Jurisprudência STF 49 de 15 de Agosto de 2023
Publicado por Supremo Tribunal Federal
Título
ADC 49 ED
Classe processual
EMB.DECL. NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE
Relator
EDSON FACHIN
Data de julgamento
19/04/2023
Data de publicação
15/08/2023
Orgão julgador
Tribunal Pleno
Publicação
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-08-2023 PUBLIC 15-08-2023
Partes
EMBTE.(S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE EMBDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO EMBDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO AM. CURIAE. : FEDERAÇÃO DAS INDÚSTRIAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS - FIEMG ADV.(A/S) : TIAGO GOMES DE CARVALHO PINTO AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DO ATACADO FARMACÊUTICO-ABAFARMA ADV.(A/S) : LAURINDO LEITE JUNIOR ADV.(A/S) : LEANDRO MARTINHO LEITE AM. CURIAE. : SINDICATO NACIONAL DAS EMPRESAS DISTRIBUIDORAS DE COMBUSTÍVEIS E DE LUBRIFICANTES-SINDICOM ADV.(A/S) : ARIANE COSTA GUIMARAES ADV.(A/S) : RICARDO DE OLIVEIRA COSENTINO ADV.(A/S) : BRUNA RODRIGUES OLIVEIRA DA SILVA AM. CURIAE. : INSTITUTO NACIONAL DO COMÉRCIO E SERVIÇOS - UNECS ADV.(A/S) : ALESSANDRO DESSIMONI VICENTE ADV.(A/S) : ANDRE ALMEIDA BLANCO ADV.(A/S) : AILSON SANTANA FREIRE FILHO AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE LATICÍNIOS - VIVA LÁCTEOS ADV.(A/S) : RODOLFO DE LIMA GROPEN AM. CURIAE. : FEDERAÇÃO DAS INDÚSTRIAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - FIRJAN ADV.(A/S) : RODRIGO BARRETO DE FARIA PINHO AM. CURIAE. : DISTRITO FEDERAL E OS ESTADOS DA FEDERAÇÃO SIGNATÁRIOS DO COLÉGIO NACIONAL DE PROCURADORES-GERAIS DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL - CONPEG PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO PARÁ PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO ACRE PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE ALAGOAS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO AMAZONAS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO AMAPÁ PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO CEARÁ PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO DISTRITO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE GOIÁS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO MARANHÃO PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE MATO GROSSO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO PIAUÍ PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE PERNAMBUCO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO PARANÁ PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE RONDÔNIA PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE RORAIMA PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SERGIPE PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO TOCANTINS AM. CURIAE. : COMITÊ DE FOMENTO INDUSTRIAL DE CAMAÇARI-COFIC ADV.(A/S) : LUIZ ANTONIO BETTIOL AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DA INDÚSTRIA DE ALIMENTOS-ABIA ADV.(A/S) : VINICIUS JUCA ALVES
Ementa
Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.
