Jurisprudência STF 5659 de 20 de Maio de 2021

Publicado por Supremo Tribunal Federal

Título

ADI 5659

Classe processual

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Relator

DIAS TOFFOLI

Data de julgamento

24/02/2021

Data de publicação

20/05/2021

Orgão julgador

Tribunal Pleno

Publicação

PROCESSO ELETRÔNICO DJe-096 DIVULG 19-05-2021 PUBLIC 20-05-2021

Partes

REQTE.(S) : CONFEDERACAO NACIONAL DE SERVICOS - CNS ADV.(A/S) : RICARDO OLIVEIRA GODOI ADV.(A/S) : ALEXANDER GUSTAVO LOPES DE FRANCA INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE MINAS GERAIS PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS INTDO.(A/S) : ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MINAS DE GERAIS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MINAS GERAIS AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO E COMUNICAÇÃO - BRASSCOM ADV.(A/S) : SERGIO PAULO GOMES GALLINDO E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : ENZO ALFREDO PELEGRINA MEGOZZI AM. CURIAE. : ABES-ASSOCIACAO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE SOFTWARE ADV.(A/S) : SAUL TOURINHO LEAL AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS SECRETARIAS DE FINANÇAS DAS CAPITAIS BRASILEIRAS - ABRASF ADV.(A/S) : RICARDO ALMEIDA RIBEIRO DA SILVA

Ementa

EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Direito Tributário. Lei nº 6.763/75-MG e Lei Complementar Federal nº 87/96. Operações com programa de computador (software). Critério objetivo. Subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03. Incidência do ISS. Aquisição por meio físico ou por meio eletrônico (download, streaming etc). Distinção entre software sob encomenda ou padronizado. Irrelevância. Contrato de licenciamento de uso de programas de computador. Relevância do trabalho humano desenvolvido. Contrato complexo ou híbrido. Dicotomia entre obrigação de dar e obrigação de fazer. Insuficiência. Modulação dos efeitos da decisão. 1. A tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para a tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades. Diversos precedentes da Corte têm superado a velha dicotomia entre obrigação de fazer e obrigação de dar, notadamente nos contratos tidos por complexos (v.g. leasing financeiro, contratos de franquia). 2. A Corte tem tradicionalmente resolvido as indefinições entre ISS e do ICMS com base em critério objetivo: incide apenas o primeiro se o serviço está definido por lei complementar como tributável por tal imposto, ainda que sua prestação envolva a utilização ou o fornecimento de bens, ressalvadas as exceções previstas na lei; ou incide apenas o segundo se a operação de circulação de mercadorias envolver serviço não definido por aquela lei complementar. 3. O legislador complementar, amparado especialmente nos arts. 146, I, e 156, III, da Constituição Federal, buscou dirimir conflitos de competência em matéria tributária envolvendo softwares. E o fez não se valendo daquele critério que a Corte vinha adotando. Ele elencou, no subitem 1.05 da lista de serviços tributáveis pelo ISS anexa à LC nº 116/03, o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação. É certo, ademais, que, conforme a Lei nº 9.609/98, o uso de programa de computador no País é objeto de contrato de licença. 4. Associa-se a esse critério objetivo a noção de que software é produto do engenho humano, é criação intelectual. Ou seja, faz-se imprescindível a existência de esforço humano direcionado para a construção de um programa de computador (obrigação de fazer), não podendo isso ser desconsiderado em qualquer tipo de software. A obrigação de fazer também se encontra presente nos demais serviços prestados ao usuário, como, v.g., o help desk e a disponibilização de manuais, atualizações e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento. 5. Igualmente há prestação de serviço no modelo denominado Software-as-a-Service (SaaS), o qual se caracteriza pelo acesso do consumidor a aplicativos disponibilizados pelo fornecedor na rede mundial de computadores, ou seja, o aplicativo utilizado pelo consumidor não é armazenado no disco rígido do computador do usuário, permanecendo online em tempo integral, daí por que se diz que o aplicativo está localizado na nuvem, circunstância atrativa da incidência do ISS. 6. Ação direta julgada parcialmente prejudicada, nos termos da fundamentação, e, quanto à parte subsistente, julgada procedente, dando-se ao art. 5º da Lei nº 6.763/75 e ao art. 1º, I e II, do Decreto nº 43.080/02, ambos do Estado de Minas Gerais, bem como ao art. 2º da Lei Complementar Federal nº 87/96, interpretação conforme à Constituição Federal, excluindo-se das hipóteses de incidência do ICMS o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador, tal como previsto no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03. 7. Modulam-se os efeitos da decisão nos termos da ata do julgamento.

