Jurisprudência STF 607642 de 09 de Novembro de 2020

Publicado por Supremo Tribunal Federal

Título

RE 607642

Classe processual

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator

DIAS TOFFOLI

Data de julgamento

29/06/2020

Data de publicação

09/11/2020

Orgão julgador

Tribunal Pleno

Publicação

PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-267 DIVULG 06-11-2020 PUBLIC 09-11-2020

Partes

RECTE.(S) : ESPARTA SEGURANÇA LTDA ADV.(A/S) : NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES E OUTRO(A/S) RECDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL AM. CURIAE. : SINDICATO DAS EMPRESAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A TERCEIROS, COLOCAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA E DE TRABALHO TEMPORÁRIO NO ESTADO DE SÃO PAULO - SINDEPRESTEM ADV.(A/S) : RICARDO OLIVEIRA GODOI

Ementa

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. Artigo 195, § 12, da CF. MP nº 66/02. Artigo 246 da CF. Lei nº 10.637/02. PIS/PASEP. Não cumulatividade das contribuições incidentes sobre o faturamento. Conteúdo mínimo. Observância. Empresas prestadoras de serviços. Manutenção das empresas prestadoras de serviços tributadas com base no lucro presumido ou arbitrado na sistemática cumulativa. Critério de discrímen com empresas que apuram o IRPJ com base no lucro real. Isonomia. Ausência de afronta. Vedação de créditos com gastos de mão de obra. Respaldo na técnica da não cumulatividade. Exclusão da norma geral de receitas da prestação de serviços. Finalidade almejada. Imperfeições legislativas. Ausência de racionalidade e coerência do legislador na definição das atividades sujeitas à não cumulatividade. Ausência de coerência em relação a contribuintes sujeitos aos mesmos encadeamentos econômicos na prestação de serviços. Invalidade da norma. Ausência de evidência. Processo de inconstitucionalização. Momento da conversão. Impossibilidade de precisão. Técnica de controle de constitucionalidade do “’apelo ao legislador’ por ‘falta de evidência’ da ofensa constitucional”. 1. As medidas provisórias que originaram as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 não vieram regulamentar uma emenda constitucional específica, mas tão somente instituir nova disciplina tributária envolvendo contribuições que já eram cobradas anteriormente. 2. A norma constitucional que cuidou da contribuição não cumulativa (art. 195, § 12, da Constituição) foi introduzida pela Emenda Constitucional nº 42/2003. O art. 246 da Constituição foi objeto da Emenda Constitucional nº 32/2001 e só a regulamentação das emendas constitucionais promulgadas entre 1º de janeiro de 1995 a 12 de setembro de 2001 , data da publicação da Emenda Constitucional nº 32, é que não pode ser efetivada por medidas provisórias. 3. No momento em que surgiu a não cumulatividade do PIS/Cofins, não havia nenhum indicativo constitucional quanto ao perfil e à amplitude do mecanismo. 4. Com a edição da Emenda Constitucional nº 42/03, a não cumulatividade das contribuições incidentes sobre o faturamento ou a receita não pôde mais ser interpretada exclusivamente pelas prescrições das leis ordinárias. É de se extrair um conteúdo semântico mínimo da expressão “não cumulatividade”, o qual deve pautar o legislador ordinário, na esteira da jurisprudência da Corte. Precedentes. 5. O § 12 do art. 195 da Constituição autoriza a coexistência dos regimes cumulativo e não cumulativo. Ao cuidar da matéria quanto ao PIS/Cofins, o texto constitucional referiu apenas que a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições serão não cumulativas, deixando de registrar a fórmula que serviria de ponto de partida à interpretação do regime. Diferentemente do IPI e dos ICMS, não há no texto constitucional a escolha dessa ou daquela técnica de incidência da não cumulatividade das contribuições sobre o faturamento ou a receita. 6. Ao exercer a opção pela coexistência da cumulatividade e da não cumulatividade, o legislador deve ser coerente e racional, observando o princípio da isonomia, a fim de não gerar desequilíbrios concorrenciais e discriminações arbitrárias ou injustificadas. A racionalidade é pressuposto do ordenamento positivo e de sua interpretação, conforme sedimentado na jurisprudência da Corte. 7. Diante de contribuições cuja materialidade é a receita ou o faturamento, a não cumulatividade dessas contribuições deve ser vista como técnica voltada a afastar o “efeito cascata” na atividade econômica, considerada a receita ou o faturamento auferidos pelo conjunto de contribuintes tributados sequencialmente ao longo do fluxo negocial dos bens ou dos serviços. 8. Os objetivos propalados na exposição de motivos das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 de harmonização, de neutralidade tributária e de correção dos desequilíbrios na concorrência devem direcionar o legislador no processo gradual de inserção da cobrança não cumulativa para todos os contribuintes de um setor econômico, mediante a graduação das bases de cálculo e das alíquotas (art. 195, § 9º CF), de modo a não acentuar ainda mais as distorções geradas pela cumulatividade. 