Jurisprudência STF 5469 de 25 de Maio de 2021
Publicado por Supremo Tribunal Federal
Título
ADI 5469
Classe processual
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator
DIAS TOFFOLI
Data de julgamento
24/02/2021
Data de publicação
25/05/2021
Orgão julgador
Tribunal Pleno
Publicação
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021
Partes
REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE COMÉRCIO ELETRÔNICO - ABCOMM ADV.(A/S) : ANDRÉ SUSSUMU IIZUKA ADV.(A/S) : VIVIANA ELIZABETH CENCI ADV.(A/S) : EDUARDO DE CARVALHO BORGES INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA - CONFAZ ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS AM. CURIAE. : FEDERAÇÃO DAS INDÚSTRIAS DO ESTADO DE SÃO PAULO - FIESP ADV.(A/S) : ALEXANDRE RAMOS AM. CURIAE. : COLÉGIO NACIONAL DE PROCURADORES-GERAIS DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL - CNPGEDF ADV.(A/S) : ULISSES SCHWARZ VIANA E OUTRO(A/S) AM. CURIAE. : FEDERACAO DO COMERCIO DE BENS, SERVICOS E TURISMO DO ESTADO DE SAO PAULO ADV.(A/S) : LUIS ANTONIO FLORA ADV.(A/S) : ROMEU BUENO DE CAMARGO ADV.(A/S) : ALEXANDRE BARCELOS LEITAO FISCHER DIAS AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO COMERCIAL DE SÃO PAULO - ACSP ADV.(A/S) : ROBERTO MATEUS ORDINE E OUTRO(A/S) AM. CURIAE. : FEDERACAO DO COMERCIO DE BENS, SERVICOS E TURISMO DO PARANA ADV.(A/S) : FERNANDO TAKESHI ISHIKAWA E OUTRO(A/S)
Ementa
EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.
Decisão
Após o voto do Ministro Dias Toffoli (Relator), que julgava procedente o pedido formulado na ação direta, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, e propunha a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, nos termos do art. 27 da Lei nº 9.868/99, para estabelecer que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a concessão da medida cautelar, ad referendum do Plenário, nos autos da ADI nº 5.464/DF, e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício seguinte a este julgamento (2021); e do voto do Ministro Marco Aurélio, que acompanhava o Relator no tocante à procedência da ação, mas não modulava os efeitos da decisão, pediu vista dos autos o Ministro Nunes Marques. Falaram: pela requerente, o Dr. Eduardo de Carvalho Borges; pelo amicus curiae Colégio Nacional de Procuradores-Gerais dos Estados e do Distrito Federal - CNPGEDF, o Dr. Jorge Octávio Lavocat Galvão, Procurador do Distrito Federal; pelo amicus curiae Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Paraná - FECOMÉRCIO-PR, o Dr. Tércio Sampaio Ferraz Júnior; e, pelo amicus curiae Federação das Indústrias do Estado de São Paulo - FIESP, o Dr. Roque Antônio Carrazza. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 11.11.2020 (Sessão realizada inteiramente por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
Indexação
- FUNDAMENTAÇÃO COMPLEMENTAR, MIN. CÁRMEN LÚCIA: LEI COMPLEMENTAR, CONFLITO DE COMPETÊNCIA, MATÉRIA TRIBUTÁRIA. - VOTO VENCIDO, MIN. MARCO AURÉLIO: MODULAÇÃO DE EFEITOS, ATO NORMATIVO, CONFLITO, CONSTITUIÇÃO FEDERAL. - VOTO VENCIDO, MIN. NUNES MARQUES: DENSIDADE NORMATIVA, NORMA CONSTITUCIONAL, COBRANÇA, ALÍQUOTA DIFERENCIADA, DESNECESSIDADE, EDIÇÃO, LEI COMPLEMENTAR. CONVÊNIO, EDIÇÃO, NORMA, PROCEDIMENTO. - VOTO VENCIDO, MIN. ALEXANDRE DE MORAES: EMENDA CONSTITUCIONAL, AMPLIAÇÃO, INCIDÊNCIA, ALÍQUOTA DIFERENCIADA, ICMS, INEXISTÊNCIA, CRIAÇÃO, TRIBUTO. DISPENSABILIDADE, LEI COMPLEMENTAR, NOVA SISTEMÁTICA, DISTRIBUIÇÃO, ADEQUAÇÃO, ICMS, OPERAÇÃO INTERESTADUAL. EMENDA CONSTITUCIONAL, NORMA DE EFICÁCIA PLENA, APLICAÇÃO IMEDIATA. - VOTO VENCIDO, MIN. GILMAR MENDES: CONVÊNIO, AUSÊNCIA, DEFINIÇÃO, CONTRIBUINTE, ALÍQUOTA, FATO GERADOR. CONVÊNIO, PREVISÃO, NORMA, PROCEDIMENTO. - VOTO VENCIDO, MIN. LUIZ FUX: DIFERENÇA, CONVÊNIO, PROTOCOLO. CONVÊNIO, CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA (CONFAZ), LEGITIMIDADE, CAPACIDADE TRIBUTÁRIA ATIVA, ESTADO DE DESTINO, PREVISÃO, EMENDA CONSTITUCIONAL. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL, ATRIBUIÇÃO, CONVÊNIO, FUNÇÃO, REGULAÇÃO, EXTRATERRITORIALIDADE, TRIBUTAÇÃO. COMÉRCIO, MEIO ELETRÔNICO, FEDERALISMO FISCAL, REPARTIÇÃO DAS RECEITAS TRIBUTÁRIAS, PRINCÍPIO DA ISONOMIA. - TERMO(S) DE RESGATE: INCONSTITUCIONALIDADE ÚTIL.