Decisão

Após a leitura do relatório e a realização das sustentações orais, o julgamento foi suspenso. Falaram: pela requerente, o Dr. Ricardo Oliveira Godoi; pelo interessado Governador do Estado de Minas Gerais, a Dra. Fabíola Pinheiro Ludwig Peres, Advogada do Estado; pelo amicus curiae Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação - BRASSCOM, o Dr. Enzo Alfredo Pelegrina Megozzi; pelo amicus curiae Associação Brasileira de Empresas de Software - ABES, o Dr. Saul Tourinho Leal; pelo amicus curiea Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais Brasileiras - ABRASF, o Dr. Ricardo Almeida Ribeiro da Silva; e, pela Procuradoria-Geral da República, o Dr. Humberto Jacques de Medeiros, Vice-Procurador-Geral da República. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 29.10.2020 (Sessão realizada inteiramente por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Decisão: Após o voto do Ministro Dias Toffoli (Relator), que julgava parcialmente prejudicada a ação e, na parte subsistente, julgava-a procedente para dar ao art. 5º da Lei nº 6.763/75 e ao art. 1º, I e II, do Decreto nº 43.080/02, ambos do Estado de Minas Gerais, bem como ao art. 2º da Lei Complementar federal nº 87/96 interpretação conforme à Constituição Federal, excluindo-se das hipóteses de incidência do ICMS o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador, modulando os efeitos da decisão para dotá-la de eficácia a partir da data da publicação da ata de julgamento, no que foi acompanhado pelos Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski; dos votos dos Ministros Edson Fachin e Cármen Lúcia, que conheciam da ação e a julgavam improcedente; do voto do Ministro Gilmar Mendes, que julgava improcedente o pedido; e do voto do Ministro Marco Aurélio, que não cogitava de prejuízo e julgava procedente o pedido para declarar a incompatibilidade com a Constituição Federal do Decreto nº 46.877/2015 do Estado de Minas Gerais e a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, dos artigos 2º da Lei Complementar Federal nº 87/1996, 5º da Lei nº 6.763/1975, e 1º, I e II, do Decreto nº 43.080, ambos do Estado de Minas Gerais, afastando do campo de incidência do ICMS o licenciamento e a cessão de direito de uso de software, deixando de modular os efeitos da decisão, pediu vista dos autos o Ministro Luiz Fux (Presidente). Plenário, 04.11.2020 (Sessão realizada inteiramente por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Decisão: Após o voto-vista do Ministro Luiz Fux (Presidente), que acompanhava o voto do Ministro Dias Toffoli, pediu vista dos autos o Ministro Nunes Marques. Plenário, 11.11.2020 (Sessão realizada inteiramente por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente prejudicada a ação e, na parte subsistente, julgou-a procedente para dar ao art. 5º da Lei nº 6.763/75 e ao art. 1º, I e II, do Decreto nº 43.080/02, ambos do Estado de Minas Gerais, bem como ao art. 2º da Lei Complementar federal nº 87/96 interpretação conforme à Constituição Federal, excluindo-se das hipóteses de incidência do ICMS o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes, que conheciam da ação e a julgavam improcedente; o Ministro Marco Aurélio, que não cogitava de prejuízo e julgava procedente o pedido para declarar a incompatibilidade com a Constituição Federal do Decreto nº 46.877/2015 do Estado de Minas Gerais e a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, dos artigos 2º da Lei Complementar Federal nº 87/1996, 5º da Lei nº 6.763/1975, e 1º, I e II, do Decreto nº 43.080, ambos do Estado de Minas Gerais, afastando do campo de incidência do ICMS o licenciamento e a cessão de direito de uso de software; e o Ministro Nunes Marques, que julgava a ação direta parcialmente prejudicada e, na parte subsistente, julgava improcedente o pedido formulado, assentando a possibilidade de incidência do ICMS no licenciamento ou cessão de direito de uso de softwares. Em seguida, o Tribunal deliberou apreciar a proposta de modulação dos efeitos da decisão em assentada posterior. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 18.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Decisão: Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão, atribuindo eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata de julgamento do mérito em questão para: a) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu esse imposto, até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, vedando, nesse caso, que os municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores; b) impedir que os estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Ficam ressalvadas (i) as ações judiciais em curso, inclusive de repetição de indébito e execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação, caso em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS. Por sua vez, incide o ISS no caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Indexação

