Informativo do STF 924 de 23/11/2018

O Plenário iniciou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, ajuizada contra os arts. 1º, I; 2º, § 1º, I (1); 8º; 10; e 11 (2) do Decreto 9.246/2017, por violação a diversos dispositivos da Constituição. O referido decreto trata da concessão de indulto natalino e comutação de penas. Após a leitura do relatório e a realização das sustentações orais, o julgamento foi suspenso. (1) Decreto 9.246/2017: “Art. 1º O indulto natalino coletivo será concedido às pessoas nacionais e estrangeiras que, até 25 de dezembro de 2017, tenham cumprido: I – um quinto da pena, se não reincidentes, e um terço da pena, se reincidentes, nos crimes praticados sem grave ameaça ou violência a pessoa; ” (2) Decreto 9.246/2017: “Art. 8º Os requisitos para a concessão do indulto natalino e da comutação de pena de que trata este Decreto são aplicáveis à pessoa que: I – teve a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos; II – esteja cumprindo a pena em regime aberto; III – tenha sido beneficiada com a suspensão condicional do processo; ou IV – esteja em livramento condicional. (...) Art. 10. O indulto ou a comutação de pena alcançam a pena de multa aplicada cumulativamente, ainda que haja inadimplência ou inscrição de débitos na Dívida Ativa da União, observados os valores estabelecidos em ato do Ministro de Estado da Fazenda. Art. 11. O indulto natalino e a comutação de pena de que trata este Decreto são cabíveis, ainda que: I – a sentença tenha transitado em julgado para a acusação, sem prejuízo do julgamento de recurso da defesa em instância superior; II – haja recurso da acusação de qualquer natureza após a apreciação em segunda instância; III – a pessoa condenada responda a outro processo criminal sem decisão condenatória em segunda instância, mesmo que tenha por objeto os crimes a que se refere o art. 3º; ou IV – a guia de recolhimento não tenha sido expedida.”

O Plenário iniciou julgamento de arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) em que se discute a compatibilidade constitucional dos critérios utilizados pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) para distribuir as cotas do salário-educação a estados e municípios. O salário-educação é uma contribuição social geral destinada a custear atividade desenvolvida pela União relativamente à educação básica. É calculada tendo como referência a alíquota de 2,5% sobre o valor total das remunerações pagas ou creditadas pelas empresas a qualquer título aos segurados empregados, ressalvadas as exceções legais. A contribuição é arrecadada, fiscalizada e cobrada pela Secretaria da Receita Federal, vinculada ao Ministério da Fazenda, que retém uma taxa de administração no percentual de 1%. Após, os valores são destinados ao FNDE, que fica com 10% da arrecadação líquida e distribui os outros 90% em cotas, sendo: um terço para a União e dois terços para estados e municípios, estes últimos na proporção da arrecadação da própria exação nos respectivos estados. Por fim, cada estado faz a redistribuição dos recursos com seus municípios, de acordo com o número de alunos inscritos em suas redes estadual e municipal de ensino. Os requerentes, estados-membros, sustentam que a forma de cálculo utilizada pelo FNDE para a distribuição dos recursos arrecadados com o salário-educação seria incompatível com o art. 212, § 6º, da Constituição Federal (CF) (1). Isso ocorreria porque a origem de sua arrecadação tem sido considerada como critério de distribuição. Como consequência, os estados economicamente mais desenvolvidos recebem parcela superior aos demais, o que prejudica o cumprimento da finalidade da contribuição, que é a de reduzir as desigualdades regionais e sociais, e atenta contra o pacto federativo. Preliminarmente, o Tribunal, por unanimidade, conheceu da arguição de descumprimento de preceito fundamental. Entendeu estar cumprido o critério da subsidiariedade, dada a inexistência de outros meios para se fixar interpretação necessária à legislação impugnada (Leis 9.424/1996 e 9.766/1998, ambas alteradas pela Lei 10.832/2003), anterior ao texto constitucional paradigma, acrescido pela Emenda Constitucional (EC) 53/2006. De início, o ministro Edson Fachin (relator) ressaltou que a constitucionalidade do art. 15, § 1º, I e II, da Lei 9.424/1996 (2), declarada pelo STF no julgamento da ADC 3 , não interfere no julgamento desta ADPF. Tampouco a procedência dessa ação resultaria em mudança de entendimento da Corte, pois a constitucionalidade foi reconhecida sob a ótica do § 5º do art. 212 (3), limitando-se, sobretudo, aos aspectos formais (necessidade de lei complementar) e materiais (definição de hipótese de incidência, base de cálculo, alíquotas) da regulamentação da contribuição social em análise. No mérito, o relator votou pela procedência do pedido formulado na arguição para dar interpretação conforme ao art. 15, § 1º, da Lei 9.424/1996 (2) e ao art. 2º da Lei 9.766/1998 (4), para determinar que as cotas estaduais e municipais de salário-educação sejam integralmente distribuídas observando-se tão somente a proporcionalidade do número de alunos matriculados de forma linear, conforme previsto no § 6º do art. 212 da CF (1). O ministro considerou que, à luz da EC 53/2006, é incompatível com a ordem constitucional vigente a