Jurisprudência STM 7000066-62.2023.7.00.0000 de 11 de setembro de 2023
Publicado por Superior Tribunal Militar
Relator(a)
LEONARDO PUNTEL
Revisor(a)
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Classe Processual
APELAÇÃO CRIMINAL
Data de Autuação
26/01/2023
Data de Julgamento
10/08/2023
Assuntos
1) DIREITO PENAL,CRIMES PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE,CRIMES DA LEI DE LICITAÇÕES. 2) DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO,PROCESSO E PROCEDIMENTO,PROVAS,DEPOIMENTO. 3) DIREITO PENAL,FATO ATÍPICO.
Ementa
APELAÇÃO. DEFESA CONSTITUÍDA. CRIME EM LICITAÇÃO. FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME. ART. 90 DA LEI 8.666/93. TEMPESTIVIDADE. CÔMPUTO DO PRAZO RECURSAL APÓS A INTIMAÇÃO DO RÉU. DETERMINAÇÃO JUDICIAL. TESES. EMPRESAS PARTICIPANTES DE CERTAME LICITATÓRIO COM SÓCIOS EM COMUM. INEXISTÊNCIA DE EMPECILHO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE TENTATIVA DE FRUSTRAÇÃO À COMPETITIVIDADE DA LICITAÇÃO POR SIMULAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA DE LESÃO AO ERÁRIO. NÃO ACOLHIMENTO. APLICABILIDADE DO ART. 90 DA LEI 8.666/93. CONTINUIDADE TÍPICO NORMATIVA. NÃO INCIDÊNCIA DE NOVA TIPIFICAÇÃO MAIS GRAVOSA. ART. 337-F DO CÓDIGO PENAL. CRIME FORMAL. PRESCINDÍVEL A OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO OU OBTENÇÃO DE VANTAGEM. FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. COMPROVAÇÃO. ACUSADO DIRIGENTE DE DUAS EMPRESAS PARTICIPANTES. OFERTA DE LANCES SIMULTÂNEOS. PROPOSTAS VENCEDORAS. INJUSTA VANTAGEM SOBRE OS CONCORRENTES. SURSIS. REDUÇÃO DO PERÍODO DE PROVA ESTABELECIDO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS NÃO AUTORIZADORAS. EXIGÊNCIAS PARA O SURSIS. EXCLUSÃO DA ALÍNEA “A” DO ART. 626 DO CPPM. PENA DE MULTA. PRECEITO SECUNDÁRIO. INVIABILIDADE. TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. NON REFORMATIO IN PEJUS. PROVIMENTO PARCIAL. DECISÃO UNÂNIME. A fim de se resguardar o contraditório e a ampla defesa, embora não seja obrigatória a intimação pessoal do Acusado na circunstância dos autos, consoante disposto no art. 445 do CPPM, verificada a existência de mandamento judicial neste sentido, o cômputo do prazo recursal deve ser iniciado somente após o cumprimento da determinação. Apelo tempestivo. Embora revogado pela Lei nº 14.133/2021, o crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993 permanece aplicável aos fatos ocorridos ao tempo de sua vigência, não havendo que falar em abolitio criminis. Assim, os crimes previstos na lei revogada agora constam do Código Penal (CP). No que tange à frustração do caráter competitivo de licitação, a nova tipificação está prevista no art. 337-F do CP e, por ser este mais gravoso, inadmissível, no presente caso, a sua incidência. Precedente do STM. De acordo com o entendimento firmado no Enunciado nº 645 da Súmula de jurisprudência do STJ, o crime em tela é formal, bastando para sua consumação a demonstração da frustração da competição pela conduta perpetrada, independentemente do recebimento da vantagem indevida pelo agente e da comprovação de dano ao erário. Embora tenha apresentado Declaração de Elaboração Independente de Proposta na qual declara que o conteúdo da proposta não foi, no todo ou em parte, direta ou indiretamente informado, discutido ou recebido de qualquer outro participante potencial ou de fato do pregão eletrônico 1/2018, o Recorrente participou do certame utilizando dois CNPJ’s, ofertando lances de um mesmo computador, o que demonstrou que ele não só sabia das propostas de ambas as empresas como também decidia qual lance ofertar para vencer a licitação, quebrando a isonomia entre os participantes. A burla consistia, primeiramente, em conhecer previamente as propostas das empresas que representava e, segundo, em possuir vantagem pela “quebra” do bloqueio temporal, consistente no intervalo mínimo previsto para o envio dos lances, pois o Edital estabelecia que um mesmo licitante não poderia enviar lances com intervalos inferiores a 20 (vinte) segundos, de modo que o mesmo licitante deveria aguardar o transcurso deste tempo para poder ofertar novo lance. Reforçou a constatação da fraude o fato de a empresa vencedora do certame ter sido desclassificada e não ter sequer apresentado recurso ou tentado informar que seus arquivos já constavam do sistema, demonstrando notória possibilidade de que seria irrelevante vencer ou passar o item para a próxima colocada - empresa também administrada pelo Recorrente. Não se tratou da mera participação de duas empresas com composição societária semelhante, mas da ativa e ardilosa atuação do Acusado, frustrando o caráter competitivo do certame. Sentença condenatória em consonância com a prova dos autos. Condenação mantida. Como cediço, o sursis tem natureza jurídica de medida de política criminal a fim de permitir ao individuo condenado por infrações de menor gravidade o cumprimento de sua pena de maneira mais branda e pode ser considerado um direito subjetivo do condenado. Nesse viés, exige-se que o julgador, na sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se pronuncie, motivadamente, sobre a suspensão condicional da pena, quer a conceda, quer a denegue (art. 697 do CPP e 157 da LEP). Portanto, não se mostra razoável o aumento do período de prova do sursis além do mínimo, sem fundamentação idônea, mormente quando as circunstâncias do crime não autorizem a majoração. Seguindo orientação jurisprudencial consolidada do STM, deve-se excetuar a alínea “a” do art. 626 do CPPM das exigências para o cumprimento do sursis. Apesar da previsão legal da pena de multa, constante do preceito secundário do art. 90 da Lei 8.666/93, que não fora imposta pelo Juízo a quo, deixa-se de considerá-la em benefício do Acusado, em observância ao princípio da non reformatio in pejus, uma vez que se trata de recurso exclusivo da Defesa. Apelo conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime.