Jurisprudência STF 605552 de 06 de Outubro de 2020
Publicado por Supremo Tribunal Federal
Título
RE 605552
Classe processual
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator
DIAS TOFFOLI
Data de julgamento
05/08/2020
Data de publicação
06/10/2020
Orgão julgador
Tribunal Pleno
Publicação
PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-243 DIVULG 05-10-2020 PUBLIC 06-10-2020
Partes
RECTE.(S) : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL RECDO.(A/S) : DERMAPELLE FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO LTDA E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : FRANCISCO PREHN ZAVASCKI ADV.(A/S) : LILIANA MARIA PREHN ZAVASCKI ADV.(A/S) : ANDRÉ MALTA MARTINS ADV.(A/S) : LEANDRO MALTA MARTINS ADV.(A/S) : VINICIUS MALTA MARTINS AM. CURIAE. : MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE AM. CURIAE. : MUNICÍPIO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO AM. CURIAE. : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS MUNICÍPIOS - CNM ADV.(A/S) : PAULO ANTÔNIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA ADV.(A/S) : ELENA PACITA LOIS GARRIDO AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS SECRETARIAS DE FINANÇAS DAS CAPITAIS BRASILEIRAS - ABRASF ADV.(A/S) : RICARDO ALMEIDA RIBEIRO DA SILVA AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DO COMÉRCIO FARMACÈUTICO - ABCFARMA ADV.(A/S) : LEONARDO RAMOS GONÇALVES ADV.(A/S) : LUÍS HENRIQUE ALVES SOBREIRA MACHADO AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE FARMACÊUTICOS MAGISTRAIS - ANFARMAG ADV.(A/S) : WANDER DA SILVA SARAIVA RABELO
Ementa
EMENTA Recurso Extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. Incidência do ICMS ou do ISS. Operações mistas. Critério objetivo. Definição de serviço em lei complementar. Medicamentos produzidos por manipulação de fórmulas, sob encomenda, para entrega posterior ao adquirente, em caráter pessoal. Subitem 4.07 da lista anexa à LC nº 116/03. Sujeição ao ISS. Distinção em relação aos medicamentos de prateleira, ofertados ao público consumidor, os quais estão sujeitos ao ICMS. 1. A Corte tradicionalmente resolve as ambiguidades entre o ISS e o ICMS com base em critério objetivo: incide apenas o primeiro se o serviço está definido por lei complementar como tributável por tal imposto, ainda que sua prestação envolva a utilização ou o fornecimento de bens, ressalvadas as exceções previstas na lei; ou incide apenas o segundo se a operação de circulação de mercadorias envolver serviço não definido por aquela lei complementar. 2. O critério objetivo pode ser afastado se o legislador complementar definir como tributáveis pelo ISS serviços que, ontologicamente, não são serviços ou sempre que o fornecimento de mercadorias seja de vulto significativo e com efeito cumulativo. 3. À luz dessas diretrizes, incide o ISS (subitem 4.07 da Lista anexa à LC nº 116/06) sobre as operações realizadas por farmácias de manipulação envolvendo o preparo e o fornecimento de medicamentos encomendados para posterior entrega ao fregueses, em caráter pessoal, para consumo; incide o ICMS sobre os medicamentos de prateleira ofertados ao público consumidor e produzidos por farmácias de manipulação. 4. Fixação da seguinte tese para o Tema nº 379 da Gestão por temas de repercussão geral: “Incide ISS sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda. Incide ICMS sobre as operações de venda de medicamentos por elas ofertados aos consumidores em prateleira.” 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
Decisão
O Tribunal, por maioria, apreciando o Tema 379 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Marco Aurélio, Edson Fachin e Gilmar Mendes. Foi fixada a seguinte tese: "Incide ISS sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda. Incide ICMS sobre as operações de venda de medicamentos por elas ofertados aos consumidores em prateleira”. Falaram: pelo recorrente, o Dr. Luis Carlos Kothe Hagemann, Procurador do Estado do Rio Grande do Sul; pelo amicus curiae Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais Brasileiras - ABRASF, o Dr. Ricardo Almeida Ribeiro da Silva; pelo amicus curiae Município de São Paulo, a Dra. Simone Andréa Barcelos Coutinho, Procuradora do Município; e, pelo amicus curiae Confederação Nacional dos Municípios - CNM, o Dr. Paulo Caliendo. Plenário, Sessão Virtual de 26.6.2020 a 4.8.2020.
