Jurisprudência STF 970821 de 19 de Agosto de 2021

Publicado por Supremo Tribunal Federal

Título

RE 970821

Classe processual

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator

EDSON FACHIN

Data de julgamento

12/05/2021

Data de publicação

19/08/2021

Orgão julgador

Tribunal Pleno

Publicação

PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 18-08-2021 PUBLIC 19-08-2021

Partes

RECTE.(S) : JEFFERSON SCHNEIDER DE BARROS & CIA LTDA - ME ADV.(A/S) : CARLOS FREDERICO FELDMANN RECDO.(A/S) : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL AM. CURIAE. : ASSOCIACAO BRASILEIRA DE ASSESSORIA E PLANEJAMENTO TRIBUTARIO, FISCAL E PROTECAO AOS DIREITOS DO CONSUMIDOR E DO CONTRIBUINTE - ABAPLAT ADV.(A/S) : LEONARDO BRAUNE E OUTRO(S) AM. CURIAE. : FEDERACAO DO COMERCIO DE BENS E DE SERVICOS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL ADV.(A/S) : RAFAEL PANDOLFO AM. CURIAE. : ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

Ementa

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1º, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

Decisão

O Tribunal, por unanimidade, rejeitou a preliminar de prejudicialidade e conheceu do recurso extraordinário. Na sequência, após o voto do Ministro Edson Fachin, Relator, que desprovia o recurso; e dos votos dos Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski, que lhe davam provimento, pediu vista dos autos o Ministro Gilmar Mendes. Não participou, justificadamente, deste julgamento, a Ministra Rosa Weber. Falaram: pelo recorrente, o Dr. Paulo Antônio Caliendo; pelo recorrido, o Dr. Tanus Salim, Procurador do Estado do Rio Grande do Sul; e, pelo amicus curiae Federação do Comércio de Bens e de Serviços do Estado do Rio Grande do Sul, o Dr. Rafael Pandolfo. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 7.11.2018. Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 517 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, que davam provimento ao recurso. Foi fixada a seguinte tese: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” Os Ministros Gilmar Mendes e Nunes Marques acompanharam o Relator com ressalvas. Plenário, Sessão Virtual de 30.4.2021 a 11.5.2021.

Indexação

- FUNDAMENTAÇÃO COMPLEMENTAR, MIN. GILMAR MENDES: EQUILÍBRIO, FEDERALISMO COOPERATIVO. JUSTIÇA FISCAL. EXISTÊNCIA, LEI EM SENTIDO ESTRITO, PREVISÃO, COBRANÇA ANTECIPADA, ICMS. - FUNDAMENTAÇÃO COMPLEMENTAR, MIN. DIAS TOFFOLI: IMPOSSIBILIDADE, PODER JUDICIÁRIO, CRIAÇÃO, REGIME JURÍDICO, SIMPLES NACIONAL, NATUREZA HÍBRIDA. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE, AUSÊNCIA, CONFIGURAÇÃO, PRESUNÇÃO ABSOLUTA. - VOTO VENCIDO, MIN. ALEXANDRE DE MORAES: INCONSTITUCIONALIDADE, LEI ESTADUAL, PREVISÃO, COBRANÇA ANTECIPADA, ICMS, EMPRESA, SIMPLES NACIONAL, MOMENTO, ENTRADA, MERCADORIA, ESTADO-MEMBRO. - TERMO(S) DE RESGATE: COBRANÇA ANTECIPADA, ICMS, MERCADORIA, REVENDA, EMPRESA, SIMPLES. DUAL FEDERALISM.

