Jurisprudência STF 5576 de 10 de Setembro de 2021
Publicado por Supremo Tribunal Federal
Título
ADI 5576
Classe processual
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator
ROBERTO BARROSO
Data de julgamento
03/08/2021
Data de publicação
10/09/2021
Orgão julgador
Tribunal Pleno
Publicação
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-179 DIVULG 09-09-2021 PUBLIC 10-09-2021
Partes
REQTE.(S) : CONFEDERACAO NACIONAL DE SERVICOS - CNS ADV.(A/S) : RICARDO OLIVEIRA GODOI E OUTRO(A/S) INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS INTDO.(A/S) : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO E COMUNICAÇÃO - BRASSCOM ADV.(A/S) : SERGIO PAULO GOMES GALLINDO ADV.(A/S) : JOÃO GERALDO PIQUET CARNEIRO ADV.(A/S) : GUILHERME HENRIQUE MAGALDI NETTO AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS SECRETARIAS DE FINANÇAS DAS CAPITAIS BRASILEIRAS - ABRASF ADV.(A/S) : RICARDO ALMEIDA RIBEIRO DA SILVA AM. CURIAE. : EMPRESA BRASILEIRA DE EMPRESAS DE SOFTWARE - ABES ADV.(A/S) : SAUL TOURINHO LEAL ADV.(A/S) : MARCELO MONTALVAO MACHADO AM. CURIAE. : CONFEDERACAO NACIONAL DE MUNICIPIOS ADV.(A/S) : PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA
Ementa
Ementa: Direito constitucional e tributário. Ação direta de inconstitucionalidade. Incidência de ISS ou ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programa de computador. 1. Ação direta em que se discute a validade da incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador. 2. A Primeira Turma deste Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 176.626, de relatoria do Min. Sepúlveda Pertence (j. em 10.11.1998), declarou a impossibilidade de incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador. Isso porque essa operação tem como objeto o direito de uso de bem incorpóreo insuscetível de ser incluído no conceito de mercadoria. Na mesma ocasião, porém, a Turma reconheceu a constitucionalidade da incidência do ICMS sobre a circulação de cópias ou exemplares de programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo, os chamados softwares “de prateleira” (off the shelf). 3. Posteriormente, analisando de forma específica a legislação do Estado de São Paulo, a Primeira Turma reafirmou essa tese e concluiu que a comercialização e revenda de exemplares do corpus mechanicum da obra intelectual produzida em massa não caracterizam o licenciamento ou cessão do direito de uso da obra. Trata-se de genuínas operações de circulação de mercadorias sujeitas ao ICMS (RE 199.464, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. em 02.03.1999). Este entendimento também foi seguido pela Segunda Turma no RE 285.870-AgR, Rel. Min. Eros Grau, j. em 17.06.2008. 4. A jurisprudência desta Corte, no entanto, recentemente foi modificada, afastando a distinção em função do caráter customizado ou não do programa de computador. 5. O Plenário deste Supremo Tribunal Federal, ao apreciar as ADIs 1.945 e 5.659 (j. em 24.02.2021), entendeu que as operações relativas ao licenciamento ou cessão do direito de uso de software, seja ele padronizado ou elaborado por encomenda, devem sofrer a incidência do ISS, e não do ICMS. Tais operações são mistas ou complexas, já que envolvem um dar e um fazer humano na concepção, desenvolvimento e manutenção dos programas, além “[d]o help desk, disponibilização de manuais, atualizações tecnológicas e outras funcionalidades previstas no contrato”. Nesse contexto, o legislador complementar buscou dirimir o conflito de competência tributária (art. 146, I, da CF), no subitem 1.05 da lista de serviços tributáveis pelo ISS anexa à Lei Complementar nº 116/2003, prevendo o “licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação”. Com isso, nos termos do entendimento atual desta Corte, essas operações não são passíveis de tributação pelo ICMS, independentemente do meio de disponibilização do programa. 6. Pedido conhecido em parte e, nessa parte, julgado procedente, para dar interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei Complementar nº 87/1996 e ao art. 1º da Lei do Estado de São Paulo nº 6.374/1989, de modo a impedir a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador. 7. Modulação dos efeitos desta decisão, para atribuir eficácia ex nunc, a contar de 03.03.2021, data em que publicada a ata de julgamento das ADIs 1.945 e 5.659, ressalvadas as seguintes situações: a) as ações judiciais já ajuizadas e ainda em curso em 02.03.2021; b) as hipóteses de bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021, nas quais será devida a restituição do ICMS recolhido, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até aquela data; c) as hipóteses relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021 em que não houve o recolhimento do ISS ou do ICMS, nas quais será devido o pagamento do imposto municipal, respeitados os prazos decadencial e prescricional. 8. Fixação da seguinte tese de julgamento: “É inconstitucional a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador.”.