Indexação
- OPERAÇÃO, ICMS, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN), DISTINÇÃO, MERCADORIA, SERVIÇO. DELIMITAÇÃO, COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA, ESTADO-MEMBRO, MUNICÍPIO, ICMS, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN). ICMS, INCIDÊNCIA, OPERAÇÃO, INDUSTRIALIZAÇÃO, EMBALAGEM, IMPRESSÃO GRÁFICA. ICMS, INCIDÊNCIA, COMERCIALIZAÇÃO, PROGRAMA DE COMPUTADOR, CRIAÇÃO, ATENDIMENTO, PLURALIDADE, USUÁRIO, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN), INCIDÊNCIA, PROGRAMA DE COMPUTADOR, ENCOMENDA. ICMS, INCIDÊNCIA, VALOR, MERCADORIA, ENVOLVIMENTO, OPERAÇÃO, NÃO INCIDÊNCIA, VALOR TOTAL, OPERAÇÃO. - FUNDAMENTAÇÃO COMPLEMENTAR, MIN. ALEXANDRE DE MORAES: FUNDAMENTAÇÃO, DECISÃO JUDICIAL. REJEIÇÃO, REPERCUSSÃO GERAL, ALEGAÇÃO, OFENSA, DIREITO ADQUIRIDO, ATO JURÍDICO PERFEITO, COISA JULGADA, PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO, PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA, GARANTIA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, APRECIAÇÃO, NORMA INFRACONSTITUCIONAL. ICMS, INCIDÊNCIA, PRESTAÇÃO DE SERVIÇO, ENVOLVIMENTO, FORNECIMENTO, MERCADORIA. - FUNDAMENTAÇÃO COMPLEMENTAR, MIN. ROSA WEBER: LEI COMPLEMENTAR, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN), AUSÊNCIA, DEFINIÇÃO, SERVIÇO, APRESENTAÇÃO, LISTA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN), DEFINIÇÃO, SERVIÇO, INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. - VOTO VENCIDO, MIN. MARCO AURÉLIO: ICMS, INCIDÊNCIA, VENDA, MANIPULAÇÃO, MEDICAMENTO. - VOTO VENCIDO, MIN. EDSON FACHIN: CONFLITO DE COMPETÊNCIA, ICMS, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN), DEFINIÇÃO, ATIVIDADE-MEIO, ATIVIDADE-FIM. ICMS, NEGÓCIO JURÍDICO, TRANSFERÊNCIA, TITULARIDADE, MERCADORIA. TAXATIVIDADE, LISTA, SERVIÇO, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN). - VOTO VENCIDO, MIN. GILMAR MENDES: LEI COMPLEMENTAR, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN), INCLUSÃO, LISTA, AUSÊNCIA, TRANSFORMAÇÃO, SERVIÇO, ATIVIDADE, AUSÊNCIA, PREVISÃO, AFASTAMENTO, IMPOSTO. TAXATIVIDADE, LISTA, SERVIÇO, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN), INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA, INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA.
Legislação
LEG-FED CF ANO-1946 ART-00012 ART-00015 CF-1946 CONSTITUIÇÃO FEDERAL LEG-FED EMC-000018 ANO-1965 EMENDA CONSTITUCIONAL LEG-FED CF ANO-1967 ART-00018 PAR-00001 ART-00019 PAR-00001 ART-00023 INC-00002 ART-00024 INC-00002 ART-00025 INC-00002 CF-1967 CONSTITUIÇÃO FEDERAL LEG-FED CF ANO-1967 CF-1967 CONSTITUIÇÃO FEDERAL LEG-FED EMC-000001 ANO-1969 EMENDA CONSTITUCIONAL LEG-FED CF ANO-1988 ART-00005 INC-00035 INC-00054 INC-00055 ART-00048 INC-00001 ART-00093 INC-00009 ART-00102 INC-00003 LET-A ART-00146 INC-00001 ART-00155 INC-00002 PAR-00002 INC-00009 LET-B ART-00156 INC-00003 CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL LEG-FED EMC-000003 ANO-1993 EMENDA CONSTITUCIONAL LEG-FED EMC-000037 ANO-2002 EMENDA CONSTITUCIONAL LEG-FED LCP-000056 ANO-1987 LEI COMPLEMENTAR LEG-FED LCP-000087 ANO-1996 ART-00002 INC-00001 INC-00002 INC-00003 INC-00004 INC-00005 LEI COMPLEMENTAR LEG-FED LCP-000116 ANO-2003 ANEXO-ÚNICO ITEM-4 ITEM-4.07 ITEM-7.02 ITEM-13.05 ART-00001 PAR-00001 PAR-00002 PAR-00003 PAR-00004 LEI COMPLEMENTAR LEG-FED LCP-000123 ANO-2006 ANEXO-1 ANEXO-3 ART-00018 PAR-00004 INC-00007 LET-A LET-B LEI COMPLEMENTAR LEG-FED LCP-000147 ANO-2014 LEI COMPLEMENTAR LEG-FED LEI-003820 ANO-1960 LEI ORDINÁRIA LEG-FED LEI-005172 ANO-1966 ART-00053 PAR-00003 ART-00071 PAR-00001 INC-00004 