Informativo do STF 928 de 19/12/2018

O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta para declarar a constitucionalidade da Lei 14.040/2003 do estado do Paraná (1), que veda o corte do fornecimento de água e luz, em determinados dias, pelas empresas concessionárias, por falta de pagamento. O Plenário entendeu que a referida lei dispõe sobre direito do consumidor, de modo que não há vício formal. Vencidos os ministros Alexandre Moraes e Dias Toffoli, que julgaram o pedido procedente. Pontuaram que a norma questionada padece de inconstitucionalidade formal por regulamentar questão de direito civil de contratos na prestação de serviços públicos. (1) Lei 14.040/2003 do estado do Paraná: “Art. 1º Ficam, as empresas de concessão de serviços públicos de água e luz, proibidas de cortar o fornecimento residencial de seus serviços, por falta de pagamento de suas respectivas contas, às sextas-feiras, sábados, domingos, feriados e no último dia útil anterior a feriado. Art. 2º Ao consumidor que tiver suspenso o fornecimento nos dias específicos no artigo anterior, fica assegurado o direito de acionar juridicamente a empresa concessionária por perdas e danos, além de ficar desobrigado do pagamento do débito que originou o referido corte. ”

O Plenário retomou julgamento de recurso extraordinário ( Tema 855 da repercussão geral) em que se analisa a exigência de aviso prévio à autoridade competente como pressuposto para o legítimo exercício da liberdade de reunião, previsto no art. 5º, XVI (1), da Constituição Federal (CF) ( Informativo 896 ). Em voto-vista, o ministro Alexandre de Moraes acompanhou o entendimento do ministro Marco Aurélio (relator) e negou provimento ao recurso extraordinário. Sublinhou que, na situação dos autos, não houve aviso prévio à autoridade competente e ocorreu a obstrução total do fluxo de rodovia. O fato de ter sido colocado em rede social que haverá manifestação não substitui a necessidade do aviso. Acentuou que a CF afastou qualquer exigência de autorização prévia do poder público para o exercício do direito de reunião. Entretanto, para o correto exercício do direito, o texto constitucional estabeleceu que deve ser sem armas, não frustrar outra reunião anteriormente convocada, deve haver aviso antecipado, dentre outros requisitos, ou condições. O aviso é uma exigência razoável, que tem por finalidade possibilitar ao poder público a organização e realização das medidas necessárias para a segurança nacional, a segurança pública, a defesa da ordem, a prevenção do crime, a proteção da saúde ou moralidade, a proteção dos direitos de liberdade dos demais. Ao mesmo tempo que protege e garante o direito dos manifestantes, o poder público protege os direitos e liberdades dos não participantes, de maneira a preservar o bem-estar em uma sociedade democrática, conforme preveem vários pactos de direitos humanos. O direito de reunião não se reveste de caráter absoluto. A comunicação antecipada possibilita a compatibilidade entre os direitos fundamentais, a harmonização do direito de reunião, da manifestação, da livre expressão dos grupos que queiram se manifestar com os direitos fundamentais daqueles que não participam da reunião, ou seja, do restante da sociedade. Nesse sentido, os movimentos reivindicatórios não podem impedir, de forma absoluta, o livre acesso das pessoas a aeroportos, rodovias e hospitais, em flagrante desrespeito à liberdade constitucional de locomoção, colocando em risco a harmonia, a segurança e a saúde pública. Ainda que, para o debate de ideias, seja preciso gerar incômodo, ele não pode obstruir de maneira absoluta os demais direitos. Desse modo, o bloqueio integral do tráfego em rodovias e vias públicas representa abuso do exercício do direito de reunião e livre manifestação. De acordo com o ministro, a comunicação prévia em prazo razoável é requisito para o regular exercício do direito de reunião. O poder público não pode impedir a manifestação, mas a falta do aviso, eventualmente, possibilita a responsabilização civil dos organizadores por prejuízos gerados ao erário e a particulares, que poderiam ser evitados se houvesse uma organização anterior. Já nas situações em que há o surgimento de manifestações espontâneas – diferentemente do caso concreto –, essas não podem ser consideradas ilícitas em face da ausência de prévia notificação, pois o que não foi previamente organizado não pode ser previamente notificado. De igual modo, o ministro Luiz Fux acompanhou o relator. Reiterou que a Constituição dispõe sobre o aviso prévio. A comunicação cumpre escopo de interesse público maior e visa a permitir a organização e evitar perturbações da ordem social. Isso, porque as liberdades não são absolutas e convivem com outras alheias. Destacou a ocorrência de reunião espontânea, que não pode ser avisada com antecedência. Nesta assentada, o ministro Marco Aurélio (relator) enfatizou que, se ocorre a reunião ao arrepio do que imposto constitucionalmente, ela só pode ser enquadrada como ilícita, com consequências no campo jurídico. Não se trata de assentimento para