9. O modelo legal, em sua feição original, abstratamente considerado, embora complexo e confuso, mormente quanto às técnicas de deduções (crédito físico, financeiro e presumido) e aos itens admitidos como créditos, não atenta, a priori, contra o conteúdo mínimo de não cumulatividade que pode ser extraído do art. 195, § 12, da Constituição. 10. O § 9º do art. 195, ao autorizar alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas em razão de determinados critérios (atividade econômica, utilização intensiva de mão de obra, porte da empresa ou condição estrutural do mercado de trabalho), não exime o legislador de observar os princípios constitucionais gerais, notadamente a igualdade. 11. A manutenção das pessoas jurídicas que apuram o IRPJ com base no lucro presumido ou arbitrado na sistemática cumulativa (Lei nº 9.718/98) e a inclusão automática daquelas obrigadas a apurar o IRPJ com base no lucro real no regime da não cumulatividade, por si sós, não afrontam a isonomia ou mesmo a capacidade contributiva. 12. A não cumulatividade do PIS/Cofins, por si só, é incapaz de autorizar, a favor do contribuinte, crédito que decorra de gasto com mão de obra paga a pessoa física. Isso porque o valor recebido pela pessoa física em razão de sua mão de obra não é onerado com PIS/Cofins. 13. As Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, com as redações originais, adotaram a sistemática de regular a não cumulatividade como norma geral (art. 1º), incluindo todos os setores da atividade econômica no novo regime de apuração do PIS/Cofins. Em seguida, nos arts. 8º e 10, respectivamente, as referidas leis trouxeram uma norma especial excludente. 14. Longe de atingir as finalidades almejadas, as sucessivas alterações legislativas acabaram por acentuar as imperfeições e a ausência de racionalidade na seleção das atividades econômicas do setor de prestação de serviços que comporiam a não cumulatividade (norma geral) e a cumulatividade (norma especial excludente), como determina o art. 195, § 12, da Constituição. A sistemática legal, que originariamente foi pensada com o objetivo de eliminar a possibilidade de ocorrência do efeito cascata, na atualidade, se insere muito mais no contexto de mera política de concessão de benefícios fiscais de redução dos montantes mensais a serem recolhidos. 15. No estágio jurídico atual, não há como afirmar, de forma peremptória, que as desonerações de diversas atividades do setor de serviços não se fizeram à custa de um brutal aumento da carga tributária de contribuintes sujeitos aos mesmos encadeamentos econômicos na prestação de serviços. 16. Não é razoável declarar a inconstitucionalidade da legislação por conta das imperfeições sistêmicas e fazer com que tudo retorne para o regime cumulativo. Nem é sensato permitir que o Poder Judiciário diga que todo o setor de prestação de serviço deva, necessariamente, ficar submetido ao regime cumulativo. Também não é correto declarar uma inconstitucionalidade em menor extensão para atingir apenas determinados contribuintes. Afinal, o sistema tributário é traçado para ser universal. 17. Dadas a ausência de elementos que possam corroborar e evidenciar que o legislador, no momento da elaboração da lei, estaria em condições de identificar o estado de inconstitucionalidade e a dificuldade de se precisar o momento exato em que teria se implementado a conversão do estado de inconstitucionalidade em uma situação de invalidade, é de se adotar, para o caso concreto, a técnica de controle de constitucionalidade do “apelo ao legislador por falta de evidência de ofensa constitucional”. 18. Embora a Lei nº 10.637/02, em seu estágio atual, não satisfaça a justiça e a neutralidade desejadas pelo legislador, a sistemática legal da não cumulatividade tem grande relevância na prevenção dos desequilíbrios da concorrência (art. 146-A, CF) e na modernização do sistema tributário brasileiro, devendo ser mantida, no momento, a validade do art. 8º da Lei nº 10.637/02, bem como do art. 15, V, da Lei nº 10.833/03, devido à falta de evidência de uma conduta censurável do legislador. 19. É necessário advertir o legislador ordinário de que as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/04, inicialmente constitucionais, estão em processo de inconstitucionalização, decorrente, em linhas gerais, da ausência de coerência e de critérios racionais e razoáveis das alterações legislativas que se sucederam no tocante à escolha das atividades e das receitas atinentes ao setor de prestação de serviços que se submeteriam ao regime cumulativo da Lei nº 9.718/98 (em contraposição àquelas que se manteriam na não cumulatividade). 20. Negado provimento ao recurso extraordinário. 21. Em relação ao Tema nº 337 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet, fixa-se a seguinte tese: “Não obstante as Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 estejam em processo de inconstitucionalização, ainda é constitucional o modelo legal de coexistência dos regimes cumulativo e não cumulativo na apuração do PIS/Cofins das empresas prestadoras de serviços.”