PAR-00002 ART-00072 INC-00001 INC-00002 ART-00110 CTN-1966 CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL LEG-FED LEI-010406 ANO-2002 CC-2002 CÓDIGO CIVIL LEG-FED LEI-013021 ANO-2014 ART-00003 PAR-ÚNICO INC-00001 LEI ORDINÁRIA LEG-FED DEL-000406 ANO-1968 ART-00008 PAR-00002 DECRETO-LEI LEG-FED DEL-000834 ANO-1969 DECRETO-LEI LEG-FED DEL-000932 ANO-1969 DECRETO-LEI LEG-FED DEC-020377 ANO-1931 ART-00001 ART-00002 LET-A LET-B LET-C LET-D LET-E LET-F DECRETO LEG-FED DEC-085878 ANO-1981 ART-00001 INC-00001 DECRETO LEG-FED RES-000357 ANO-2001 RESOLUÇÃO DO CONSELHO FEDERAL DE FARMÁCIA - CFF LEG-FED RES-000467 ANO-2007 ART-00002 INC-00048 RESOLUÇÃO DO CONSELHO FEDERAL DE FARMÁCIA - CFF LEG-FED PRT-000067 ANO-2007 PORTARIA RDC DA AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA - ANVISA LEG-FED PJLCP-000001 ANO-1991 PROJETO DE LEI COMPLEMENTAR DA CÂMARA DOS DEPUTADOS - CD LEG-FED PJL-000161 ANO-1989 PROJETO DE LEI DO SENADO FEDERAL - SF LEG-FED ACP-000034 ANO-1967 ATO COMPLEMENTAR LEG-FED ACP-000035 ANO-1967 ATO COMPLEMENTAR LEG-FED SUMSTF-000252 SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF LEG-FED SUMSTF-000282 SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF LEG-FED SUMSTF-000356 SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF LEG-FED SUMSTF-000365 SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF
Tese
Incide ISS sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda. Incide ICMS sobre as operações de venda de medicamentos por elas ofertados aos consumidores em prateleira.
Tema
379 - Imposto a incidir em operações mistas realizadas por farmácias de manipulação.
Observação
- O RE 605552 foi objeto de embargos de declaração acolhidos com efeitos modificativos. - Veja Emenda 2P00789-9, de 12/01/1988, apresentada por Francisco Carneiro à Assembleia Nacional Constituinte de 1987-1988. - Veja Parecer nº 688, de 2003, da Comissão de Assuntos Econômicos (CAE) do Senado Federal, sobre o Substitutivo da Câmara dos Deputados ao Projeto de Lei do Senado nº 161, de 1989. - Acórdão(s) citado(s): (ICMS, INCIDÊNCIA, VALOR, MERCADORIA, ENVOLVIMENTO, OPERAÇÃO, NÃO INCIDÊNCIA, VALOR TOTAL, OPERAÇÃO) RE 86993 (1ªT), RE 100563 (1ªT). (INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA, ICMS, ISSQN) RE 129877 (2ªT). (OPERAÇÃO, ICMS, ISSQN, DISTINÇÃO, MERCADORIA, SERVIÇO) RE 144795 (1ªT), RE 168262 (2ªT). (ICMS, INCIDÊNCIA, OPERAÇÃO, INDUSTRIALIZAÇÃO, EMBALAGEM, IMPRESSÃO GRÁFICA) ADI 4389 MC (TP). (ICMS, INCIDÊNCIA, COMERCIALIZAÇÃO, PROGRAMA DE COMPUTADOR, CRIAÇÃO, ATENDIMENTO, PLURALIDADE, USUÁRIO, ISSQN, INCIDÊNCIA, PROGRAMA DE COMPUTADOR, ENCOMENDA) RE 176626 (2ªT), RE 199464 (2ªT), RE 285870 AgR (2ªT). (FUNDAMENTAÇÃO, DECISÃO JUDICIAL) AI 791292 QO-RG. (RE, DIREITO ADQUIRIDO, ATO JURÍDICO PERFEITO, COISA JULGADA, LEGALIDADE, CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA, DEVIDO PROCESSO LEGAL) ARE 748371 RG (TP). (CONFLITO DE COMPETÊNCIA, ICMS, ISSQN, DEFINIÇÃO, ATIVIDADE-MEIO, ATIVIDADE-FIM) RE 912888 (TP). (ICMS, NEGÓCIO JURÍDICO, TRANSFERÊNCIA, TITULARIDADE, MERCADORIA) RE 176623 (2ªT). (LEI, ISSQN, INCLUSÃO, LISTA, AUSÊNCIA, TRANSFORMAÇÃO, SERVIÇO, ATIVIDADE, AUSÊNCIA, PREVISÃO, AFASTAMENTO, IMPOSTO) RE 592905 (TP), RE 446003 AgR (2ªT), RE 651703 (TP). (LEI, ISSQN, AUSÊNCIA, DEFINIÇÃO, SERVIÇO, APRESENTAÇÃO, LISTA) RE 547245 (TP), RE 592905 (TP). (CONFLITO, INCIDÊNCIA, ISSQN, ICMS) ADI 4389 MC (TP), AI 803296 AgR (1ªT). (TAXATIVIDADE, LISTA, SERVIÇO, ISSQN) RE 361829 (2ªT), RE 450342 AgR (2ªT), RE 784439 (TP), RE 78927 (1ªT), AI 166138 AgR (2ªT). - Acórdão(s) citado(s) - outros tribunais: (DELIMITAÇÃO, COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA, ESTADO-MEMBRO, MUNICÍPIO, ICMS, ISSQN) STJ: REsp 1092206. (CONFLITO DE COMPETÊNCIA, ICMS, ISSQN, DEFINIÇÃO, ATIVIDADE-MEIO, ATIVIDADE-FIM) STJ: REsp 883254. - Veja Mensagem 320, de 24/9/87, encaminhada pelo Presidente da República aos Membros do Congresso Nacional. Número de páginas: 98. Análise: 27/05/2021, JRS.
