Jurisprudência STF 665134 de 19 de Maio de 2020

Publicado por Supremo Tribunal Federal

Título

ARE 665134

Classe processual

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO

Relator

EDSON FACHIN

Data de julgamento

27/04/2020

Data de publicação

19/05/2020

Orgão julgador

Tribunal Pleno

Publicação

PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-123 DIVULG 18-05-2020 PUBLIC 19-05-2020

Partes

RECTE.(S) : FMC QUIMICA DO BRASIL LTDA. ADV.(A/S) : LUIZ ROBERTO PEROBA BARBOSA ADV.(A/S) : ANDRE TORRES DOS SANTOS RECDO.(A/S) : ESTADO DE MINAS GERAIS PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS AM. CURIAE. : ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO AM. CURIAE. : ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL AM. CURIAE. : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Ementa

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. IMPORTAÇÃO. ART. 155, §2º, IX, “A”, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ART. 11, I, “D” E “E”, DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. AS PECTO PESSOAL DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. DESTINATÁRIO LEGAL DA MERCADORIA. DOMICÍLIO. ESTABELECIMENTO. TRANSFERÊNCIA DE DOMÍNIO. IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO. IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA, SOB ENCOMENDA. 1. Fixação da seguinte tese jurídica ao Tema 520 da sistemática da repercussão geral: “O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio.” 2. A jurisprudência desta Corte entende ser o sujeito ativo do ICMS-importação o Estado-membro no qual estiver localizado o destinatário final da operação, logo é irrelevante o desembaraço aduaneiro ocorrer na espacialidade de outro ente federativo. Precedentes. 3. Em relação ao significante “destinatário final”, para efeitos tributários, a disponibilidade jurídica precede a econômica, isto é, o sujeito passivo do fato gerador é o destinatário legal da operação da qual resulta a transferência de propriedade da mercadoria. Nesse sentido, a forma não prevalece sobre o conteúdo, sendo o sujeito tributário quem dá causa à ocorrência da circulação de mercadoria, caracterizada pela transferência do domínio. Ademais, não ocorre a prevalência de eventuais pactos particulares entre as partes envolvidas na importação, quando da definição dos polos da relação tributária. 4. Pela tese fixada, são os destinatários legais das operações, em cada hipótese de importação, as seguintes pessoas jurídicas: a) na importação por conta própria, a destinatária econômica coincide com a jurídica, uma vez que a importadora utiliza a mercadoria em sua cadeia produtiva; b) na importação por conta e ordem de terceiro, a destinatária jurídica é quem dá causa efetiva à operação de importação, ou seja, a parte contratante de prestação de serviço consistente na realização de despacho aduaneiro de mercadoria, em nome próprio, por parte da importadora contratada; c) na importação por conta própria, sob encomenda, a destinatária jurídica é a sociedade empresária importadora (trading company), pois é quem incorre no fato gerador do ICMS com o fito de posterior revenda, ainda que mediante acerto prévio, após o processo de internalização. 5. Na aplicação da tese ao caso concreto, colhem-se equívocos na qualificação jurídica do conjunto fático-probatório, tal como estabelecido pelas instâncias ordinárias e sob as luzes da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pelas seguintes razões: a) não se considerou a circulação simbólica da mercadoria como aspecto material do fato gerador; b) a destinação da mercadoria importada como matéria-prima para a produção de defensivos agrícolas em nada interfere a fixação do sujeito ativo do tributo, porque não cabe confundir o destinatário econômico com o jurídico; e c) não se verifica qualquer indício de “importação indireta”, uma vez que, no caso, trata-se de filiais de uma mesma sociedade empresária. 6. Faz-se necessária a utilização de técnica de declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, ao art. 11, I, “d”, da Lei Complementar federal 87/96, com o fito de afastar o entendimento de que o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável pelo tributo, é apenas e necessariamente o da entrada física de importado. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

Decisão

Retirado de pauta em razão da aposentadoria do Relator. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, Vice-Presidente no exercício da Presidência. Plenário, 06.08.2014. Decisão: O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 520 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator. Em seguida, foi fixada a seguinte tese: “O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio”. Por fim, foi utilizada a técnica de declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, ao art. 11, I, “d”, da Lei Complementar federal 87/96, para fins de afastar o entendimento de que o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável pelo tributo, é apenas e necessariamente o da entrada física de importado, tendo em conta a legalidade de circulação ficta de mercadoria emanada de uma operação documental ou simbólica, desde que haja efetivo negócio jurídico. Falou, pela recorrente, o Dr. Luiz Roberto Peroba Barbosa. Plenário, Sessão Virtual de 17.4.2020 a 24.4.2020.