Decisão

Após o voto do Relator, que negava provimento ao recurso e declarava ainda constitucional a norma, no que foi acompanhado pelos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes, pediu vista dos autos o Ministro Marco Aurélio. Falou pela recorrida o Dr. Miquerlam Chaves Cavalcante, Procurador da Fazenda Nacional. Presidência da Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 22.02.2017. Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 337 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "Não obstante as Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 estejam em processo de inconstitucionalização, é ainda constitucional o modelo legal de coexistência dos regimes cumulativo e não cumulativo, na apuração do PIS/Cofins das empresas prestadoras de serviços", nos termos do voto do Relator, Ministro Dias Toffoli (Presidente), vencido o Ministro Marco Aurélio. Plenário, Sessão Virtual de 19.6.2020 a 26.6.2020.

Indexação

- FUNDAMENTAÇÃO COMPLEMENTAR, MIN. EDSON FACHIN: PODER JUDICIÁRIO, PRINCÍPIO DA ISONOMIA, POLÍTICA FISCAL. - VOTO VENCIDO, MIN. MARCO AURÉLIO: PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE, PRINCÍPIO DA IGUALDADE TRIBUTÁRIA, ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO.

Legislação

LEG-FED CF ANO-1988 ART-00002 ART-00005 INC-00002 ART-0146A ART-00149 PAR-00004 ART-00150 INC-00001 INC-00002 INC-00003 LET-B ART-00153 PAR-00003 INC-00002 ART-00155 PAR-00002 INC-00001 ART-00195 INC-00001 LET-B INC-00004 PAR-00006 PAR-00009 PAR-00012 ART-00246 CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL LEG-FED EMC-000020 ANO-1998 EMENDA CONSTITUCIONAL LEG-FED EMC-000032 ANO-2001 EMENDA CONSTITUCIONAL LEG-FED EMC-000033 ANO-2001 EMENDA CONSTITUCIONAL LEG-FED EMC-000042 ANO-2003 EMENDA CONSTITUCIONAL LEG-FED LEI-008383 ANO-1991 LEI ORDINÁRIA LEG-FED LEI-009430 ANO-1996 LEI ORDINÁRIA LEG-FED LEI-009718 ANO-1998 ART-00013 PAR-00001 PAR-00002 ART-00014 LEI ORDINÁRIA LEG-FED LEI-010637 ANO-2002 ART-00001 ART-00003 INC-00002 INC-00006 ART-00008 LEI ORDINÁRIA LEG-FED LEI-010833 ANO-2003 ART-00003 INC-00002 INC-00006 INC-00010 PAR-00003 INC-00001 INC-00002 INC-00003 ART-00010 ART-00015 INC-00005 LEI ORDINÁRIA LEG-FED LEI-010865 ANO-2004 LEI ORDINÁRIA LEG-FED LEI-011051 ANO-2004 LEI ORDINÁRIA LEG-FED LEI-109255 ANO-2004 LEI ORDINÁRIA LEG-FED LEI-011196 ANO-2005 LEI ORDINÁRIA LEG-FED LEI-011434 ANO-2006 LEI ORDINÁRIA LEG-FED LEI-011898 ANO-2009 LEI ORDINÁRIA LEG-FED LEI-012814 ANO-2013 LEI ORDINÁRIA LEG-FED LEI-013043 ANO-2014 LEI ORDINÁRIA LEG-FED MPR-000066 ANO-2002 MEDIDA PROVISÓRIA - CONVERTIDA NA LEI-10637/2002 LEG-FED MPR-000135 ANO-2003 MEDIDA PROVISÓRIA - CONVERTIDA NA LEI-10833/2003 LEG-FED INT-000247 ANO-2002 INSTRUÇÃO NORMATIVA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - RFB LEG-FED INT-000404 ANO-2004 INSTRUÇÃO NORMATIVA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - RFB

Tese

Não obstante as Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 estejam em processo de inconstitucionalização, é ainda constitucional o modelo legal de coexistência dos regimes cumulativo e não cumulativo, na apuração do PIS/Cofins das empresas prestadoras de serviços.

