Informativo do STF 990 de 11/09/2020

Fixação de subsídios e teto remuneratório – 2 - O Plenário retomou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada em face dos artigos 11 e 35, bem como da expressão “a que se refere o art. 47-A desta Lei”, contida nos artigos 13, 14, 15 e 19 da Lei Complementar (LC) 111/2006 do estado do Rio de Janeiro, a qual alterou diversos dispositivos da LC 15/1980, que trata da organização da Procuradoria-Geral do estado ( Informativo 919 ). As normas impugnadas estabelecem, para os integrantes da classe final da carreira da Procuradoria, subsídio fixado em valor não inferior ao limite indicado no inciso XI do art. 37 da Constituição Federal (CF), ou seja, 90 inteiros e 25 centésimos por cento do subsídio pago aos ministros do Supremo Tribunal Federal. Em voto-vista, o ministro Alexandre de Moraes divergiu do ministro Marco Aurélio (relator) e julgou parcialmente procedente o pedido formulado para, ao conferir interpretação conforme a Constituição ao dispositivo impugnado, definir que a retribuição estipendial da classe final da carreira de Procurador do Estado do Rio de Janeiro fixada no art. 47-A da LC 15/1980 corresponde ao valor fixado pela Lei federal 11.143/2005, em vigor no momento em que editada a LC 111/2006. Afirmou que não há vinculação automática e, desde a aplicação da norma impugnada até hoje, toda vez que o teto foi aumentado, houve a necessidade da edição de novas leis para concretizar os aumentos dos procuradores. Pontuou que a interpretação conforme à Constituição garante que a lei não poderá ser utilizada para dar um aumento automático. Os ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Gilmar Mendes acompanharam a divergência. Já os ministros Luiz Fux, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski votaram com o relator pela procedência do pedido. O ministro Luiz Fux acrescentou que a norma em comento afronta o pacto federativo, porque a fixação de remuneração de servidor público estadual por norma jurídica federal contraria o princípio constitucional de iniciativa reservada ao chefe do Poder Executivo. Equiparar à legislação federal retira automaticamente a competência constitucional do Poder Executivo local. Além disso, o emprego da técnica da interpretação conforme não é cabível no caso sub examine, sob pena de, usurpando a função legislativa, reescrever o que está previsto na lei. Interpretação conforme somente é possível quando o texto dá margem a várias interpretações, o que não ocorre na espécie. Em seguida, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do ministro Dias Toffoli.

ICMS: substituição tributária e mercado livre de energia elétrica – 5 - O Plenário retomou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada contra a alínea “b” do inciso I e os §§ 2º e 3º do art. 425 do Decreto 45.490/2000 — Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte do Estado de São Paulo (RICMS) —, com a redação dada pelo Decreto 54.177/2009, ambos do estado de São Paulo (Informativos 634 e 871 ). A norma impugnada atribui às distribuidoras de energia elétrica o dever instrumental de recolhimento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e prestações de serviços (ICMS) incidente sobre o fornecimento de energia elétrica contratada no ambiente de mercado livre. O ministro Alexandre de Moraes, em voto-vista, divergiu do voto da relatora para julgar improcedente o pedido formulado por não vislumbrar as inconstitucionalidades apontadas. Segundo o ministro, o mecanismo criado pelo decreto viabiliza uma maior fiscalização, sem alterar o montante de tributos, com o fim de evitar a sonegação fiscal. O ministro afastou, inicialmente, a tese de invasão da competência privativa da União para legislar sobre exploração de energia elétrica. Para ele, o decreto não adentra essa competência, porque não altera a questão material sobre exploração de energia elétrica. Ele altera, sim, o que os estados-membros podem fixar, ou seja, a forma de responsabilizar o devedor tributário para o recolhimento do ICMS, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. Considerou que o art. 155, II, da Constituição Federal (CF) (1) confere competência aos estados e ao DF para instituição de ICMS. Por sua vez, com fundamento no art. 155, XII, “b”, da CF (2), a Lei Complementar federal (LC) 87/1996, no § 1º do seu art. 6º (3), estabelece ser faculdade da legislação estadual atribuir, a contribuinte do imposto ou depositário a qualquer título, a responsabilidade pelo pagamento do tributo, hipótese essa em que assumirá a condição de substituto tributário para uma ou mais operações ou prestações, sejam elas antecedentes, concomitantes ou subsequentes. Ou seja, há uma delegação ao próprio estado-membro. A LC 87/1996 ainda dispõe, no seu art. 9º, §1º, II (4), que a responsabilidade a que se refere o aludido art. 6º poderá ser atribuída às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica. Dessa forma, o responsável indireto assume a condição de