Indexação

- DESPACHO ADUANEIRO, ASPECTO TEMPORAL, HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA, ICMS. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA, ENTRADA, TERRITÓRIO NACIONAL, MERCADORIA IMPORTADA, CARÁTER MATERIAL, HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA, ICMS.

Legislação

LEG-FED CF ANO-1988 ART-00155 INC-00002 PAR-00002 INC-00009 LET-A CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL LEG-FED LCP-000087 ANO-1996 ART-00011 INC-00001 LET-D LET-E LEI COMPLEMENTAR LEG-FED LEI-005172 ANO-1966 ART-00110 CTN-1966 CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL LEG-FED LEI-010406 ANO-2002 ART-00481 ART-00482 ART-00483 CC-2002 CÓDIGO CIVIL LEG-FED LEI-010637 ANO-2002 ART-00027 LEI ORDINÁRIA LEG-FED LEI-011282 ANO-2006 ART-00011 LEI ORDINÁRIA LEG-FED MPR-000267 ANO-2005 MEDIDA PROVISÓRIA - CONVERTIDA NA LEI-11282/2006 LEG-FED DEC-006759 ANO-2009 ART-00106 PAR-00002 PAR-00005 DECRETO LEG-FED INT-000225 ANO-2002 ART-00005 INSTRUÇÃO NORMATIVA DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL - SRF

Tese

O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio.

Tema

520 - Sujeito ativo do ICMS a incidir sobre circulação de mercadorias importadas por um estado da federação, industrializadas em outro estado da federação e que retorna ao primeiro para comercialização.

Observação

- O ARE 665134 foi objeto de embargos de declaração da FMC QUÍMICA DO BRASIL LTDA, que foram acolhidos, e de embargos de declaração do ESTADO DE MINAS GERAL, que foram parcialmente acolhidos. - Acórdão(s) citado(s): (ICMS, IMPORTAÇÃO, SUJEITO ATIVO) RE 268586 (1ªT), RE 299079 (1ªT), RE 405457 (2ªT), RE 439796 (TP), AI 816070 AgR (1ªT), AI 651352 AgR-segundo-AgR-ED (2ªT). (INCIDÊNCIA, ICMS, ENTRADA, MERCADORIA IMPORTADA) RE 193817 (2ªT), RE 207133 (2ªT), RE 540829 RG, RE 503031 AgR (1ªT). (RE, REEXAME, FATO, PROVA) RE 611576 ED (1ªT), RE 460118 AgR-segundo (2ªT), ARE 751639 AgR (2ªT). Número de páginas: 30. Análise: 03/11/2020, SOF.

Doutrina

GRUPENMACHER, Betina Treiger. O ICMS na Importação em Nome Próprio, por Encomenda e por Conta de Terceiros. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Grandes Questões atuais do Direito Tributário. São Paulo: Dialética, 2008. v. 12. p. 21. MELO, José Eduardo Soares de. A Importação no Direito Tributário: imposto, taxas, contribuições. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 120. MIGUEL, Luciano Garcia. Sujeito Ativo e Sujeito Passivo do ICMS nas Operações de Importação. Revista Direito Aduaneirol, Martítimo e Portuário, São Paulo, ano 3, n. 14, maio./jun. 2013. p. 117-131, p. 127. RAMOS, Ana Amélia Tormin Ramos. Sujeito ativo do ICMS-importação. Revista Tributária das Américas, São Paulo, ano 1, n. 2, jul./dez. 2010. p. 101-117 e 110. TÔRRES, Heleno Taveira. Importações Diretas, por Encomenda e por Conta e Ordem: Aplicação da AVA, IPI e PIS/Cofins, do ICMs e de Medidas Sancionatórias. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Grandes Questões atuais do Direito Tributário. São Paulo: Dialética, 2008. v. 12. p. 169.