- ATRIBUIÇÃO, PROGRAMA DE COMPUTADOR, PROTEÇÃO, OBRA LITERÁRIA. EXIGÊNCIA, CONTRATO, LICENÇA, USO, PROGRAMA DE COMPUTADOR. CONSIDERAÇÃO, DOCUMENTO FISCAL, CESSÃO DE USO, COMPROVANTE, REGULARIDADE, USO, PROGRAMA DE COMPUTADOR. CONSIDERAÇÃO, STF, CONSTITUCIONALIDADE, INCIDÊNCIA, ICMS, COMERCIALIZAÇÃO, COMÉRCIO VAREJISTA, PROGRAMA DE COMPUTADOR. INCIDÊNCIA, ICMS, PADRONIZAÇÃO, PROGRAMA DE COMPUTADOR, COMERCIALIZAÇÃO, INTERMÉDIO, TRANSFERÊNCIA, MEIO ELETRÔNICO, DADO. ALCANCE, EXPRESSÃO, MERCADORIA. INCIDÊNCIA, ICMS, ENERGIA ELÉTRICA. INTERPRETAÇÃO EVOLUTIVA, COMÉRCIO, AMBIENTE ELETRÔNICO, FINALIDADE, INCIDÊNCIA, ICMS. DIREITO COMPARADO, TRIBUTAÇÃO, COMÉRCIO, AMBIENTE ELETRÔNICO, OBSERVÂNCIA, SEGURANÇA JURÍDICA, IMPOSSIBILIDADE, EXCESSO, CARGA TRIBUTÁRIA, COMÉRCIO, AMBIENTE ELETRÔNICO. SOLUÇÃO, CONFLITO DE COMPETÊNCIA, MATÉRIA, INCIDÊNCIA, ICMS, INCIDÊNCIA, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN), LEI COMPLEMENTAR, NORMA GERAL, UNIÃO FEDERAL. DEFINIÇÃO, SERVIÇO, LEI COMPLEMENTAR, FINALIDADE, INCIDÊNCIA, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN). INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN), CESSÃO DE USO, LICENÇA, PROGRAMA DE COMPUTADOR, SOFTWARE PERSONALIZADO. INCIDÊNCIA, IMPOSTO MUNICIPAL, PADRONIZAÇÃO, PROGRAMA DE COMPUTADOR. NECESSIDADE, TRANSMISSÃO DE PROPRIEDADE, OCORRÊNCIA, FATO GERADOR, IMPOSTO ESTADUAL. AUSÊNCIA, TRANSMISSÃO DE PROPRIEDADE, LICENÇA, CESSÃO DE USO, PROGRAMA DE COMPUTADOR. - FUNDAMENTAÇÃO COMPLEMENTAR, MIN. ALEXANDRE DE MORAES: DIFERENÇA, SOFTWARE PERSONALIZADO, PADRONIZAÇÃO, PROGRAMA DE COMPUTADOR. EVOLUÇÃO, STF, COMERCIALIZAÇÃO, PROGRAMA DE COMPUTADOR, AMBIENTE ELETRÔNICO. CONSIDERAÇÃO, COMPRA, PROGRAMA DE COMPUTADOR, AQUISIÇÃO, PRESTAÇÃO DE SERVIÇO, SUJEIÇÃO, TRIBUTAÇÃO, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN). CRITÉRIO, CARÁTER OBJETIVO, DEFINIÇÃO, INCIDÊNCIA, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN), ICMS. DESCRIÇÃO, SERVIÇO, LEI COMPLEMENTAR, SUJEIÇÃO, INCIDÊNCIA, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN). - FUNDAMENTAÇÃO COMPLEMENTAR, MIN. ROBERTO BARROSO: INTERPRETAÇÃO EVOLUTIVA, DEFINIÇÃO, MERCADORIA. CONSIDERAÇÃO, PROGRAMA DE COMPUTADOR, MERCADORIA. DISPONIBILIDADE, PROGRAMA DE COMPUTADOR, AMBIENTE ELETRÔNICO, AUSÊNCIA, CESSÃO DE USO, CARÁTER DEFINITIVO. REMUNERAÇÃO, USUÁRIO, FORMA, PRESTAÇÃO PERIÓDICA, DETENTOR, LICENÇA, OBTENÇÃO, ASSINATURA (SERVIÇOS). IMPOSSIBILIDADE, INCIDÊNCIA, ICMS, DECORRÊNCIA, AUSÊNCIA, TRANSFERÊNCIA, TITULARIDADE, BEM, AUSÊNCIA, VENDA, MERCADORIA, AUSÊNCIA, CIRCULAÇÃO, MERCADORIA. INCIDÊNCIA, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN), COMPETÊNCIA, ÂMBITO MUNICIPAL. - FUNDAMENTAÇÃO COMPLEMENTAR, MIN. ROSA