Legislação

LEG-FED CF ANO-1988 ART-00146 INC-00003 LET-D PAR-ÚNICO INC-00001 INC-00002 INC-00003 INC-00004 ART-0146A ART-00150 PAR-00007 ART-00155 INC-00001 INC-00002 INC-00006 INC-00007 INC-00008 LET-A LET-B PAR-00002 INC-00001 INC-00004 INC-00006 LET-A LET-B INC-00007 INC-00008 LET-A LET-B ART-00170 INC-00001 INC-00009 ART-00179 CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL LEG-FED EMC-000087 ANO-2015 EMENDA CONSTITUCIONAL LEG-FED LCP-000123 ANO-2006 ART-00013 PAR-00001 INC-00013 LET-G ITEM-00001 ITEM-00002 LET-H ART-00023 PAR-00001 PAR-00002 PAR-00003 PAR-00004 INC-00001 INC-00002 INC-00003 INC-00004 PAR-00005 PAR-00006 ART-00030 INC-00001 ART-00055 LEI COMPLEMENTAR LEG-FED EMD-000042 ANO-2003 EMENDA LEG-FED RES-000022 ANO-1989 ART-00001 PAR-ÚNICO INC-00001 INC-00002 RESOLUÇÃO DO SENADO FEDERAL - SF LEG-FED CNV-000093 ANO-2015 CONVÊNIO LEG-EST LEI-008820 ANO-1989 ART-00024 PAR-00007 PAR-00008 INC-00001 INC-00002 INC-00003 LEI ORDINÁRIA, RS LEG-EST LEI-010043 ANO-1993 LEI ORDINÁRIA, RS LEG-EST LEI-010045 ANO-1993 ART-00006 INC-00001 LET-A LET-B LEI ORDINÁRIA, RS LEG-EST LEI-012741 ANO-2007 LEI ORDINÁRIA, RS LEG-EST LEI-014436 ANO-2014 LEI ORDINÁRIA, RS LEG-EST LEI-015576 ANO-2020 LEI ORDINÁRIA, RS LEG-EST DEC-037699 ANO-1997 ART-00046 PAR-00004 DECRETO LEG-EST DEC-039820 ANO-1999 DECRETO, RS LEG-EST DEC-040900 ANO-2001 DECRETO, RS LEG-EST DEC-041885 ANO-2002 DECRETO, RS LEG-EST DEC-042631 ANO-2003 DECRETO, RS LEG-EST DEC-046137 ANO-2009 DECRETO, RS

Tese

É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.

Tema

517 - Aplicação de diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL.

Observação

- Acórdão(s) citado(s): (COBRANÇA ANTECIPADA, ICMS, NECESSIDADE, LEI EM SENTIDO ESTRITO) ADI 3426 (TP), RE 598677 RG (TP). (RECOLHIMENTO, DIFERENCIAL, ALÍQUOTA INTERESTADUAL, ALÍQUOTA INTERNA, SIMPLES NACIONAL) ADI 5469 (TP). (PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE) RE 523416 AgR (2ªT), ARE 658571 AgR (2ªT), RE 595723 AgR (1ªT), RE 723651 (TP). (APROVEITAMENTO, CRÉDITO, CONTRIBUINTE, SIMPLES NACIONAL) ARE 658571 AgR (2ªT), ARE 938209 AgR (2ªT). (PRINCÍPIO DA ISONOMIA, SIMPLES NACIONAL) RE 595450 AgR (2ªT). (ADESÃO, SIMPLES NACIONAL, EMPRESA, DÉBITO, INSS, FAZENDA PÚBLICA) RE 627543 (TP). (VOLUNTARIEDADE, ADESÃO, REGIME FISCAL ESPECIAL) RE 709315 AgR (2ªT), RE 933337 AgR (1ªT), RE 936642 AgR (2ªT), RE 1009816 AgR (1ªT). (IMPOSSIBILIDADE, PODER JUDICIÁRIO, COMBINAÇÃO DE LEIS, INCENTIVO FISCAL) ADI 1502 MC (TP), ARE 638634 AgR (2ªT), RE 1199021 (TP), RE 1259614 (1ªT). (CONTRIBUIÇÃO SINDICAL PATRONAL, MICRO E PEQUENA EMPRESA) ADI 4033 (TP). - Acórdão(s) citado(s) - outros tribunais: (RECOLHIMENTO, DIFERENCIAL, ALÍQUOTA INTERESTADUAL, ALÍQUOTA INTERNA, SIMPLES NACIONAL) STJ: REsp 1193911. Número de páginas: 101. Análise: 24/04/2023, KBP.

Doutrina

MACHADO, Hugo de Brito. Aspectos Fundamentais do ICMS. 2. ed. São Paulo: Dialética, 1999. p. 100-101. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 41. ed. Malheiros. p. 371. MACHADO, Hugo de Britto; MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Revista Dialética de Direito Tributário, n. 74, 2001. p. 119-129. PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário. 12. ed. Saraiva, 2021. p. 178.