reunir-se, mas simplesmente aviso. Quanto à interrupção da rodovia, frisou ser o valor estampado no coletivo muito mais importante do que o representado pelos interesses de um segmento econômico ou profissional. Em divergência, o ministro Edson Fachin deu provimento ao recurso extraordinário para afastar a condenação ao pagamento de multa e dos honorários fixados, invertendo-se a sucumbência. Interpretou o inciso XVI à luz do § 2º (2) do art. 5º da CF e, assim, recorreu aos tratados de direitos humanos dos quais o Brasil é parte. A seu ver, os votos que negaram provimento ao recurso alçaram o “prévio aviso à autoridade competente” à condição de legalidade da manifestação. Nesse tocante, o ministro sublinhou ser estreita a vinculação que existe entre direito de reunião e direito de expressão. Colheu a lição de que o exercício de um direito não pode implicar a supressão de outros. De todo modo, no momento do balanceamento do peso atribuído a cada direito, deve-se ter em conta ser o direito à liberdade de expressão um dos primeiros e mais importantes fundamentos de toda a estrutura democrática. A liberdade de expressão não apenas merece ser tomada em conta, como qualquer outro direito afetado, mas requer atenção privilegiada, pois o socavar da liberdade de expressão afeta diretamente o nervo principal do sistema democrático. Dada a primazia do direito de expressão, não é possível interpretar a exigência de aviso prévio como condicionante ao seu exercício. Segundo o ministro, a regulamentação do direito de reunião não pode ter por finalidade criar uma base para proibir a reunião ou manifestação, consoante consignado pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos. O único sentido possível para essa exigência é precisamente o de permitir que o poder público zele para que o exercício do direito se dê de forma pacífica e não frustre outra reunião no mesmo local, sendo suficiente, para tanto, notificação efetiva. Essa interpretação exige das autoridades públicas uma postura ativa. Afinal, manifestações espontâneas não estão proibidas nem pelo texto constitucional nem pelos tratados de direitos humanos. A inexistência de notificação não torna “ipso facto” ilegal a própria reunião. O ministro assinalou que a exegese do tribunal de origem de considerar ilegal a reunião não precedida de aviso afronta o direito constitucionalmente assegurado. Afirmou que a concessão do interdito proibitório pelo tribunal “a quo” também não obedece ao teste da estrita necessidade e proporcionalidade. Destacou que, em uma sociedade democrática, o espaço público não é apenas um lugar de circulação, mas também de participação. Não por acaso, a Comissão Interamericana assentou que, conquanto o exercício do direito de reunião possa causar distúrbios na rotina normal da vida, ou ainda que afete a liberdade de circulação, tais distúrbios são parte da mecânica de uma sociedade plural em que interesses divergentes e às vezes conflitantes coexistem e encontram os fóruns em que podem se expressar. Noutras palavras, há um custo na convivência democrática e é em relação a ele que eventual restrição deve ser estimada. Os ministros Roberto Barroso, Rosa Weber, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski alinharam-se ao dissenso. O ministro Roberto Barroso salientou que, embora não tenha havido prévio aviso formal às autoridades, existiu o conhecimento notório do evento por parte delas, tanto que a União ingressou com interdito proibitório para impedi-lo. Dessa forma, houve ciência suficiente do poder público quanto a sua realização. Afirmou que a principal questão a ser tratada é saber qual o efeito da não apresentação do prévio aviso à autoridade competente. No caso em apreço, a premissa jurídica da decisão impugnada foi a de que a manifestação se tornou ilícita pela falta da comunicação. A seu ver, a eventual ausência de prévio aviso para o exercício do direito de reunião não transforma a manifestação em ato ilícito, ainda quando possa gerar algum tipo de responsabilização. A apresentação do prévio aviso é, eventualmente, obrigação que, analogicamente, seria acessória. A comunicação não é requisito para a existência do direito. Além disso, o poder público pode, legitimamente, impedir o bloqueio integral de via pública para assegurar o direito de locomoção de todos. O direito de reunião e de manifestação de qualquer pessoa ou grupo não é absoluto e precisa conviver harmonicamente com o direito das demais pessoas. Por sua vez, a ministra Rosa Weber deu provimento ao recurso extraordinário para absolver as recorrentes das penalidades a elas impostas. Destarte, certificou o caráter fundamental da liberdade de reunião, um dos alicerces das sociedades democráticas. Por essa razão, quaisquer exceções ou limitações eventualmente admitidas a seu livre exercício devem ser interpretadas restritivamente. Ademais, afronta o direito assegurado na Constituição a imposição de formalidades para o exercício da liberdade de reunião que não se mostrem estritamente necessárias, ainda que não sejam particularmente excessivas. É o