WEBER: AUSÊNCIA, EQUIPARAÇÃO, LICENÇA, USO, PROGRAMA DE COMPUTADOR, OPERAÇÃO, CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. CONSIDERAÇÃO, PROGRAMA DE COMPUTADOR, OBRA INTELECTUAL, REGÊNCIA, LEGISLAÇÃO, DIREITO AUTORAL. EXIGÊNCIA, CONTRATO, LICENÇA, USO, PROGRAMA DE COMPUTADOR. AUSÊNCIA, ALIENAÇÃO, TRADIÇÃO (DIREITO CIVIL), HIPÓTESE, TRANSMISSÃO ELETRÔNICA. COMPETÊNCIA CONCORRENTE, MATÉRIA, DIREITO TRIBUTÁRIO. INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDÊNCIA, ICMS, LICENÇA, CESSÃO DE USO, PROGRAMA DE COMPUTADOR, AUSÊNCIA, CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. - FUNDAMENTAÇÃO COMPLEMENTAR, MIN. LUIZ FUX: PREVISÃO, CONSTITUIÇÃO FEDERAL, HIPÓTESE, BITRIBUTAÇÃO. OCORRÊNCIA, INCONSTITUCIONALIDADE, BITRIBUTAÇÃO, HIPÓTESE, OFENSA, PRINCÍPIO DA REPARTIÇÃO DAS COMPETÊNCIAS. PREVISÃO, CONSTITUIÇÃO FEDERAL, INCIDÊNCIA, ICMS, SERVIÇO, TRANSPORTE INTERESTADUAL, TRANSPORTE INTERMUNICIPAL, SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. CLASSIFICAÇÃO, PROGRAMA DE COMPUTADOR, FUNDAMENTO, FORMA, EXISTÊNCIA, BEM. MUDANÇA, DEFINIÇÃO, TRIBUTAÇÃO, BEM, CONSELHO DA UNIÃO EUROPEIA, CONFIGURAÇÃO, SERVIÇO, DISPONIBILIDADE, PROGRAMA DE COMPUTADOR, AMBIENTE ELETRÔNICO, FINALIDADE, INCIDÊNCIA, IMPOSTO, VALOR AGREGADO. AQUISIÇÃO, PROGRAMA DE COMPUTADOR, AUSÊNCIA, AQUISIÇÃO, MERCADORIA, CONFIGURAÇÃO, CESSÃO DE USO, CONTRATO, LICENÇA. - VOTO VENCIDO, MIN. EDSON FACHIN: DEFINIÇÃO, LEI COMPLEMENTAR, INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA, ICMS, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN). DEFINIÇÃO, MERCADORIA, DESTINAÇÃO, COMERCIALIZAÇÃO. PROGRAMA DE COMPUTADOR, REGIME JURÍDICO, DIREITO EMPRESARIAL. SURGIMENTO, MULTIPLICIDADE, FORMA, COMERCIALIZAÇÃO, MERCADORIA, INCLUSÃO, AMBIENTE ELETRÔNICO. SEMELHANÇA, COMERCIALIZAÇÃO, PROGRAMA DE COMPUTADOR, CIRCULAÇÃO, ENERGIA ELÉTRICA, CONSIDERAÇÃO, PROPRIEDADE IMATERIAL. INCIDÊNCIA, ICMS, ENERGIA ELÉTRICA. ENTENDIMENTO, STF, INCLUSÃO, PROGRAMA DE COMPUTADOR, DEFINIÇÃO, MERCADORIA. INCIDÊNCIA, ICMS, HIPÓTESE, DESTINAÇÃO, VENDA, PROGRAMA DE COMPUTADOR. CORRELAÇÃO, PROGRAMA DE COMPUTADOR, DIREITO AUTORAL, PROTEÇÃO, OBRA INTELECTUAL. TRANSMISSÃO ELETRÔNICA, TRANSMISSÃO DE DADOS. - VOTO VENCIDO, MIN. CÁRMEN LÚCIA: AUSÊNCIA, EQUIVALÊNCIA, PROGRAMA DE COMPUTADOR, PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. INCIDÊNCIA, ICMS, CIRCULAÇÃO, LICENÇA, CESSÃO DE USO, PROGRAMA DE COMPUTADOR. - VOTO VENCIDO, MIN. GILMAR MENDES: COMPETÊNCIA, LEI COMPLEMENTAR, INDICAÇÃO, SERVIÇO, SUJEIÇÃO, IMPOSTO MUNICIPAL. PRINCÍPIO DA REPARTIÇÃO DAS COMPETÊNCIAS. VEDAÇÃO, ALTERAÇÃO, DEFINIÇÃO, ALCANCE, INSTITUTO JURÍDICO, DIREITO PRIVADO, PREVISÃO, CONSTITUIÇÃO