Decisão
O Tribunal, por maioria, conheceu parcialmente da ação direta de inconstitucionalidade e, nessa parte, julgou o pedido procedente, para dar interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei Complementar nº 87/1996 e ao art. 1º da Lei do Estado de São Paulo nº 6.374/1989, de modo a impedir a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador, e, de maneira análoga ao decidido nas ADIs 1.945 e 5.659, modulou os efeitos desta decisão, para atribuir eficácia ex nunc, a contar de 03.03.2021, data em que publicada a ata de julgamento das aludidas ações diretas de inconstitucionalidade, consagrando a modificação do entendimento desta Corte sobre o tema, ficando ressalvadas da modulação, porém, as seguintes situações: a) as ações judiciais já ajuizadas e ainda em curso em 02.03.2021; b) as hipóteses de bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021, nas quais será devida a restituição do ICMS recolhido, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até aquela data; e c) as hipóteses relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021 em que não houve o recolhimento do ISS ou do ICMS, nas quais será devido o pagamento do imposto municipal, respeitados os prazos decadencial e prescricional. Por fim, foi fixada a seguinte tese de julgamento: "É inconstitucional a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador". Tudo nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio, que divergia no tocante à modulação dos efeitos. O Ministro Gilmar Mendes acompanhou o Relator com ressalvas. Falaram: pelo amicus curiae Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação - BRASSCOM, o Dr. Sergio Paulo Gallindo: e, pelo amicus curiae Empresa Brasileira de Empresas de Software - ABES, o Dr. Saul Tourinho Leal. Plenário, Sessão Virtual de 25.6.2021 a 2.8.2021.
Indexação
- LEGITIMIDADE ATIVA, ENTIDADE DE CLASSE, CONFEDERAÇÃO SINDICAL, AÇÃO DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE, EXIGÊNCIA, PERTINÊNCIA TEMÁTICA. ENTIDADE DE CLASSE, REPRESENTATIVIDADE, ÂMBITO NACIONAL. JURISPRUDÊNCIA, STF, DELIMITAÇÃO, PEDIDO, ÂMBITO, AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, DESCABIMENTO, IMPUGNAÇÃO GENÉRICA. ENTENDIMENTO, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ), INCIDÊNCIA, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN), SOFTWARE PERSONALIZADO, CONFIGURAÇÃO, PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. - RESSALVA DE ENTENDIMENTO, MIN. GILMAR MENDES: JULGAMENTO, PLENÁRIO, INCIDÊNCIA, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN), CESSÃO, DIREITO, USO, PROGRAMA DE COMPUTADOR. ENTENDIMENTO, UTILIZAÇÃO, CRITÉRIO, SOFTWARE PERSONALIZADO, PADRONIZAÇÃO, PROGRAMA DE COMPUTADOR, FORMA, DEFINIÇÃO, INCIDÊNCIA, IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN), ICMS. - VOTO VENCIDO, MIN. MARCO AURÉLIO: INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO, ATO NORMATIVO, DESCABIMENTO, ATRIBUIÇÃO, EFICÁCIA PROSPECTIVA. INADEQUAÇÃO, SOLUÇÃO, CONFLITO DE INTERESSE, CARÁTER SUBJETIVO, ÂMBITO, PROCESSO OBJETIVO. MODULAÇÃO DE EFEITOS. - TERMO(S) DE RESGATE: SOFTWARE AS A SERVICE, NUVEM, DOWNLOADS. AVANÇO TECNOLÓGICO.
Legislação
LEG-FED CF ANO-1988 ART-00146 INC-00001 ART-00155 INC-00002 CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL LEG-FED LCP-000087 ANO-1996 ART-00002 LEI COMPLEMENTAR LEG-FED LCP-000116 ANO-2003 LEI COMPLEMENTAR LEG-FED DEL-005452 ANO-1943 ART-00535 "CAPUT" CLT-1943 CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO LEG-FED SUMSTF-000356 SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF LEG-EST LEI-006374 ANO-1989 ART-00001 LEI ORDINÁRIA, SP LEG-EST LEI-008198 ANO-1992 ART-00003 INC-00002 LEI ORDINÁRIA, SP LEG-EST DEC-061522 ANO-2015 DECRETO, SP LEG-EST DEC-061791 ANO-2016 DECRETO, SP
Tese
É inconstitucional a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador.
Observação
- Acórdão(s) citado(s): (INCIDÊNCIA, ICMS, CESSÃO, DIREITO, USO, PROGRAMA DE COMPUTADOR) RE 176626 (2ªT), RE 199464 (2ªT), RE 285870 AgR (2ªT). (LEGITIMIDADE ATIVA, CONTROLE CONCENTRADO, EXIGÊNCIA, PERTINÊNCIA TEMÁTICA) ADI 5837 AgR (TP), ADI 5919 AgR (TP), ADI 4190 MC-REF (TP). (ENTIDADE DE CLASSE, REQUISITO, REPRESENTATIVIDADE, ÂMBITO NACIONAL) ADI 386 (TP), ADI 912 (TP), ADI 3617 AgR (TP). (PEDIDO, AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, FUNDAMENTO, CARÁTER GENÉRICO) ADI 5118 AgR (TP). (ADI, OFENSA INDIRETA, CONSTITUIÇÃO FEDERAL) ADI 1670 (TP), ADI 2243 (TP), ADI 4218 AgR (TP), ADI 5904 AgR (TP). (CONFEDERAÇÃO SINDICAL, REPRESENTATIVIDADE) ADI 4852 AgR (TP). (INCIDÊNCIA, ISS, SOFTWARE PADRONIZADO, ELABORAÇÃO, ENCOMENDA) ADI 1945 (TP), ADI 5659 (TP). - Decisões monocráticas citadas: (LEGITIMIDADE ATIVA, CONTROLE CONCENTRADO, EXIGÊNCIA, PERTINÊNCIA TEMÁTICA) ADI 5023, ADI 5589. - Acórdão(s) citado(s) - outros tribunais: (INCIDÊNCIA, ICMS, CESSÃO, DIREITO, USO, PROGRAMA DE COMPUTADOR) STJ: REsp 1070404, 814075. Número de páginas: 36. Análise: 24/05/2022, JSF.