Doutrina
ÁVILA, Humberto. Competências tributárias: um ensaio sobre a sua compatibilidade com as noções de tipo e conceito. São Paulo: Malheiros, 2018. BARRETO, Aires. ISS na Constituição. In: GOMES, Marcus Lívio; VELLOSO, Andrei Pitten (Org.). Sistema Constitucional Tributário: dos fundamentos teóricos aos hard cases tributários: estudos em homenagem ao ministro Luiz Fux. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014. p. 387. CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 17 ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 50 e 51. ______. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 1161 e 1162. COSTA, Regina Helena. Curso de Direito Tributário: Constituição e Código Tributário Nacional. 8 ed. São Paulo: SaraivaJur, 2018. p. 404. FERNANDES, Odmir. Título III: Impostos. In: FREITAS, Vladimir Passos de (Coord.). Código Tributário Nacional Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 259 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. 10 ed. São Paulo: Atlas, 2018. p. 139 e 140. GARCIA, Eleusa de Magalhães. Imposto sobre serviços: pedido de restituição. Parecer. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, v. 27, p. 107. GOMES, Orlando. Obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 36. ______. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 228 e p. 306. GRECO, Marco Aurélio. Alíquota zero: IPI não é imposto sobre valor agregado. Revista Fórum de Direito Tributário, Belo Horizonte, ano 2, n. 8, mar./abr. 2004, p. 2. Disponível em: http://www.bidforum.com.br/bid/PDi0006.aspx?pdiCntd=13577. Acesso em: 5 fev. 2020. ______. ICMS x ISS: fabricação de embalagens sob encomenda; incidência do ICMS. Revista Fórum de Direito Tributário, Belo Horizonte, ano 8, n. 47. set./out. 2010, p. 7. Parecer. Disponível em: http://bidforum.com.br/bidBiblioteca_periodico_pdf.aspx?i=69764. Acesso em: 5 fev. 2020. LOBO, Carlos Augusto da Silveira. A incidência do ICMS ou do ISS nas operações em que inseparavelmente ocorrem fornecimento de mercadorias e prestação de serviços. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, v. 45, 1992. p. 59. LÔBO, Paulo. Direito Civil: obrigações, volume 2. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 127. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 308. MARTINS, Sergio Pinto. Manual do imposto sobre serviços. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 21. NOGUEIRA, Rui Barbosa. Imposto municipal sobre serviços: hospitais, imposto sobre circulação de mercadorias: operação mista. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, jan./mar. 1969. p. 290. OLIVEIRA, Fernando Albino de. ICMS e ISS: Solução para os supostos conflitos. p. 7 apud, CARRAZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 13. ed. Malheiros. p. 582. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Teoria Geral das obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2019, v. 2. p. 4. RIBEIRO FILHO, Alexandre da Cunha. Fatos geradores do imposto sobre serviços. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, v. 24, p. 77 e 79. VELLOSO, Andrei Pitten. Conceitos e Competências Tributárias. São Paulo: Dialética, 2005. p. 268.