Decisão
Decisão: Após o voto do Ministro Edson Fachin (Relator), que conhecia dos embargos de declaração julgando-os procedentes tão apenas para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do próximo exercício financeiro, no que foi acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia e Alexandre de Moraes, pediu vista dos autos o Ministro Roberto Barroso. Plenário, Sessão Virtual de 3.9.2021 a 14.9.2021. Decisão: Após o voto-vista do Ministro Roberto Barroso, que dava provimento aos embargos de declaração para (a) modular os efeitos do acórdão de mérito proferido nesta ação para que tenha eficácia a partir do início do exercício financeiro de 2022, estando ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da respectiva ata de julgamento. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos; e (b) esclarecer pontualmente o acordão de mérito para afirmar a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular, pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli. Plenário, Sessão Virtual de 8.10.2021 a 18.10.2021. Decisão: Após o voto-vista do Ministro Dias Toffoli, que divergia do Ministro Edson Fachin (Relator) para acolher os embargos de declaração e propor, a título de modulação de efeitos, que a decisão de mérito tenha eficácia após o prazo de 18 (dezoito) meses, contados da data de publicação da ata de julgamento dos presentes embargos de declaração, ficando ressalvadas as ações judiciais propostas até a data de publicação da ata de julgamento do mérito caso os sujeitos passivos partes dessas ações optem ou já tenham optado por não destacar e recolher o ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, tal como a sistemática anterior permitia, e fazia esclarecimento pontual do acórdão de mérito para afirmar a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo de seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular, no que foi acompanhado pelo Ministro Alexandre de Moraes, em voto ora reajustado, e pelo Ministro Luiz Fux (Presidente); e do voto do Ministro Ricardo Lewandowski, que acompanhava o Relator, pediu vista dos autos o Ministro Nunes Marques. Plenário, Sessão Virtual de 29.4.2022 a 6.5.2022. Decisão: Após o voto-vista do Ministro Nunes Marques, que acompanhava o voto do Ministro Dias Toffoli, pediu vista dos autos o Ministro Alexandre de Moraes. Diante do reajuste de voto do Ministro Edson Fachin (Relator), no sentido de julgar “procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do próximo exercício financeiro (2023), ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. Embargos conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular”, o Ministro Roberto Barroso passou a acompanhar o voto do Relator. A Ministra Cármen Lúcia, que já havia votado acompanhando o Relator na sessão virtual de 3 a 14.9.2021, continua a acompanhá-lo. Plenário, Sessão Virtual de 10.2.2023 a 17.2.2023. Decisão: Após o voto-vista do Ministro Alexandre de Moraes e do voto do Ministro André Mendonça, acompanhando o voto aditado do Ministro Dias Toffoli, que ajustava seu voto para esclarecer que ficam ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data da publicação da ata do julgamento do mérito e mantinha, no mais, o voto anteriormente proferido; e dos votos dos Ministros Gilmar Mendes e Rosa Weber (Presidente), que acompanhavam o voto do Ministro Edson Fachin (Relator), julgando "procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. Embargos conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular", o julgamento foi suspenso para proclamação do resultado em sessão presencial. Plenário, Sessão Virtual de 31.3.2023 a 12.4.2023. Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça. Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior. Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário, 19.4.2023.
Indexação
- TRANSFERÊNCIA, MERCADORIA, OPERAÇÃO INTERESTADUAL, EQUIVALÊNCIA, MOVIMENTAÇÃO. MODULAÇÃO DE EFEITOS, SEGURANÇA JURÍDICA, TRIBUTAÇÃO, EQUILÍBRIO, FEDERALISMO FISCAL. - FUNDAMENTAÇÃO COMPLEMENTAR, MIN. LUÍS ROBERTO BARROSO: DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, MANUTENÇÃO, ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL, NECESSIDADE, MODULAÇÃO DE EFEITOS. HIPÓTESE, ESGOTAMENTO, PRAZO, REGULAMENTAÇÃO, TRANSFERÊNCIA, CRÉDITO, ICMS, ESTABELECIMENTO COMERCIAL, IDENTIDADE, CONTRIBUINTE, ADOÇÃO, FORMA, MOMENTO ANTERIOR, RECONHECIMENTO, DIREITO. - FUNDAMENTAÇÃO COMPLEMENTAR, MIN. DIAS TOFFOLI: EXISTÊNCIA, PROJETO DE LEI COMPLEMENTAR, SENADO FEDERAL, TRANSFERÊNCIA, CRÉDITO, ICMS, ESTABELECIMENTO COMERCIAL, IDENTIDADE, CONTRIBUINTE. - VOTO VENCIDO, MIN. DIAS TOFFOLI: MODULAÇÃO DE EFEITOS, DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, SEGURANÇA JURÍDICA, INTERESSE SOCIAL; COMPLEXIDADE, MATÉRIA, RAZOABILIDADE, MAIOR EXTENSÃO, PRAZO, EDIÇÃO, LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. HIPÓTESE, ESGOTAMENTO, PRAZO, REGULAMENTAÇÃO, TRANSFERÊNCIA, CRÉDITO, ICMS, ESTABELECIMENTO COMERCIAL, IDENTIDADE, CONTRIBUINTE, AUSÊNCIA, DEFINIÇÃO, EFEITO JURÍDICO. - VOTO VENCIDO, MIN. NUNES MARQUES: MODULAÇÃO DE EFEITOS, DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, SEGURANÇA JURÍDICA, INTERESSE SOCIAL; COMPLEXIDADE, MATÉRIA, RAZOABILIDADE, MAIOR EXTENSÃO, PRAZO, REGULAMENTAÇÃO. HIPÓTESE, ESGOTAMENTO, PRAZO, REGULAMENTAÇÃO, TRANSFERÊNCIA, CRÉDITO, ICMS, ESTABELECIMENTO COMERCIAL, IDENTIDADE, CONTRIBUINTE, AUSÊNCIA, DEFINIÇÃO, EFEITO JURÍDICO.