adoção, para fins de repartição inicial das cotas estaduais referentes ao salário-educação, do critério legal de unidade federada em que arrecadado o tributo. No histórico legislativo infraconstitucional, o estabelecimento do valor das cotas do salário-educação de forma proporcional ao montante arrecadado pelos estados sempre esteve presente na legislação que regulamenta a contribuição. No entanto, a alteração promovida legitimamente pelo poder constituinte reformador resultou em inequívoca incompatibilidade das regras legais que fixam o critério de arrecadação. A partir da referida emenda, o objetivo foi estabelecer, de forma expressa, que as cotas do salário-educação destinadas aos estados e municípios sejam distribuídas nacionalmente apenas de acordo com o número de alunos matriculados nas respectivas redes de ensino. Esse é o único critério constitucional de distribuição da arrecadação, pois a CF não faz referência nem à lei nem à proporcionalidade do valor arrecadado em cada estado. A nova regra de distribuição foi inserida no texto constitucional em observância ao princípio republicano. Seu objetivo era reduzir as desigualdades regionais, de forma a conferir maior eficácia ao preceito constitucional de que cabe ao Estado proporcionar educação pública gratuita e de forma igualitária a todos os cidadãos brasileiros, independentemente do local em que resida. A erradicação da pobreza e da marginalização bem como a redução das desigualdades sociais e regionais constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (CF, art. 3º, II (6)), sendo este último também um princípio da ordem econômica (CF, art. 170, VII (7)). A educação, por seu turno, é direito de todos e dever do Estado e da família (CF, art. 205 (8)), devendo o ensino ser ministrado com observância do princípio da igualdade de condições para o acesso e permanência na escola (CF, art. 206, I (9)). O ministro destacou que a realidade da federação brasileira é marcada pelas desigualdades regionais e entre os diferentes níveis de governo. No âmbito da educação não é diferente, tendo estado intimamente ligada aos propósitos centralizadores ou descentralizadores de cada período político vivido pelo Brasil. Hoje a educação básica e fundamental está quase totalmente sob a responsabilidade dos estados e municípios, mediante recebimento de recursos do Governo Federal. Além disso, a preocupação da União tem se centrado, durante décadas, no ensino superior e técnico. Como resultado, a qualidade da escolarização básica foi distorcida, especialmente diante da dependência e fragilidade da grande maioria dos municípios em relação aos estados e à União. A partir de 1980, com o processo de redemocratização, observa-se o intuito de descentralizar a educação e outras políticas sociais. Buscava-se, sobretudo com a municipalização do ensino, uma eficácia maior no atendimento e na provisão dos serviços aos cidadãos. Ademais, diante da necessidade de uma ótica nacional para a educação e do anseio social por um ensino globalizado e qualificado, o Constituinte de 1988 transmudou a educação em um direito do cidadão e apresentou um resultado equilibrado do ponto de vista federativo. Entretanto, em que pese aos resultados positivos das disposições constitucionais e dos fundos criados pelo governo para a democratização do ensino, o Brasil ainda está longe de uma efetiva igualdade na prestação de ensino público e de qualidade entre os entes da Federação. Os estados-membros cujos recursos financeiros são maiores conseguem fornecer ensino em todos os níveis com qualidade substancialmente superior ao que garantido pelos entes mais pobres. Nesse contexto, o relator entendeu que o critério distributivo das verbas do salário-educação, tal como posto na legislação, não está inserido na redação do § 6º do art. 212 (1) e, portanto, é com ele incompatível. Além de não atender ao objetivo da República de reduzir as desigualdades regionais, contribui para aumentar a discrepância e a distorção entre os valores dispensados com o financiamento de cada aluno. Para o ministro Edson Fachin, a repartição igualitária da arrecadação do salário-educação é um meio de se concretizar o princípio federativo, com ênfase na cooperação fiscal entre os diversos centros de governo. Busca-se, com isso, garantir a progressiva igualdade de condições sociais de vida em todo o território nacional. Diante disso, à luz do texto constitucional, não se deve permitir que um recurso federal destinado ao desenvolvimento do ensino possa ser repartido proporcionalmente à arrecadação de cada ente federativo, com distribuição desigual por estudante. O relator concluiu que não houve mera constitucionalização do critério legal de redistribuição das cotas estaduais e municipais, mas sim a densificação, em uma clara regra de repartição das receitas, de dois objetivos da República: a redução das desigualdades regionais e a garantia do princípio da igualdade de condições para o acesso e permanência na escola. Em seguida, o julgamento foi suspenso ante o pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes. (1) CF/1988: “Art. 212. A União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino. (...) § 6º As cotas estaduais e municipais da arrecadação da contribuição social do salário-educação serão distribuídas proporcionalmente ao