FEDERAL, DELIMITAÇÃO, COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. DIFERENÇA, MERCADORIA, SERVIÇO, FINALIDADE, INCIDÊNCIA, ICMS, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN). RECONHECIMENTO, STF, DIVISÃO, OBRIGAÇÃO DE DAR, OBRIGAÇÃO DE FAZER. INCIDÊNCIA, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN), OBRIGAÇÃO DE FAZER, CONFIGURAÇÃO, PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. CONSIDERAÇÃO, LOCAÇÃO, BEM MÓVEL, OBRIGAÇÃO DE DAR, INAPLICABILIDADE, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN). AUSÊNCIA, ACOLHIMENTO, STF, CRITÉRIO, PREDOMINÂNCIA, LISTA, SERVIÇO, DEFINIÇÃO, LEI COMPLEMENTAR. CONSIDERAÇÃO, NATUREZA HÍBRIDA, ATIVIDADE, OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE, INCIDÊNCIA, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN). ATIVIDADE, OBRIGAÇÃO DE FAZER, NATUREZA HÍBRIDA, INCIDÊNCIA, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN). DISTINÇÃO, SOFTWARE PERSONALIZADO, PADRONIZAÇÃO, PROGRAMA DE COMPUTADOR. STF, AUSÊNCIA, INCIDÊNCIA, ICMS, SOFTWARE PERSONALIZADO, AUSÊNCIA, CARACTERIZAÇÃO, MERCADORIA. LICENÇA, CESSÃO DE USO, SOFTWARE PERSONALIZADO, INCLUSÃO, PRESTAÇÃO DE SERVIÇO, INCIDÊNCIA, IMPOSTO MUNICIPAL. AUSÊNCIA, SERVIÇO, HIPÓTESE, PADRONIZAÇÃO, PROGRAMA DE COMPUTADOR, CONSIDERAÇÃO, MERCADORIA, INCIDÊNCIA, ICMS. PREVISÃO, CONSTITUIÇÃO FEDERAL, INCIDÊNCIA, ICMS, ENERGIA ELÉTRICA. DEFINIÇÃO, MERCADORIA. POSSIBILIDADE, COBRANÇA, ICMS, MERCADORIA, AMBIENTE ELETRÔNICO. SUBMISSÃO, INCIDÊNCIA, ICMS, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN), OPERAÇÃO, TRANSFERÊNCIA, AMBIENTE ELETRÔNICO, DADO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA, PRINCÍPIO DA TRIBUTAÇÃO NO ESTADO DE DESTINO, PRINCÍPIO DA TRIBUTAÇÃO NO ESTADO DE ORIGEM. INCIDÊNCIA, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN), SERVIÇO, PROVENIÊNCIA, MERCADO EXTERNO, CONFORMIDADE, PRINCÍPIO DA TRIBUTAÇÃO NO ESTADO DE DESTINO. - VOTO VENCIDO, MIN. MARCO AURÉLIO: ALCANCE, EXPRESSÃO, MERCADORIA, SERVIÇO, FINALIDADE, INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. ENTENDIMENTO, STF, INCIDÊNCIA, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN), ATIVIDADE, OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. FEDERALISMO COOPERATIVO. AUTONOMIA MUNICIPAL. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, DESTINAÇÃO, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN), MUNICÍPIO; ICMS, ESTADO-MEMBRO. VERIFICAÇÃO, NATUREZA JURÍDICA, NEGÓCIO JURÍDICO, PRESENÇA, CARACTERÍSTICA, SERVIÇO, INCIDÊNCIA, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN). PRIMEIRA TURMA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, POSSIBILIDADE, INCIDÊNCIA, ICMS, PROGRAMA DE COMPUTADOR, DOCUMENTO FÍSICO, COMERCIALIZAÇÃO, COMÉRCIO