que ocorre quando se exige que o aviso prévio obedeça a formalidades não expressas na CF. A ministra reportou-se a decisões sobre o tema proferidas em tribunal europeu e de outros países. Nelas assentou-se que, desde que os manifestantes não se envolvam em atos de violência, as autoridades públicas devem mostrar sensível grau de tolerância relativamente às manifestações pacíficas, sob pena de se privar de qualquer substância a garantia de liberdade de reunião. A ausência de prévia autorização, mesmo quando exigida pela legislação doméstica, não justifica interferência no livre exercício da liberdade fundamental. Além disso, a inobservância de exigência formal de notificação prévia da realização de ato público em hipótese alguma constitui motivo relevante ou suficiente para justificar a imposição de qualquer sanção ou responsabilização de seus participantes ou organizadores. Qualquer demonstração em espaços públicos inevitavelmente causa algum nível de perturbação da vida ordinária, até mesmo perturbação do tráfego. A seu ver, na espécie, houve inequívoca ciência da autoridade competente, uma vez que foi registrada no acórdão recorrido a afirmação de que o superintendente da polícia federal sabia do fato e o comunicou à Advocacia-Geral da União. No lugar de tomarem providências para assegurar a segurança e o mínimo de interferências nas atividades cotidianas de terceiros, as autoridades públicas buscaram frustrar a realização da manifestação em evidente subversão da finalidade da exigência constitucional. Situa-se fora do escopo da prévia comunicação facultar à autoridade estatal qualquer consideração sobre a conveniência da reunião. Demais disso, a manutenção do acórdão recorrido evidenciaria a negativa de efetiva proteção contra a violação da liberdade de reunião dos recorrentes, com potencial de expor o Estado brasileiro aos mecanismos internacionais de proteção dos direitos humanos. A ministra Cármen Lúcia acentuou que houve interdito proibitório ajuizado pela União, com requerimento de medida liminar, para que se proibisse a manifestação. Segundo a ministra, a comunicação prévia não pode ser condicionante do direito, para que se tenha a liberdade expressa na reunião. O poder público deve adotar todas as providências com o intuito de que os direitos dos outros cidadãos possam ser exercidos, mas não pode, em nome desse dever, anular outro direito. A ausência do aviso não pode causar a proibição de que seja realizada a reunião planejada, a sua dissolução, a declaração de sua ilicitude. Não é válido o entendimento do acórdão recorrido, que se fundamentou na circunstância da falta de aviso para considerar ilícita a reunião. O ministro Ricardo Lewandowski assinalou que a Constituição exige a prévia notificação e não se pode admitir a interrupção do trânsito. Na situação dos autos, o poder público tinha o dever de intervir e de tomar medidas judiciais cabíveis, para permitir o direito de ir e vir de outras pessoas e garantir o livre fluxo de mercadorias. É legítima a intervenção da autoridade, caso haja abusos no direito de manifestação, mas sempre por meio dos instrumentos legais. O direito de reunião constitui instrumento de liberdade dentro do Estado moderno, e o aviso prévio seria obrigação acessória, que não pode frustrar o direito de expressão e de reunião. A seu ver, se for negado provimento ao recurso, o colegiado estará placitando o acordão recorrido, que exige, como condição para o exercício do direito, o prévio aviso. Em seguida, o julgamento foi suspenso com o pedido de vista do ministro Dias Toffoli (presidente). (1) CF: “Art. 5º (...) XVI – todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente; ” (2) CF: “Art. 5º (...) § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. ”

A Primeira Turma retomou julgamento de habeas corpus em que se pretende a desclassificação do delito previsto no art. 217-A (1) do Código Penal (CP) — “estupro de vulnerável” —, para a conduta versada no art. 65 (2) da Lei das Contravenções Penais (LCP) ( Informativo 870 ). Na origem, o paciente foi condenado a oito anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, em razão da suposta prática de estupro de vulnerável. A ação consistiu em ato libidinoso (beijo lascivo) contra vítima de cinco anos de idade. O impetrante afirma que a conduta do paciente não se enquadra no tipo penal do art. 217-A do CP, mas na contravenção penal tipificada no art. 65 da LCP. Além disso, sustenta a ausência de dano psicológico à vítima, bem como a desproporcionalidade entre os fatos ocorridos e a sanção aplicada. Na assentada anterior, o ministro Marco Aurélio, ao deferir a ordem, entendeu correto o enquadramento da conduta do paciente na contravenção penal de molestamento. Já o ministro Alexandre de Moraes denegou o habeas corpus por considerar inadequada a desclassificação da conduta do paciente para a referida contravenção penal. Em voto-vista, o ministro Roberto Barroso, em linha com a divergência iniciada pelo ministro Alexandre de Moraes, denegou o habeas corpus. No entanto, concedeu a ordem de ofício para