Jurisprudência STF 7195 de 22 de Marco de 2023
Publicado por Supremo Tribunal Federal
Título
ADI 7195 MC-Ref
Classe processual
REFERENDO NA MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator
LUIZ FUX
Data de julgamento
06/03/2023
Data de publicação
22/03/2023
Orgão julgador
Tribunal Pleno
Publicação
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 21-03-2023 PUBLIC 22-03-2023
Partes
REQTE.(S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE PERNAMBUCO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE PERNAMBUCO REQTE.(S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO MARANHÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO MARANHÃO REQTE.(S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO PIAUÍ PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO PIAUÍ REQTE.(S) : GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA ADV.(A/S) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DA BAHIA REQTE.(S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL REQTE.(S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL REQTE.(S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE SERGIPE PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SERGIPE REQTE.(S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE REQTE.(S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE ALAGOAS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE ALAGOAS REQTE.(S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO CEARÁ PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO CEARÁ REQTE.(S) : GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO DISTRITO FEDERAL INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO AM. CURIAE. : FIEMT - FEDERAÇÃO DAS INDÚSTRIAS NO ESTADO DE MATO GROSSO ADV.(A/S) : VICTOR HUMBERTO DA SILVA MAIZMAN AM. CURIAE. : SINDICATO DOS AUDITORES FISCAIS DA RECEITA ESTADUAL, FISCAIS E AGENTES FISCAIS DE TRIBUTOS DO ESTADO DE MINAS GERAIS ¿ SINDIFISCO/MG AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DOS FUNCIONÁRIOS FISCAIS DE MINAS GERAIS ¿ AFFEMG ADV.(A/S) : GUILHERME RENAULT DINIZ ADV.(A/S) : GUILHERME SALVADOR MENDES AM. CURIAE. : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DE MUNICÍPIOS - CNM ADV.(A/S) : PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO NACIONAL DAS ASSOCIAÇÕES DE FISCAIS DE TRIBUTOS ESTADUAIS - FEBRAFITE ADV.(A/S) : FELIPE TEIXEIRA VIEIRA AM. CURIAE. : CONSELHO DE PRESIDENTES DOS TRIBUNAIS DE JUSTIÇA DO BRASIL - CONSEPRE ADV.(A/S) : RAFAEL THOMAZ FAVETTI AM. CURIAE. : SINBRACOM - SINDICATO BRASILEIRO DAS DISTRIBUIDORAS DE COMBUSTÍVEIS ADV.(A/S) : SERGIO MONTENEGRO DE ALMEIDA FILHO AM. CURIAE. : INSTITUTO BRASILEIRO DE PETRÓLEO E GÁS (IBP) ADV.(A/S) : CARLOS EDUARDO CAPUTO BASTOS AM. CURIAE. : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO TRANSPORTE - CNT ADV.(A/S) : ALEXANDRE DE SOUZA PAPINI ADV.(A/S) : KELI CAMPOS DE LIMA AM. CURIAE. : GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO AM. CURIAE. : GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO
Ementa
Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – MEDIDA CAUTELAR – RATIFICAÇÃO - DIREITO TRIBUTÁRIO - LEIS COMPLEMENTARES 192 E 194/2022 - ACORDO FIRMADO NOS AUTOS DA ADI Nº 7.191 E DA ADC Nº 984, DE RELATORIA DO MINISTRO GILMAR MENDES - OBJETO DA AÇÃO DIRETA 7195 NÃO ABARCADO PELO ACORDO - EXPRESSA MENÇÃO À POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR AOS ESTADOS - FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA - EXCLUSÃO DA TUST E DA TUSD DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS POR MEIO DE LEI COMPLEMENTAR - POSSIBILIDADE DE A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL TER SIDO EXORBITADA - PREJUÍZO BILIONÁRIO AOS ESTADOS – INEXISTÊNCIA DE PERICULUM IN MORA REVERSO – ESTADOS NÃO EXCLUÍRAM OS VALORES DA BASE DE CÁLCULO. 1. O regime do ICMS, modificado pelas pelas Leis Complementares nº 192, de 11 de março de 2.022 e 194, de 23 de junho de 2022, foram impugnadas nos autos da ADI 7191 e na ADPF 984, ambas de relatoria do Ministro Gilmar Mendes. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão virtual de 14 de dezembro de 2.022, homologou o acordo firmado entre as partes nos autos daquelas ações de controle concentrado. 