VAREJISTA. JULGAMENTO, MEDIDA CAUTELAR, STF, INCIDÊNCIA, ICMS, PROGRAMA DE COMPUTADOR, TRANSMISSÃO ELETRÔNICA, DADO. PROGRAMA DE COMPUTADOR, FORNECIMENTO, SERVIÇO. PROGRAMA DE COMPUTADOR, OBRA INTELECTUAL. AUSÊNCIA, TRANSFERÊNCIA, PROPRIEDADE, MOMENTO, DISPONIBILIDADE, PROGRAMA DE COMPUTADOR. DESENVOLVIMENTO, PROGRAMA DE COMPUTADOR, TERCEIRO, OBRIGAÇÃO DE FAZER, DISPONIBILIDADE, SERVIÇO. AUSÊNCIA, TRANSFORMAÇÃO, CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA, PRESTAÇÃO DE SERVIÇO, INCIDÊNCIA, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN). PRESTAÇÃO DE SERVIÇO, FATO GERADOR, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN). CONTRATO, LICENÇA, CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO, PROGRAMA DE COMPUTADOR, CONSIDERAÇÃO, PROPRIEDADE IMATERIAL. VIABILIDADE, USO, DIREITO AUTORAL, OBRA INTELECTUAL. DESCABIMENTO, MODULAÇÃO DE EFEITOS. DEVIDO PROCESSO LEGAL. - VOTO VENCIDO, MIN. NUNES MARQUES: EVOLUÇÃO, TECNOLOGIA, DELIMITAÇÃO, PODER DE TRIBUTAR, ATIVIDADE ECONÔMICA. EMENDA CONSTITUCIONAL, IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS (ICM), TRIBUTAÇÃO, NEGÓCIO JURÍDICO, TRANSMISSÃO, BEM, CIRCULAÇÃO, BEM, DECORRÊNCIA, ATO, COMÉRCIO. AUSÊNCIA, INCIDÊNCIA, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN), LICENÇA, CESSÃO DE USO, AMBIENTE ELETRÔNICO. RECONHECIMENTO, CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA, TRANSFERÊNCIA, PROGRAMA DE COMPUTADOR, AMBIENTE ELETRÔNICO, DESTINAÇÃO, CONSUMO. INCIDÊNCIA, ICMS, PADRONIZAÇÃO, PROGRAMA DE COMPUTADOR, ATENDIMENTO, PLURALIDADE, USUÁRIO. INCIDÊNCIA, IMPOSTO MUNICIPAL, SOFTWARE PERSONALIZADO. VERIFICAÇÃO, NÚCLEO ESSENCIAL, CONTRATAÇÃO, CARACTERIZAÇÃO, HIPÓTESE, PRESTAÇÃO DE SERVIÇO, HIPÓTESE, FORNECIMENTO, MERCADORIA. DEFINIÇÃO, SERVIÇO, OBRIGAÇÃO DE FAZER, OBRIGAÇÃO DE DAR. - TERMO(S) DE RESGATE: BEM CORPÓREO, MERCADORIA EM SENTIDO ESTRITO. DIREITO DE EXCLUSIVO. SOCIEDADE 5.0. DISTRIBUIÇÃO CORPORATIVA. CLOUD COMPUTING, COMPUTAÇÃO EM NUVEM. SOFTWARE OFF THE SHELF. CORPUS MECHANICUM. BENS TANGÍVEIS, BENS INTANGÍVEIS. MERCADORIAS DIGITAIS. PRINCÍPIO DA NEUTRALIDADE FISCAL. DATA CENTER. TRANSFERÊNCIA ELETRÔNICA DE DADOS. SOFTWARE CUSTOMIZADO. SOFTWARE CUSTOMIZÁVEL, SOFTWARE NÃO CUSTOMIZÁVEL. SOFTWARE PADRONIZADO, TRANSFERÊNCIA ELETRÔNICA DE DADOS, DOWNLOAD. TRANSMISSÃO ELETRÔNICA DE DADOS. BENS CORPÓREOS, BENS TANGÍVEIS, BENS INCORPÓREOS. BEM DIGITAL INCORPÓREO, BEM IMATERIAL. NEUTRALIDADE TRIBUTÁRIA. IMPOSTO DISCRIMINATÓRIO. PRINCÍPIO DA CERTEZA, PRINCÍPIO DA SIMPLICIDADE, PRINCÍPIO DA FLEXIBILIDADE. COMÉRCIO ELETRÔNICO DIRETO, COMÉRCIO ELETRÔNICO INDIRETO. ECONOMIA DIGITAL. OPERAÇÃO COMPLEXA. ECONOMIA DIGITAL. PRODUÇÃO EM SÉRIE, PRODUÇÃO EM MASSA.

