Jurisprudência STF 5764 de 16 de Outubro de 2023
Publicado por Supremo Tribunal Federal
Título
ADI 5764
Classe processual
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator
ANDRÉ MENDONÇA
Data de julgamento
02/10/2023
Data de publicação
16/10/2023
Orgão julgador
Tribunal Pleno
Publicação
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 11-10-2023 PUBLIC 16-10-2023
Partes
REQTE.(S) : ASSOCIACAO BRASILEIRA DA INDUSTRIA DE HOTEIS A B I H ADV.(A/S) : GIOVANNA LOPES BIANCHINI E OUTRO(A/S) INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO AM. CURIAE. : CONFEDERACAO NACIONAL DE MUNICIPIOS - CNM ADV.(A/S) : PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS SECRETARIAS DE FINANÇAS DAS CAPITAIS BRASILEIRAS - ABRASF ADV.(A/S) : RICARDO ALMEIDA RIBEIRO DA SILVA
Ementa
EMENTA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN). SUBITEM 9.01 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116, DE 2003. CONTRATO DE HOSPEDAGEM. SETOR HOTELEIRO. PARCELAS QUE INTEGRAM O PREÇO DO SERVIÇO DE HOTELARIA: TODAS COMPÕEM A BASE DE CÁLCULO DO ISS. 1. A questão constitucional suscitada em abstrato nesta ação consiste em saber se a Lei Complementar nº 116, de 2003, extravasou a materialidade do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza prevista no art. 156, inc. III, da Constituição da República, ao prever a incidência desse tributo sobre a hospedagem de qualquer natureza em hotéis, apart-service condominiais, flat, apart-hotéis, hotéis residência, residence-service, suite service, hotelaria marítima, motéis, pensões e congêneres, além da ocupação por temporada com fornecimento de serviço. Dito de outra forma, cuida-se de definir se os contratos que veiculam hospedagem de qualquer natureza nos meios listados no objeto impugnado são preponderantemente serviços para fins de tributação pelo ISSQN. 2. Preliminar. A satisfação do ônus argumentativo pelo legitimado ativo no que diz respeito à prova da inconstitucionalidade consiste em matéria típica de mérito. No caso dos autos, da exordial é possível depreender os elementos previstos no art. 3º da Lei nº 9.868, de 1999, bem como que mencionado petitório satisfaz os requisitos emanados do repertório jurisprudencial deste STF. 3. Preliminar. É indevida a extinção anômala da ação direta, em função de eventual defeito do instrumento de procuração que não impeça a compreensão pelo juízo constitucional da controvérsia submetida ao controle abstrato de constitucionalidade, bem como é despiciendo instar a requerente para ratificar seu desejo de propugnar pela inconstitucionalidade do objeto em questão na hipótese em que parece ser inequívoca a manifestação formalizada de vontade do legitimado ativo. 4. Fixada na lista anexa à LC nº 116, de 2003, que uma atividade veicula uma prestação de serviço, ainda que se trata de relação contratual mista ou complexa, somente se mostra viável defender a inconstitucionalidade dessa opção legislativa, quando a natureza jurídica do negócio jurídico em questão não corresponda, de fato, a um serviço. No contrato de hospedagem, a utilidade consiste, em essência, no alojamento temporário e a sua função típica é a hospitalidade retribuída. Não há o que se confundir entre a relação negocial de hotelaria e o contrato de locação de bem imóvel. 5. Não é devida a leitura da hospedagem como uma obrigação de dar, porquanto não se depreende dela, para fins tributários, unicamente uma locação da unidade habitacional pelo preço vertido na diária. A interpretação constitucional da materialidade tributária prevista no art. 156, inc. III, da Constituição da República, não se limita à classificação obrigacional derivada da dogmática civilista. De acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o ISS incide sobre atividades que representam tanto obrigações de fazer quanto obrigações mistas, que também incluem uma obrigação de dar. 6. É inadequado o decote da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de qualquer Natureza com a finalidade de excluir a parcela referente à locação da unidade habitacional, porque a circulação econômica de serviço vertida no contrato de hospedagem tem caráter singular, justificando-se a partir de sua visualização unitária, logo é inviável a cisão apriorística de modo a retirar da base imponível desse imposto municipal a fração relativa à locação da unidade habitacional. Desse modo, é assente a orientação jurisprudencial segundo a qual todas as parcelas que integram o preço do serviço de hotelaria compõem a base de cálculo do ISS. 7. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida e julgada improcedente.