contribuinte ou substituto tributário. No caso, o estado de São Paulo, com base nesses comandos constitucionais e legais, editou a Lei 6.374/1989, cujo art. 8º, VI (5), prevê a empresa distribuidora como substituto tributário nas operações ou prestações com mercadorias e serviços. O § 10, 2, do mesmo dispositivo legal (6) impõe que a sujeição passiva dependerá de disciplina por normas complementares a serem fixadas em regulamento, que é exatamente o decreto ora impugnado. Na visão do ministro Alexandre de Moraes, o regime de substituição tributária estabelecido no referido impugnado está em total conformidade com o princípio da legalidade tributária estrita. Registrou que a atribuição da responsabilidade tributária ao substituto tributário somente é opção juridicamente aceitável quando atendidas as condições previstas no art. 146 da CF. O art. 121, parágrafo único, II, do Código Tributário Nacional (CTN) estabelece que é responsável tributário aquele que, sem ser o contribuinte direto da obrigação tributária, assume a condição de sujeito passivo, mas como decorrência de disposição expressa em lei, como há no presente caso. O art. 128 do CTN, igualmente autoriza à lei atribuir responsabilidade pelo crédito tributário responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, bastando que ela esteja vinculada ao fato gerador da obrigação. No ponto, rejeitou a alegação de ausência de vínculo com o fato gerador. Isso porque, no caso em questão, o vínculo da distribuidora com as demais fases de uma operação física do próprio ciclo econômico relativo à energia elétrica é objetivamente inafastável, seja no mercado de comercialização regulada, seja no mercado de comercialização livre. A distribuidora de energia elétrica integra fisicamente o ciclo e o processo de produção, comercialização e transmissão de energia elétrica, podendo ser tomada como integrante da relação jurídica tributária decorrente. Não é possível, ao conceito de disponibilização ou comercialização de energia elétrica, a ausência do suporte físico da distribuição, das linhas de transmissão, sob pena de ser inviável quantificar o que foi distribuído, transmitido, e, dessa forma, o que pode ser a base de cálculo do tributo. O ministro Alexandre de Moraes afastou, também, a argumentação de que as normas atacadas violariam o princípio da livre concorrência, uma vez que estabeleceriam franca vantagem às distribuidoras substitutas tributárias que tenham comercializadoras integradas por controle ao mesmo grupo econômico. Isso porque, para o momento de apuração dos valores de consumo, que é exatamente a base de cálculo para definição do montante a ser recolhido, concorre uma declaração instrumental, denominada “declaração do valor de aquisição de energia elétrica em ambiente de contratação livre”. Essa declaração instrumental deve ser preenchida e apresentada em sistema informatizado por intermédio do que se registram os valores de aquisição de energia elétrica contratadas, exatamente para se evitar burla na livre concorrência e, também, a sonegação. Dessa forma, com esse procedimento, a informação prestada por cada consumidor fica resguardada pelo fisco e, a partir dela, é possível a apuração do preço médio, e, em seguida, do imposto devido. Portanto, o decreto impugnado não trata de alteração das normas tributárias, mas sim de regulamentação de um modelo de apuração fiscal que observa os critérios de praticabilidade fiscal, da razoabilidade e da eficiência com objetivo de evitar a sonegação fiscal. Portanto, ao invés de ferir a livre concorrência, a regulamentação impugnada a reforça, na medida em que busca reprimir quadro de potencial evasão ou abusividade elisiva. Após os votos dos ministros Edson Fachin e Roberto Barroso, que acompanharam o voto da relatora, o ministro Ricardo Lewandowski pediu vista dos autos. (1) CF: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;” (2) CF: “Art. 155. (...) XII – cabe à lei complementar: (...) b) dispor sobre substituição tributária;” (3) LC 87/1996: “Art. 6º Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário.” (4) LC 87/1996: “Art. 9º. A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados. § 1º. A responsabilidade a que se refere o artigo 6º poderá ser atribuída: (...) II – às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação.” (5) Lei 6.374/1989: “Artigo 8º – São sujeitos passivos por substituição, no que se refere ao imposto devido pelas operações ou prestações com mercadorias e serviços adiante nominados: (...) VI – quanto a energia elétrica: a empresa geradora, a distribuidora ou qualquer outra que comercializar energia elétrica, relativamente ao imposto devido nas operações antecedentes, concomitantes ou subsequentes;” (6) Lei 6.374/1989: “Artigo 8º (...) § 10 – A sujeição passiva por substituição em relação às operações anteriores previstas neste artigo: (...) 2 – em relação a cada situação, mercadoria ou serviço depende de normas complementares a sua execução, fixadas em regulamento.”