Legislação

LEG-FED EMC-000018 ANO-1965 EMENDA CONSTITUCIONAL LEG-FED CF ANO-1967 CF-1967 CONSTITUIÇÃO FEDERAL LEG-FED CF ANO-1988 ART-00001 ART-00018 ART-00024 INC-00001 ART-00030 ART-00146 INC-00001 INC-00003 LET-A ART-00150 INC-00001 ART-00153 ART-00154 ART-00155 "CAPUT" INC-00002 PAR-00002 INC-00009 LET-B INC-00012 LET-A LET-B LET-C LET-D LET-E LET-F LET-G LET-H LET-I PAR-00003 ART-00156 "CAPUT" INC-00003 PAR-00003 INC-00002 ART-00157 ART-00158 ART-00159 ART-00160 CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL LEG-FED EMC-000003 ANO-1993 EMENDA CONSTITUCIONAL LEG-FED LCP-000087 ANO-1996 ART-00002 INC-00001 INC-00004 INC-00005 LEI COMPLEMENTAR LEG-FED LCP-000116 ANO-2003 ART-00001 PAR-00001 ITEM-00001 ITEM-1.01 ITEM-1.02 ITEM-1.03 ITEM-1.04 ITEM-1.05 ITEM-1.06 ITEM-1.07 ITEM-1.08 ITEM-1.09 ITEM-00004 ITEM-4.22 ITEM-4.23 ITEM-00017 ITEM-17.08 LEI COMPLEMENTAR LEG-FED LCP-000157 ANO-2016 LEI COMPLEMENTAR LEG-FED LEI-000556 ANO-1850 ART-00191 CCM-1850 CÓDIGO COMERCIAL LEG-FED LEI-003071 ANO-1916 CC-1916 CÓDIGO CIVIL LEG-FED LEI-005172 ANO-1966 ART-00110 CTN-1966 CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL LEG-FED LEI-009609 ANO-1998 ART-00001 ART-00002 ART-00006 INC-00001 INC-00002 INC-00003 INC-00004 ART-00007 ART-00008 PAR-ÚNICO ART-00009 PAR-ÚNICO LEI ORDINÁRIA LEG-FED LEI-009610 ANO-1998 LDA-1998 LEI DO DIREITO AUTORAL LEG-FED LEI-009868 ANO-1999 LEI ORDINÁRIA LEG-FED LEI-010406 ANO-2002 ART-00233 ART-00234 ART-00235 ART-00236 ART-00237 ART-00238 ART-00239 ART-00240 ART-00241 ART-00242 ART-00243 ART-00244 ART-00245 ART-00246 ART-00247 ART-00248 ART-00249 ART-00250 ART-00251 CC-2002 CÓDIGO CIVIL LEG-FED LEI-009226 ANO-2009 LEI ORDINÁRIA LEG-FED PEC-000045 ANO-2019 PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUCIONAL LEG-FED SUV-000031 SÚMULA VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF LEG-FED CNV-000106 ANO-2017 CONVÊNIO DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA - CONFAZ LEG-EST LEI-006763 ANO-1975 ART-00005 PAR-00001 NÚMERO-00001 NÚMERO-00002 LET-A LET-B NÚMERO-00003 NÚMERO-00004 NÚMERO-00005 NÚMERO-00006 NÚMERO-00007 NÚMERO-00008 NÚMERO-00009 NÚMERO-00010 NÚMERO-00011 NÚMERO-00012 PAR-00002 LEI ORDINÁRIA, MG LEG-EST LEI-007098 ANO-1998 ART-00002 PAR-00001 INC-00006 PAR-00002 INC-00001 INC-00002 INC-00003 INC-00004 INC-00005 INC-00006 INC-00007 ART-00003 PAR-00003 ART-00006 PAR-00006 ART-00013 PAR-00004 ART-00022 PAR-ÚNICO LEI ORDINÁRIA, MT LEG-EST DEC-043080 ANO-2002 ART-00001 INC-00001 INC-00002 LET-A LET-B ART-00043 INC-00015 LET-A LET-B DECRETO, MG LEG-EST DEC-046877 ANO-2015 ART-00001 ART-00002 DECRETO, MG

Observação

- Acórdão(s) citado(s): (INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA, CESSÃO DE USO, LICENÇA, PROGRAMA DE COMPUTADOR, SOFTWARE PERSONALIZADO) RE 176623 (2ªT), RE 176626 (2ªT), RE 199464 (2ªT), ADI 1945 MC (TP). (PROGRAMA DE COMPUTADOR, OBRA INTELECTUAL, DESNECESSIDADE, DOCUMENTO FÍSICO) RE 330817 (TP). (CONFLITO DE COMPETÊNCIA, MATÉRIA TRIBUTÁRIA, UNIÃO FEDERAL) RE 361829 (2ªT). (INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA, OPERAÇÃO MISTA) RE 129877 (2ªT). (SÚMULA VINCULANTE 31/STF) RE 116121 (2ªT), ADI 3142 (TP). (INCIDÊNCIA, ISS, ATIVIDADE, PLANO DE SAÚDE) RE 651703 (TP). (INCIDÊNCIA, ISS, CONTRATO, FRANQUIA) RE 603136 (TP). (BENEFÍCIO FISCAL, ICMS, CONVÊNIO) ADI 4481 (TP). (DISTINÇÃO, CLASSIFICAÇÃO, PROGRAMA DE COMPUTADOR) RE 176626 (2ªT), RE 191454 (2ªT), RE 199464 (2ªT), RE 285870 AgR (2ªT). (CONCEITUAÇÃO, OPERAÇÃO, CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL, INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA) RE 592905 (TP). (CONCEITUAÇÃO, LOCAÇÃO, BEM MÓVEL, INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA) RE 116121 (2ªT). (INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA, ATIVIDADE, OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE) RE 651703 (TP). (INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA, CONTRATO, FRANQUIA) RE 603136 (TP). (CONCEITUAÇÃO, ATIVIDADE, FARMÁCIA, MANIPULAÇÃO, INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA) RE 605552 (TP). (INCIDÊNCIA, ISS, OBRIGAÇÃO DE FAZER, OBRIGAÇÃO DE DAR) RE 116121 (2ªT). (INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA, ISS, ICMS, DISTINÇÃO, OBRIGAÇÃO DE DAR, OBRIGAÇÃO DE FAZER, OBRIGAÇÃO MISTA) ADI 3142 (TP). (INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA, DISTINÇÃO, CARACTERIZAÇÃO, BEM) RE 176626 (2ªT). (INCIDÊNCIA, ICMS, ATIVIDADE-MEIO, SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO) RE 572020 (TP), RE 912888 (TP). (INCIDÊNCIA, ICMS, CIRCULAÇÃO, PROGRAMA DE COMPUTADOR)) RE 176626 (2ªT), RE 199464 (2ªT). (INCIDÊNCIA, ISS, ICMS, DISTINÇÃO, GRAVAÇÃO, DISTRIBUIÇÃO, FITA DE VÍDEO) RE 182781 (2ªT). (INCIDÊNCIA, ISS, ICMS, OPERAÇÃO MISTA) ADI 4389 MC (TP). (CARÁTER OBJETIVO, DEFINIÇÃO, INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA, ISS, ICMS) RE 168262 (2ªT). (INCIDÊNCIA, ISS, LEASING FINANCEIRO, LEASE-BACK) RE 547245 (TP), RE 592905 (TP). - Decisão monocrática citada: (VALIDADE, CONVÊNIO, CONFAZ, COBRANÇA, ICMS) ADI 5958. - Acórdão(s) citado(s) - outros tribunais: (INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA, CESSÃO DE USO, LICENÇA, PROGRAMA DE COMPUTADOR, SOFTWARE PERSONALIZADO) STJ: REsp 123022, REsp 633405, AgInt no REsp 1553801. (DELIMITAÇÃO, COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA, ESTADO-MEMBRO, MUNICÍPIO) STJ: REsp 1092206. - Legislação estrangeira citada: art. 5º, n. 1, art. 6º, n. 1 e art. 7º da Sexta Directiva 77/388/CEE, Directiva 2002/38/CE6 e Directiva 2006/112/CE, do Conselho das Comunidades Europeias, de 21 de dezembro de 1989; Código Tributário Alemão de 1919. - Veja ADI 1945 do STF. Número de páginas: 191. Análise: 19/10/2022, JSF.