Legislação
LEG-FED CF ANO-1891 CF-1891 CONSTITUIÇÃO FEDERAL LEG-FED CF ANO-1934 CF-1934 CONSTITUIÇÃO FEDERAL LEG-FED CF ANO-1967 CF-1967 CONSTITUIÇÃO FEDERAL LEG-FED CF ANO-1988 ART-00005 "CAPUT" INC-00002 INC-00020 ART-00024 PAR-00003 ART-00037 ART-00059 ART-00061 ART-00069 ART-00102 INC-00003 LET-A ART-00103 INC-00009 ART-00145 INC-00001 INC-00003 LET-A PAR-00001 ART-00146 "CAPUT" INC-00001 INC-00002 INC-00003 LET-A LET-B LET-D PAR-ÚNICO INC-00001 INC-00002 INC-00003 INC-00004 ART-0146A ART-00150 INC-00001 INC-00002 INC-00003 LET-A LET-B LET-C INC-00004 ART-00152 ART-00154 ART-00155 INC-00001 INC-00002 INC-00003 PAR-00001 PAR-00002 INC-00001 INC-00002 LET-A LET-B INC-00003 INC-00004 INC-00005 LET-A LET-B INC-00006 INC-00007 LET-A LET-B INC-00008 LET-A LET-B INC-00009 LET-A LET-B INC-00010 LET-A LET-B LET-C LET-D INC-00011 INC-00012 LET-A LET-B LET-C LET-D LET-E LET-F LET-G LET-H LET-I PAR-00003 PAR-00004 INC-00001 INC-00002 INC-00003 INC-00004 LET-A LET-B LET-C PAR-00005 PAR-00006 INC-00001 INC-00002 ART-00167 INC-00004 ART-00170 INC-00009 ART-00179 CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL LEG-FED EMC-000003 ANO-1993 EMENDA CONSTITUCIONAL LEG-FED EMC-000042 ANO-2003 EMENDA CONSTITUCIONAL LEG-FED EMC-000087 ANO-2015 EMENDA CONSTITUCIONAL LEG-FED ADCT ANO-1988 ART-00034 PAR-00008 ART-00099 INC-00001 INC-00002 INC-00003 INC-00004 INC-00005 ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS LEG-FED LCP-000024 ANO-1975 ART-00010 LEI COMPLEMENTAR LEG-FED LCP-000087 ANO-1996 ART-00002 INC-00001 INC-00002 INC-00003 INC-00004 INC-00005 ART-00011 INC-00002 LET-C PAR-00007 ART-00012 INC-00001 INC-00012 INC-00013 ART-00013 INC-00009 PAR-00001 PAR-00003 ART-00019 ART-00020 LEI COMPLEMENTAR LEG-FED LCP-000123 ANO-2006 ART-00001 INC-00001 ART-00013 PAR-00001 INC-00013 LET-G LET-H LEI COMPLEMENTAR LEG-FED LEI-005172 ANO-1966 ART-00007 "CAPUT" PAR-00001 PAR-00002 PAR-00003 ART-00100 INC-00004 ART-00102 ART-00199 CTN-1966 CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL LEG-FED LEI-009868 ANO-1999 ART-00010 ART-00027 LEI ORDINÁRIA LEG-FED LEI-013086 ANO-2015 LEI ORDINÁRIA LEG-FED DEC-021076 ANO-1932 DECRETO - CÓDIGO ELEITORAL LEG-FED PEC-000103 ANO-2011 PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUCIONAL LEG-FED PEC-000197 ANO-2012 PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUCIONAL LEG-FED PEC-000007 ANO-2015 PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUCIONAL LEG-FED PJLCP-000218 ANO-2016 ART-00001 ART-00002 INC-00001 INC-00002 ART-00003 ART-00004 ART-00005 INC-00001 INC-00002 INC-00003 ART-00006 ART-00007 ART-00008 ART-00009 ART-00010 PROJETO DE LEI COMPLEMENTAR DA CÂMARA DOS DEPUTADOS - CD LEG-FED PJLCP-000325 ANO-2016 PROJETO DE LEI COMPLEMENTAR DA CÂMARA DOS DEPUTADOS - CD LEG-FED CNV-000066 ANO-1989 CONVÊNIO ICMS DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA - CONFAZ LEG-FED CNV-000133 ANO-1997 ART-00001 ART-00003 INC-00001 INC-00002 ART-00038 INC-00001 INC-00002 INC-00003 CONVÊNIO - APROVA O REGIMENTO DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA - CONFAZ. LEG-FED CNV-000093 ANO-2015 CLÁUSULA-00001 CLÁUSULA-00002 INC-00001 LET-A LET-B LET-C INC-00002 LET-A LET-B LET-C PAR-00001 PAR-0001A PAR-00002 PAR-00003 PAR-00004 PAR-00005 INC-00001 INC-00002 CLÁUSULA-00003 CLÁUSULA-00006 CLÁUSULA-00009 CONVÊNIO ICMS DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA - CONFAZ LEG-FED