Tema

337 - Majoração da alíquota de contribuição para o PIS mediante medida provisória.

Observação

- Acórdão(s) citado(s): (PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE, PIS, COFINS) RE 570122 (TP), RE 587108 (TP), RE 599316 (TP), RE 607109 RG (TP). (ALTERAÇÃO, ALÍQUOTA, MEDIDA PROVISÓRIA) RE 403512 (2ªT), RE 570122 (TP), RE 422795 AgR (2ªT), RE 378691 AgR (2ªT), AI 489734 AgR (2ªT), AI 570849 AgR (2ªT), ADI 1518 MC (TP), RE 588943 AgR (1ªT), AI 776877 AgR (1ªT). (DEFINIÇÃO, PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE) RE 346084 (TP). (LEGISLADOR ORDINÁRIO, RAZOABILIDADE, PRINCÍPIO DA ISONOMIA) RE 118958 (1ªT), AI 277883 AgR (2ªT), ADI 1158 MC (TP). (PROCESSO DE INCONSTITUCIONALIZAÇÃO) RE 135328 (2ªT), RE 147776 (2ªT), HC 70514 (1ªT). (PODER JUDICIÁRIO, POLÍTICA FISCAL, PRINCÍPIO DA ISONOMIA) RE 410515 AgR (1ªT), RE 335275 AgR-segundo (1ªT), AI 837957 AgR (1ªT). - Decisão monocrática citada: (ALTERAÇÃO, ALÍQUOTA, MEDIDA PROVISÓRIA) RE 816802. - Legislação estrangeira citada: Art. 12, art. 14, § 9 e art. 39, § 19, da lei Fundamental da Alemanha. - Decisão estrangeira citada: BverfGE nº 21, p 12, do Tribunal Constitucional Federal alemão. - Veja RE 841979, ADI 3144 e RE 587108, do STF. Número de páginas: 85. Análise: 18/05/2021, KBP.

Doutrina

ÁVILA, Humberto. O “Postulado do Legislador Coerente” e a Não-cumulatividade das Contribuições: Grandes Questões Atuais do Direito Tributário. 11. ed. São Paulo Dialética, 2007. ______. Sistema Constitucional Tributário. 5. ed. Saraiva. p. 339. FERREIRA, Gilmar Mendes. Jurisdição Constitucional. 5. ed. Saraiva. p. 304-306. GRECO, Marco Aurélio. Não cumulatividade no PIS e na COFINS. Rev. Fórum de Direito Tributário, Belo Horizonte, ano 2, n. 12, 2004. ______. Não cumulatividade do PIS/Pasep e da Cofins. ed.I.E.T.E, Thonsom-IOB. p. 110; KIRCHHOF, Paul. Besteuerung im Verfassungsstaat. Tübingen: Mohr Siebeck, 2000. Saraiva, 2006, p. 43. MARTINS, Ives Gandra da Silva. Rev. Dialética de Direito Tributário, n. 188, p. 139. MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional. 5. ed. Saraiva. p. 304-306. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 34. ed. São Paulo: Atlas, 2017. capítulo 4, item 5.9. MOREIRA, André Mendes. A nãocumulatividade dos tributos. p. 482. PAULSEN, Leandro. Contribuições de seguridade social sobre a receita. In: Contribuições: teoria geral, contribuições em espécie. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 215. RIBEIRO, Ricardo Lodi. A não cumulatividade das contribuições incidentes sobre o faturamento na constituição e nas leis. Rev. Dialética de Direito Tributário, n. 111. TORRES, Ricardo Lobo. A Não-Cumulatividade no PIS/COFINS, PIS-COFINS: Questões Atuais e Polêmicas. Quartier Latin, 2005. p. 69. YAMASHITA, Douglas. ICMS IVA - Princípios Especiais: Capacidade Contributiva, Não Cumulatividade, Destino de Origem. IOB. p. 10.