Legislação
LEG-FED CF ANO-1988 ART-00146 INC-00001 ART-00155 PAR-00002 INC-00001 INC-00002 LET-B INC-00005 INC-00006 INC-00007 INC-00012 LET-C CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL LEG-FED LCP-000087 ANO-1996 ART-00011 PAR-00003 INC-00002 ART-00012 INC-00001 PAR-00004 PAR-00005 ART-00013 PAR-00004 LEI COMPLEMENTAR LEG-FED LCP-000160 ANO-2017 LEI COMPLEMENTAR LEG-FED LEI-009868 ANO-1999 ART-00027 LEI ORDINÁRIA LEG-FED EMD-000001 ANO-2019 EMENDA AO PROJETO DE LEI 332 DO SENADO FEDERAL LEG-FED PJLCP-000148 ANO-2021 ART-00002 PROJETO DE LEI COMPLEMENTAR DA CÂMARA DOS DEPUTADOS - CD LEG-FED PJL-000332 ANO-2018 PROJETO DE LEI DO SENADO FEDERAL - SF LEG-FED CNV-000110 ANO-2007 CONVÊNIO ICMS DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA - CONFAZ LEG-FED SUMSTF-000166 SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF LEG-FED SUMSTJ-000166 SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ
Observação
- Acórdão(s) citado(s): (INCONSTITUCIONALIDADE, LEGISLAÇÃO, ICMS, MODULAÇÃO DE EFEITOS) ADI 1945 (TP), ADI 4171 (TP), ADI 5469 (TP). (EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, REDISCUSSÃO, MATÉRIA) ARE 934932 AgR-ED (1ªT), ARE 808403 AgR-ED (2ªT). (INCIDÊNCIA, ICMS, TRANSFERÊNCIA, MERCADORIA, ESTABELECIMENTO COMERCIAL) ADI 5481 (TP). (APLICAÇÃO, TESE, PRECEDENTE, PENDÊNCIA, JULGAMENTO, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO) RE 579431 (TP), RE 1007733 AgR-ED (2ªT), ARE 1199721 AgR-ED (TP), RE 1303702 ED (1ªT). (DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, EFEITO, EXIGÊNCIA, TRIBUTO) ADI 2040 ED (TP). (CONTROLE JUDICIAL, STF, POLÍTICA PÚBLICA) ADPF 825 (TP). - Acórdão(s) citado(s) - outros tribunais: (INCIDÊNCIA, ICMS, TRANSFERÊNCIA, MERCADORIA, ESTABELECIMENTO COMERCIAL) STJ: REsp 1125133. - Veja RE 1141756 (Tema 1052 de RG), ARE 1255885 (Tema 1099 de RG), RE 579431 (Tema 96 de RG), RE 605552-ED-segundos (Tema 379 de RG) e ADI 4411 do STF. Número de páginas: 90. Análise: 29/01/2024, DAP.
Doutrina
PAULSEN, Leandro. Constituição e código tributário comentados à luz da doutrina e da jurisprudência. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 65.