3. O art. 2º da Lei Complementar nº 194/22, na parte em que modificou o inciso X do art. 3º da Lei Complementar nº 87/1996 - Lei Kandir, não foi objeto de transação naquela avença. 4. A exclusão da incidência do ICMS sobre o valor relativo aos serviços de transmissão e distribuição bem como aquele correspondente aos encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica restou determinada pelo dispositivo questionado. 5. O acordo homologado na ADI 7191 e na ADPF 984 deixou expressa a possibilidade de concessão de liminar nos autos desta Ação Direta de Inconstitucionalidade em relação à matéria. Verbis: Cláusula Quarta. .... Parágrafo Segundo. Os representantes da União nesta comissão especial não se opõem a concessão de medida cautelar nos autos da ADI 7195 enquanto o tema estiver em discussão no âmbito do grupo de trabalho previsto no parágrafo anterior. 6. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a concessão de medida cautelar pelo Relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade com base no poder geral de cautela do magistrado, nos casos de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ad referendum do Plenário da Corte. (ADI-MC 2.849, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, D] de 3.4.2003; ADI-MC 4.232, Rel. Min. Dias Toffoli, D]e de 25-5-2009; ADI 4.190-MC, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 12-7-2009, D]E de 4-8-2009; ADI 4.307-MC, Rel. Min. Cármen Lúcia, decisão monocrática,julgamento em 2-10-2009, D]E de 8-10-2009; ADI-MC 4.451, Rel. Min. Carlos Britto, D]e de 12-9-2010; ADI-MC 4.598, Rel. Min. Luiz Fux, Dje de 2-8-2011 e ADI 3.273-MC, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 1 6-8-2004, D] de 23-8-2004). 7. Reconsideração da decisão que aplicou o rito do art. 12 da Lei 9868/99 à presente demanda, visto que a causa, inobstante em uma análise perfunctória apresente elementos para a concessão da tutela liminar ainda não se encontra madura para julgamento. 8. Em exame do fumus boni juris, exsurge do contexto posto a possibilidade de que a União tenha exorbitado seu poder constitucional, imiscuindo-se na maneira pela qual os Estados membros exercem sua competência tributária relativamente ao ICMS, ao definir, de lege lata, os elementos que compõem a base de cálculo do tributo. 9. A inclusão dos encargos setoriais denominados Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) na base de cálculo do imposto estadual suscita controvérsia conducente à probabilidade do direito. É que a discussão remete à definição sobre qual seria a base de cálculo adequada do ICMS na tributação da energia elétrica, vale dizer, se o valor da energia efetivamente consumida ou se o valor da operação, o que incluiria, neste último caso, os referidos encargos tarifários. A questão pende de julgamento em regime de recurso especial repetitivo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (Tema repetitivo 986, Rel. Min. Herman Benjamin). 10. O periculum in mora é extraível dos valores apresentados pela entidade autora que dão conta de prejuízos bilionários sofridos pelos cofres estaduais mercê da medida legislativa questionada. Conforme informações trazidas no e-doc. 110, a estimativa é a de que, a cada 6 meses, os Estados deixam de arrecadar, aproximadamente, 16 bilhões de reais, o que também poderá repercutir na arrecadação dos municípios, uma vez que a Constituição Federal determina que 25% da receita arrecadada com ICMS pelos estados deverá ser repassada aos municípios (Art. 158, inciso IV). 11. O periculum in mora reverso, decorrente da concessão da medida não se mostra factível, visto que a possibilidade de as faturas de energia elétrica sofrerem um acréscimo a partir da reinclusão dos encargos setoriais na base de cálculo do ICMS não se denota da realidade fática. É que a partir das informações publicadas pela imprensa especializada, a maioria dos Estados da Federação nunca excluiu da base de cálculo do ICMS cobrado sobre a energia elétrica os encargos setoriais. 12. Tutela cautelar ratificada para suspender os efeitos do art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/96, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, até o julgamento de mérito da ação direta.