que o juízo de origem aplique ao caso o tipo previsto no art. 215-A do CP (3), incluído pela Lei 13.718, de 24 de setembro de 2018. O ministro Roberto Barroso ressaltou que os atos praticados pelo paciente não podem ser considerados simples perturbação à tranquilidade da criança ou mera importunação ofensiva ao pudor. Ao contrário, a conduta se revestiu de inequívoca conotação sexual, a configurar comportamento lascivo ou libidinoso em face de vítima de apenas cinco anos de idade. Em 24 de setembro de 2018 foi editada a Lei 13.718/2018, a qual criou a figura típica prevista no art. 215-A do CP. Partindo das premissas fixadas pelas instâncias de origem, registrou que o paciente praticou ato libidinoso diverso da conjunção carnal, com o objetivo de satisfazer a própria lascívia e contra a vontade da vítima. Assim, mostra-se possível a aplicação retroativa da Lei 13.718/2018. A pena prevista nessa nova figura típica mostra-se mais adequada e suficiente à reprovação e à prevenção da ação criminosa em comento. Afirmou não se tratar, no caso, de fazer incidir retroativamente lei penal incriminadora, o que implica em violação ao princípio da irretroatividade da lei penal. Na realidade, o ato praticado pelo paciente – ato libidinoso diverso da conjunção carnal –, de início passível de enquadramento no art. 217-A do CP, com pena de oito a quinze anos de reclusão, passou a ser incriminado, para condutas menos invasivas, de forma mais branda pelo crime de “importunação sexual”, cuja pena varia de um a cinco anos. O ministro Marco Aurélio reajustou o voto anteriormente proferido, tão somente para registrar que, caso vencido em sua proposta original, encaminharia seu voto no mesmo sentido do entendimento exposto pelo ministro Roberto Barroso. O ministro Alexandre de Moraes reafirmou os termos do voto proferido na sessão anterior. Acrescentou, no entanto, que, na espécie, não haveria que se falar em retroatividade de lei benéfica. Isso porque os tipos penais previstos nos arts. 215-A e 217-A do CP são absolutamente diversos, o que se demonstra pelas próprias elementares dos tipos em questão. Ademais, com a criação da figura típica prevista no art. 217-A do CP, não se pretendeu transformar atos claros de pedofilia num tipo penal mais brando. Em seguida, o ministro Luiz Fux pediu vista dos autos. (1) CP: “Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. ” (2) LCP: “Art. 65. Molestar alguém ou perturbar-lhe a tranquilidade, por acinte ou por motivo reprovável: Pena – prisão simples, de quinze dias a dois meses, ou multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis. ” (3) CP: “Art. 215-A. Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro: Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave. ”

A Primeira Turma, em conclusão de julgamento e por maioria, deu provimento ao agravo, com deferimento da medida liminar, nos autos da ação cível originária em que se discute a validade das limitações impostas pela União ao Distrito Federal (DF) e ao Regime Próprio de Previdência Social dos Servidores do Distrito Federal (IPREV/DF), por alegação de comprometimento do equilíbrio financeiro e atuarial do sistema próprio local. No caso, o DF estabeleceu, para o sistema previdenciário do regime próprio, que, a partir de determinada data, haveria dois fundos: um por repartição simples e outro por capitalização. Diante do déficit do primeiro, foram utilizados recursos do segundo. Preliminarmente, o ministro Marco Aurélio ficou vencido quanto à proposta de deslocamento dos autos para o Tribunal Pleno. Entendeu que a matéria exige o controle difuso de constitucionalidade da Lei 9.717/1998 e, diante da aplicação da cláusula de reserva de plenário, a Turma seria incompetente para apreciar o feito. No mérito, o colegiado determinou a expedição do Certificado de Regularidade Previdenciária (CRP) do DF para todos os fins, afastada a restrição imposta pela decisão agravada, que mantinha a vedação de recebimento de verbas e recursos de natureza previdenciária. Determinou ainda a retirada do ente federado do Cadastro Único de Exigências para Transferências Voluntárias (CAUC), até o julgamento definitivo da ação. Vencidos os ministros Luís Roberto Barroso (relator) e Luiz Fux, que votaram pelo não provimento do agravo e pela consequente manutenção da vedação em matéria previdenciária. Para eles, o art. 40 da Constituição Federal (1) impõe a observância do equilíbrio financeiro e atuarial aos regimes próprios de previdência social. No mesmo sentido, o art. 69 da Lei de Responsabilidade Fiscal (2) exige que os entes públicos organizem seus fundos de previdência com base em normas de contabilidade que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. (1) CF/1988: “Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. ” (2) LC 101/2000 (LRF): “Art. 69. O ente da Federação que mantiver ou vier a instituir regime próprio de previdência social para seus servidores conferir-lhe-á caráter contributivo e o organizará com base em normas de contabilidade e atuária que preservem seu equilíbrio financeiro e atuarial. ”