CLT, art. 896-A: recurso de revista, ausência de transcendência e repercussão geral - A Primeira Turma, por maioria, deu provimento a agravos regimentais para cassar as decisões reclamadas e afastar a responsabilidade subsidiária da União. As reclamações foram ajuizadas contra decisões do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que negaram seguimento a Agravo de Instrumento em Recurso de Revista (AIRR) por “ausência de transcendência” da controvérsia, motivo pelo qual determinaram a baixa imediata dos autos. A reclamante alegava afronta ao que decidido pelo STF na ADC 16 e no RE 760.931 (Tema 246 da repercussão geral). Em suma, sustentava que o TST não poderia negar a transcendência a processo cuja matéria de fundo tenha sido objeto de ação direta de constitucionalidade, de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de enunciado da Súmula Vinculante. Aduzia que empecer os recursos de revista, por reputar inexistente o mencionado instituto, caracterizaria usurpação de competência do STF. Nas decisões, ora agravadas, a ministra Rosa Weber (relatora) negou seguimento às reclamações, uma vez que o Tribunal de origem assentara a responsabilidade subsidiária do ente público por culpa in vigilando. Sublinhou que afastar tal conclusão exigiria a reabertura do debate fático-probatório, procedimento inviável em sede de reclamação. Prevaleceu o voto do ministro Alexandre de Moraes. O ministro observou que os autos versam sobre a questão da responsabilidade solidária do ente público, matéria cuja repercussão geral foi reconhecida e decidida pelo STF. Assinalou que o TST tem negado a transcendência da questão com base no art. 896-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) (1), e, ao mesmo tempo, tem determinado o imediato trânsito em julgado. Isso impede que a controvérsia chegue ao STF e possa vir à discussão. A seu ver, a análise da transcendência se faz no campo jurídico e o TST não está a analisar questões fáticas do Tribunal Regional do Trabalho. Ao examinar a matéria e barrar a transcendência, aquele Tribunal está a impedir que o STF aprecie a mesma questão jurídica, já analisada anteriormente, sobre a qual foi editada uma tese da necessidade de exame detalhado de haver ou não culpa. Por seu turno, o ministro Roberto Barroso recordou o contexto em que se deram o julgamento da ADC 16 e do RE 760.931. Ponderou existir resistência da Justiça do Trabalho relativamente à interpretação dada pelo STF, pois automaticamente se considera que haja culpa in vigilando. Ademais, ao negar a transcendência e a subida do feito, no fundo, o que se faz é impedir que a posição pacificada do STF prevaleça nos casos. Em arremate, acentuou ser medida de economia processual julgar o mérito pela aplicação da tese firmada no STF. Vencida a ministra Rosa Weber (relatora), que negou provimento aos agravos, haja vista o tribunal de origem ter assentado a responsabilidade subsidiária do ente público por culpa in vigilando. Para a relatora, a afirmação de culpa in vigilando não implica descumprimento do que decidido pelo STF. Ademais, a decisão reclamada se limita a examinar o pressuposto extrínseco de admissibilidade recursal, que é a existência ou não de transcendência. (1) CLT: “Art. 896-A – O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. § 1º São indicadores de transcendência, entre outros: I – econômica, o elevado valor da causa; II – política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal; III – social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado; IV – jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista. § 2º Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado. § 3º Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão. § 4º Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal. § 5º É irrecorrível a decisão monocrática do relator que, em agravo de instrumento em recurso de revista, considerar ausente a transcendência da matéria. § 6º O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas.”