Decisão
O Tribunal, por unanimidade, conheceu da presente ação direta de inconstitucionalidade e julgou-a improcedente, nos termos do voto do Relator. Falou, pelo amicus curiae Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais Brasileiras – ABRASF, o Dr. Ricardo Almeida Ribeiro da Silva. Plenário, Sessão Virtual de 22.9.2023 a 29.9.2023 (Sessão iniciada na Presidência da Ministra Rosa Weber e finalizada na Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso).
Indexação
- INVIABILIDADE, INCIDÊNCIA, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN), LOCAÇÃO, BEM MÓVEL. EVOLUÇÃO, CONTRATO, HOSPEDAGEM. LISTA, SERVIÇO, LEI COMPLEMENTAR, ROL TAXATIVO. ADMISSIBILIDADE, INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA, SERVIÇO, LEI COMPLEMENTAR.
Legislação
LEG-FED CF ANO-1946 CF-1946 CONSTITUIÇÃO FEDERAL LEG-FED EMC-000018 ANO-1965 EMENDA CONSTITUCIONAL LEG-FED CF ANO-1988 ART-00156 INC-00003 CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL LEG-FED LCP-000116 ANO-2003 LEI COMPLEMENTAR LEG-FED LEI-005172 ANO-1966 ART-00109 ART-00110 CTN-1966 CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL LEG-FED LEI-009868 ANO-1999 ART-00003 PAR-ÚNICO LEI ORDINÁRIA LEG-FED LEI-011771 ANO-2008 ART-00023 PAR-00001 PAR-00002 PAR-00003 PAR-00004 LEI ORDINÁRIA LEG-FED DEL-000406 ANO-1968 ART-00001 DECRETO-LEI LEG-FED DEC-007381 ANO-2010 ART-00024 ART-00025 DECRETO LEG-FED SUV-000031 SÚMULA VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF
Observação
- Acórdão(s) citado(s): (ADI, INÉPCIA, PETIÇÃO INICIAL) ADI 2321 MC (TP). (ADI, PROCURAÇÃO COM PODER ESPECÍFICO) ADI 2187 QO (TP). (ADI, PROCURAÇÃO COM PODER ESPECÍFICO, IMPUGNAÇÃO, TOTALIDADE, ATO NORMATIVO) ADI 2728 (TP). (COMPETÊNCIA, MUNICÍPIO, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN)) ADI 3142 (TP). (INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDÊNCIA, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN), LOCAÇÃO, BEM MÓVEL) RE 116121 (2ªT), RE 446003 AgR (2ªT), Rcl 14290 AgR (TP). (INCIDÊNCIA, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN), OBRIGAÇÃO DE FAZER, OBRIGAÇÃO MISTA) RE 603136 (TP), RE 651703 (TP). (IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN), LISTA, SERVIÇO, ROL TAXATIVO) RE 784439 (TP). (INCIDÊNCIA, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN), CONTRATO DE LOCAÇÃO, REEXAME, FATO, PROVA) Rcl 14290 AgR (TP), ARE 743669 AgR (2ªT). - Acórdão(s) citado(s) - outros tribunais: (INCIDÊNCIA, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN), SERVIÇO, HOTEL) STJ: REsp 457499, REsp 952159, REsp 1135221, AREsp165619 AgRg, REsp 885014 EDcl. - Veja subitem 9.01 da Lista de serviços anexa à LC nº 116, de 2003. - Veja RE 603136 (Tema 300 de RG), RE 651703 (Tema 581 de RG) e RE 784439 (Tema 296 de RG). Número de páginas: 38. Análise: 19/02/2024, JSF.
Doutrina
CAMPOS, José Ruy Veloso. Introdução ao universo da hospitalidade. Campinas: Papirus, 2005. p. 19 et seq. FACHIN, Luiz Edson. ISQN - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - e operações de leasing. In: FACHIN, Luiz Edson. Questões do direito civil brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 233-267. GRAU, Eros Roberto. Contrato de hospedagem – serviços turísticos e contratos de ‘apart-hotel’ –regulamentação de atividade de empresas turísticas. Revista dos Tribunais, n. 546, ano 70, abr. 1981. São Paulo: RT, p. 36-47. GUIMARÃES, Paulo Jorge Scartezzini. Dos contratos de hospedagem, de transporte de passageiros e de turismo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 2-4 e 7-11. MAMEDE, Gladston. Manual de direito para administração hoteleira: incluindo análise dos problemas e dúvidas jurídicas, situações estranhas e as soluções previstas no direito. São Paulo: Atlas, 2002. p. 42-44 e 142-147. PAIVA, Rafael Augusto de Moura. Direito, turismo e consumo. Rio de Janeiro: Renovar, 2012. p. 103 e 112.