CNV-000152 ANO-2015 CONVÊNIO ICMS DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA - CONFAZ LEG-FED CNV-000193 ANO-2015 CLÁUSULA-00009 CONVÊNIO ICMS DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA - CONFAZ LEG-FED PLT-000021 ANO-2011 PROTOCOLO ICMS DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA - CONFAZ LEG-FED SUMSTF-000569 SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF LEG-EST EMC-000033 ANO-2001 EMENDA CONSTITUCIONAL LEG-EST LCP-000114 ANO-2002 LEI COMPLEMENTAR LEG-EST LEI-007098 ANO-1998 ART-0018C PAR-ÚNICO LEI ORDINÁRIA, MT LEG-EST LEI-011001 ANO-2001 LEI ORDINÁRIA, SP LEG-EST LEI-009226 ANO-2009 ART-00013 LEI ORDINÁRIA, MT LEG-DIS LEI-005546 ANO-2015 LEI ORDINÁRIA, DF
Observação
- Acórdão(s) citado(s): (LEGITIMIDADE ATIVA, CONTROLE ABSTRATO, ENTIDADE DE CLASSE) ADI 108 QO (TP). (PRINCÍPIO DA REPARTIÇÃO DAS COMPETÊNCIAS, ICMS) ADI 4628 (TP). (ICMS, IMPORTAÇÃO, BEM, MERCADORIA, PESSOA FÍSICA, PESSOA JURÍDICA) RE 439796 (TP), RE 474267 (TP), RE 430372 AgR (2ªT), RE 636790 AgR (1ªT), RE 1221330 (TP), RE 1221378 AgR (1ªT), RE 1214470 AgR (1ªT). (ALÍQUOTA DIFERENCIADA, ICMS, LEI COMPLEMENTAR) RE 1287019 (TP). (CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, CONVÊNIO, CONFAZ) ADI 3103 (TP), ADI 4171 (TP). (COMPETÊNCIA CONCORRENTE, MATÉRIA TRIBUTÁRIA, LEI FEDERAL, LEI ESTADUAL) ADI 4845 (TP). - Decisão monocrática citada: (ALÍQUOTA DIFERENCIADA, ICMS, LEI COMPLEMENTAR) RE 580903. - Decisão estrangeira citada: Caso South Dakota vs. Wayfair Inc., de 2018; Caso Quill Corp vs. North Dakota, de 1992, da Suprema Corte Americana. - Veja art. 6º do Estatuto da Associação Brasileira de Comércio Eletrônico - ABCOMM. - Veja ADI 5439, ADI 5464 e RE 1287019 do STF. Número de páginas: 177. Análise: 07/12/2022, KBP.
Doutrina
AFONSO, José Roberto. Reforma tributária: começando pelo fim. Revista Conjuntura Econômica, v. 73, n. 12, p. 19–23, 2019. ALVES, Raquel de Andrade Vieira. Federalismo Fiscal Brasileiro e as Contribuições. Lumen Juris. CARRO, Rodrigo. Comércio eletrônico ‘rouba’ receita do varejo tradicional. Valor Econômico, 6 out. 2020. Disponível em: https://valor.globo.com/empresas/noticia/2020/10/06/comercio-eletronico-roubareceita-do-varejo-tradicional.ghtml. CAVALCANTI, Eduardo Muniz Machado. A Emenda Constitucional 87/2015 e o Impacto no Recolhimento do Difal: Diferencial de Alíquotas do ICMS. Revista de Direito Tributário Contemporâneo, v. 14, 2018, p. 39-50 Set./Out. 2018. FONSECA, Ricardo Coelho da; BORGES, Djalma Freire. Tributação interestadual do ICMS e adoção do princípio do destino. Revista de Administração Pública, Rio de Janeiro, v. 39, n. 1, p. 17 a 42, jan. 2005. ISSN 1982-3134. Disponível em: http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/ rap/article/ view/6559/5143>. Acesso em: 05 out. 2020. HARADA, Kiyoshi. ICMS: Doutrina e prática. Atlas. p. 53-54 e 69-70. E-book Kindle. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. p. 155. OLIVEIRA, Ribamar. Comércio eletrônico teve boom em 2020. Valor Econômico, 28 jan. 2021. Disponível em: https://valor. globo.com/brasil/noticia/2021/01/28/comercio-eletronico-teve-boom-em-2020.ghtml. PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014. p. 149 e 150. SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito Tributário. Saraiva. p. 449-450. SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Manual de Direito Tributário. p. 149.