Ação rescisória e suspensão nacional – 2 - A Primeira Turma retomou julgamento de agravos regimentais interpostos de decisão monocrática, na qual julgado procedente pedido formulado em reclamação para cassar decisão proferida em sede de ação rescisória, que teria desrespeitado a suspensão nacional do processamento de todos os processos pendentes sobre a mesma matéria, decretada no RE 960.429 (Tema 992 da repercussão geral). No caso, candidatos aprovados em cadastro de reserva em processo seletivo público da Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobrás) ingressaram em juízo com reclamação trabalhista para ver reconhecido o direito à nomeação em virtude de suposta ilicitude da terceirização da atividade. O juízo da vara do trabalho reconheceu sua incompetência absoluta para julgar o feito. No Tribunal Regional do Trabalho (TRT), foi afastada a incompetência da Justiça laboral e julgado procedente o pedido com a determinação de contratação de todos os aprovados. O respectivo acórdão transitou em julgado e foi objeto de ação rescisória no TRT. Inicialmente, o relator da rescisória concedeu pedido de liminar, ordenando a suspensão dos efeitos do acórdão rescindendo. Depois, exerceu juízo de retratação e revogou a tutela no pronunciamento que ensejou esta reclamação constitucional ( Informativo 948 ). Em voto-vista, a ministra Rosa Weber abriu divergência para dar provimento aos agravos e julgar improcedente a reclamação, no que foi acompanhada pelo ministro Marco Aurélio. A ministra entendeu incabível a reclamação constitucional, ao fundamento de que a suspensão nacional determinada em repercussão geral não alcança a ação rescisória. Lembrou que o Supremo Tribunal Federal (STF), ao apreciar o RE 837.311 sob a sistemática da repercussão geral (Tema 784), reconheceu o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público na hipótese em que a aprovação ocorrer dentro do número de vagas na forma do edital, bem como nos casos de preterição de nomeação por não observância da ordem de classificação e de preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior. Além disso, ponderou que o procedimento administrativo do concurso público, objeto de análise por esta Corte no RE 960.429 (Tema 992), representa fase pré-contratual preliminar, que atinge a sua finalidade com a homologação pela divulgação dos candidatos aprovados e a respectiva classificação no diário oficial, pelo que não se expande à fase seguinte, relativa ao contrato preliminar. Por força do art. 173, § 1º, II, da Constituição Federal (CF) (1), inicia-se, então, a fase pré-contratual relativa ao “contrato preliminar” ou “pré-contrato”, emergindo o vínculo jurídico obrigacional essencialmente trabalhista entre o promitente-empregador e o promitente-empregado, fundada sua causa na troca entre remuneração e prestação dos serviços. A seu ver, precisamente aí se insere a controvérsia atinente ao direito subjetivo de nomeação de candidatos já aprovados, promitente-empregados, fundado na alegação de preterição pela Administração Pública indireta, promitente-empregadora. Nesse caso, esgotada a fase preliminar do concurso público com a seleção dos candidatos classificados, inicia-se o vínculo obrigacional essencialmente trabalhista no contrato preliminar, a atrair a competência da Justiça do Trabalho [CF, art. 114, I (2)]. Reportou-se à jurisprudência do STF segundo a qual a determinação de sobrestamento dos processos pelo relator ao exame de repercussão geral, na forma do art. 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil (CPC) (3), não alcança a ação rescisória. Sopesou que entendimento contrário significaria menoscabo à segurança jurídica da decisão transitada em julgado e burla ao prazo decadencial, notadamente na hipótese em que, à época em que prolatada, amparada a decisão reclamada, no sentido da competência da Justiça do Trabalho, por vários precedentes do STF. A ministra Rosa Weber aduziu que, na situação dos autos, a decisão reclamada reconsiderou liminar de suspensão dos efeitos do acórdão rescindendo por não evidenciado o fumus boni iuris. O referido ato rejeitou a tese de suposta violação, pelo acórdão rescindendo, do art. 114, I, e do art. 5º, LIII, da CF (4), bem assim a de concretização da hipótese rescisória prevista no art. 966, II, do CPC (5). Isso, porque a decisão rescindenda afirmou a competência material da Justiça do Trabalho para o julgamento da causa lastreado em consagrada jurisprudência do STF e do Tribunal Superior do Trabalho. Ao final, registrou que os precedentes citados pelo ministro Alexandre de Moraes (relator), na decisão agravada, não examinaram reclamação constitucional ajuizada em face de decisão proferida em sede de ação rescisória. Por sua vez, o ministro Marco Aurélio ressaltou que, no pronunciamento apontado como paradigma, foi definida a competência da Justiça comum para apreciar controvérsias alusivas à fase de concurso público. Em sua dicção, não cabe simplesmente dizer que a ação rescisória deve ser julgada pela Justiça comum. A definição da competência da rescisória se dá pelo órgão prolator. Sob outro ângulo, também se mostra imprópria a reclamação constitucional, porquanto voltada contra o trânsito da rescisória na Justiça do Trabalho. O instituto pressupõe processo de conhecimento em andamento. Ademais, a reclamação não se presta a isso. Ela pressupõe usurpação de competência do STF ou desrespeito a decisão que tenha proferido. Nesta assentada, o ministro Alexandre de Moraes confirmou seu voto e negou provimento ao agravo. Ato contínuo, foi acompanhado pelo ministro Luiz Fux. O relator sublinhou que a decisão rescindenda foi dada em desrespeito à suspensão nacional determinada no Tema 992, que fora decretada três meses antes. Complementou que a suspensão deve alcançar ações rescisórias em curso, na medida em que se discute exatamente a questão da incompetência absoluta da Justiça do Trabalho. Por qualquer desses motivos, a procedência da reclamação constitucional é corroborada pela própria lógica do sistema. Na sequência, em razão do empate verificado, o julgamento foi suspenso. (1) CF: “Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...) II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;” (2) CF: “Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I – as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;” (3) CPC: “Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral, nos termos deste artigo. (...) § 5º Reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional.” (4) CF: “Art. 5º (...) LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;” (5) CPC: “Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: (...) II – for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente;”