Decisão
O Tribunal, por maioria, ratificou a tutela cautelar concedida para suspender os efeitos do art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/96, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, até o julgamento do mérito desta ação direta, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro André Mendonça. O Ministro Gilmar Mendes acompanhou o Relator com ressalvas. Plenário, Sessão Virtual de 24.2.2023 a 3.3.2023.
Indexação
- PODER LEGISLATIVO FEDERAL, LEI COMPLEMENTAR, ICMS, INVASÃO, COMPETÊNCIA LEGISLATIVA, ESTADO-MEMBRO. FEDERALISMO FISCAL. ESTADO-MEMBRO, DIFICULDADE, REGULAMENTAÇÃO, LEI COMPLEMENTAR FEDERAL, COMPLEXIDADE, ESTRUTURAÇÃO, TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA. - RESSALVA DE ENTENDIMENTO, MIN. GILMAR MENDES: SUFICIÊNCIA, CARACTERIZAÇÃO, FUMUS BONI JURIS, ARGUMENTO, INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. COMPLEXIDADE, ALEGAÇÃO, INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL, CONVENIÊNCIA, APRECIAÇÃO, MOMENTO, JULGAMENTO DO MÉRITO. - VOTO VENCIDO, MIN. ANDRÉ MENDONÇA: AUSÊNCIA, FUMUS BONI JURIS. NECESSIDADE, REEXAME, TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL, JULGADO. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA, CONGRESSO NACIONAL, DEFINIÇÃO, ELEMENTO CONSTITUTIVO, BASE DE CÁLCULO, ICMS, TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA. CONVENIÊNCIA, SUSPENSÃO, LEI IMPUGNADA, GARANTIA, POSSIBILIDADE, TRANSAÇÃO, CONFLITO FEDERATIVO, CARÁTER FISCAL. INADEQUAÇÃO, CLÁUSULA, ACORDO, PODER EXECUTIVO FEDERAL, CONCORDÂNCIA, CONCESSÃO, MEDIDA CAUTELAR, AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE; COMPETÊNCIA, PODER JUDICIÁRIO. TERMO, VIGÊNCIA, MEDIDA CAUTELAR, ENCERRAMENTO, TRABALHO, GRUPO DE TRABALHO.
Legislação
LEG-FED CF ANO-1988 ART-00105 INC-00003 ART-00146 ART-00155 INC-00002 PAR-00003 ART-00158 INC-00004 CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL LEG-FED ADCT ANO-1988 ART-00034 PAR-00009 ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS LEG-FED LCP-000087 ANO-1996 ART-00003 INC-00010 LEI COMPLEMENTAR LEG-FED LCP-000192 ANO-2022 LEI COMPLEMENTAR LEG-FED LCP-000194 ANO-2022 ART-00002 LEI COMPLEMENTAR LEG-FED LEI-005172 ANO-1966 CTN-1966 CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL LEG-FED LEI-009868 ANO-1999 ART-00008 ART-00012 LEI ORDINÁRIA
Observação
- Acórdão(s) citado(s): (ADI, REQUISITO, CONCESSÃO, MEDIDA CAUTELAR) ADI 96 MC (TP). (ADI, CONCESSÃO, MEDIDA CAUTELAR, JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE, SUSPENSÃO, VIGÊNCIA, ATO NORMATIVO IMPUGNADO) ADI 3401 MC (TP), ADI 7222 MC-Ref (TP), ADI 6119 MC-Ref (TP), ADI 6139 MC-Ref (TP), ADI 6466 MC-Ref (TP). - Decisões monocráticas citadas: (CONCESSÃO, MEDIDA CAUTELAR, PODER GERAL DE CAUTELA, MINISTRO RELATOR) ADI 2849 MC, ADI 3273 MC, ADI 4232, ADI 4190 MC, ADI 4307 MC, ADI 4451 MC, ADI 4598 MC. - Veja RE 1041816 (Tema 956 de RG), ADI 7191 e ADPF 984 do STF. - Veja Tema Repetitivo 986 do STJ. Número de páginas: 42. Análise: 29/05/2023, DAP.
Doutrina
CARRAZZA, Roque. Curso de Direito Constitucional Tributário. 30. ed. p. 191. ROBSON, Rodrigues. Estados descumprem lei e cobram ICMS acima do permitido sobre energia. Jornal Valor Econômico, São Paulo, 6 jan. 2023.