidade dos
Ministros aqui referidos implica modificação da competência estabelecida
na Constituição Federal de 1988. [...]" (EDcl no MS 19267 DF, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/05/2016, DJe
01/09/2016)
"[...] MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. CONVÊNIO CONFAZ 52/91. INSURGÊNCIA
CONTRA A COBRANÇA DE TRIBUTO. ATO ATRIBUÍDO AO SECRETÁRIO DE ESTADO DE
FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA CARACTERIZADA. [...] O Superior Tribunal
de Justiça tem decidido que nem o Secretário de Estado da Fazenda nem o
Governador de Estado detêm legitimidade para figurar como autoridade
coatora em mandado de segurança questionando a legalidade de lançamentos
de ICMS efetuados sob a disciplina de Convênios celebrados pelo Conselho
Nacional de Política Fazendária - CONFAZ. 2. Inviável a pretensão de ver
aplicada a teoria da encampação do ato pela autoridade apontada como