Doutrina

ÁVILA, H. Competências tributárias: um ensaio sobre a sua compatibilidade com as noções de tipo e conceito. São Paulo: Malheiros, 2018. BARRETO, Aires. ISS na Constituição. In: GOMES, Marcus Lívio; VELLOSO, Andrei Pitten (org.). Sistema Constitucional Tributário: dos fundamentos teóricos aos hard cases tributários: estudos em homenagem ao ministro Luiz Fux. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014. p. 387. BERGAMINI, Adolpho. ICMS: análise de legislação, manifestações de administrações tributárias, jurisprudência administrativa e judicial e abordagem de temas de gestão tributária. São Paulo: Thomson Reuters Brasil. 2019. p. 284-285. BEVILACQUA, Lucas ALMEIDA, Carlos Otávio Ferreira de Almeida. ICMS sobre software: evolução do conceito constitucional de mercadorias em face da inovação tecnológica. In: FARIA, Renato Vilela; SILVEIRA, Ricardo Maitto; MONTEIRO, Alexandre Luiz Moraes do Rêgo. Tributação da Economia Digital: desafios no Brasil, experiência internacional e novas perspectivas. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. p. 340-357 e 351. CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 16. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 310. COELHO, Sacha Calmon Navarro. Manual de Direito Tributário. 2. ed. p. 324. GALLINGO, Sérgio Paulo Gomes. Sobre licenciamento de software, incide ISS. Disponível em: https:// www.conjur.com.br/dl/artigo-integra-licenciamentosoftware.pdf. Acesso em: 3 nov. 2020. HARADA, Kiyoshi. ISS. Doutrina e Prática. São Paulo: Atlas, 2014. p. 58. HORTA, Raul Machado. Pluralidade do federalismo. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Direito contemporâneo. Estudos em homenagem a Oscar Dias Corrêa. p. 257. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 308. MIGUEL, Luciano Garcia. Tributação do software e o conflito de incidência do ISS e do ICMS. In: Contraponto jurídico: posicionamento divergentes sobre grandes temas do Direito. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018. p. 1262. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários à constituição de 1967 com a emenda n. 1, de 1969. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973. Tomo 2, p. 506-507. OLIVEIRA, Fernando Albino de. ICMS e ISS: solução para os supostos 15 conflitos. p. 7 apud CARRAZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 13. ed. Malheiros. p. 582. PAULSEN, Leandro. Constituição e Código Tributário Comentados à luz da doutrina e da jurisprudência. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 421-422. SILVA, De Placido e. Vocabulário jurídico. 30. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 284 e 850. XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil. Rio de Janeiro: Forense. p. 226.