número de alunos matriculados na educação básica nas respectivas redes públicas de ensino. ” (2) Lei 9.424/1996: “Art. 15. O Salário-Educação, previsto no art. 212, § 5º, da Constituição Federal e devido pelas empresas, na forma em que vier a ser disposto em regulamento, é calculado com base na alíquota de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, assim definidos no art. 12, inciso I, da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991. § 1º O montante da arrecadação do Salário-Educação, após a dedução de 1% (um por cento) em favor do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, calculado sobre o valor por ele arrecadado, será distribuído pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE, observada, em 90% (noventa por cento) de seu valor, a arrecadação realizada em cada Estado e no Distrito Federal, em cotas, da seguinte forma: I – cota Federal, correspondente a um terço do montante de recursos, que será destinada ao FNDE e aplicada no financiamento de programas e projetos voltados para a universalização do ensino fundamental, de forma a propiciar a redução dos desníveis socioeducacionais existentes entre Municípios, Estados, Distrito Federal e regiões brasileiras; II – cota Estadual e Municipal, correspondente a 2/3 (dois terços) do montante de recursos, que será creditada mensal e automaticamente em favor das Secretarias de Educação dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para financiamento de programas, projetos e ações do ensino fundamental.” (3) CF/1988: “Art. 212. A União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino. (...) § 5º A educação básica pública terá como fonte adicional de financiamento a contribuição social do salário-educação, recolhida pelas empresas na forma da lei. ” (4) Lei 9.766/1998: “Art. 2º A cota Estadual e Municipal do Salário-Educação, de que trata o § 1º e seu inciso II do art. 15 da Lei n. 9.424, de 24 de dezembro de 1996, será integralmente redistribuída entre o Estado e seus Municípios de forma proporcional ao número de alunos matriculados no ensino fundamental nas respectivas redes de ensino, conforme apurado pelo censo educacional realizado pelo Ministério da Educação. ” (5) CF/1988: “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (...) II – garantir o desenvolvimento nacional; ” (6) CF/1988: “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) VII – redução das desigualdades regionais e sociais; ” (7) CF/1988: “Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. ” (8) CF/1988: “Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios: I – igualdade de condições para o acesso e permanência na escola; ”

O Plenário retomou julgamento de recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida (Tema 222 ), em que se discute, à luz dos arts. 5º, II (1); e 7º, XXIII e XXXIV (2), da Constituição Federal (CF), a possibilidade, ou não, de estender aos trabalhadores portuários avulsos o adicional de riscos, previsto no art. 14 da Lei 4.860/1965 (3) e pago aos trabalhadores portuários com vínculo permanente (Informativo 923 ). O ministro Edson Fachin (relator) negou provimento ao recurso extraordinário. Para ele, a regulação da atividade portuária por meio de legislação específica se deu para garantir aos trabalhadores que prestam serviços nas instalações portuárias direitos inerentes ao exercício de atividades notoriamente peculiares. Verifica-se que, até 1990, havia, basicamente, duas formas de prestação de trabalho na área portuária: os serviços de capatazia eram realizados por servidores públicos vinculados às Companhias Docas e as demais atividades, pelos trabalhadores avulsos. A Constituição de 1988 trouxe importante regulação das relações de trabalho em geral e, no inciso XXXIV do art. 7º, previu “igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso”. Constata-se que essa cláusula de isonomia sagrou-se reforçada com o advento da Lei 8.630/1993, quando novos atores sociais foram expressamente incorporados às relações portuárias, entre os quais se destacam os órgãos gestores de mão de obra – entidades com finalidade pública, sem fins lucrativos, cujo objetivo principal é centralizar e administrar a prestação de serviços nos portos organizados do Brasil –; os operadores portuários; e os trabalhadores portuários, ainda distinguidos entre contratados com vínculo permanente (servidores e empregados) e avulsos. A mudança levada a efeito pela Lei 8.630/1993 não se restringiu à seara legislativa, uma vez que inaugurou modelo regulatório das relações de trabalho no campo portuário muito diferente daquele vigente até então, mas mantendo algumas normas do regime anterior. Prova disso são os arts. 75 e 76 da Lei 8.630/1993. Apesar de terem revogado diversas normas esparsas, optaram por não revogar aquela que previa o direito a adicional de riscos para os trabalhadores portuários. O argumento pela impossibilidade de se estender o mencionado direito tem como fundamento interpretação equivocada de que o art. 19 da Lei 4.860/1965 excluiria os trabalhadores avulsos do seu âmbito de incidência normativa. Ademais, a leitura adequada da legislação a respeito, considerados os paradigmas constitucionais, é a de que não calha como excludente o fato de os trabalhadores avulsos sujeitarem-se a regime diferenciado daqueles com vínculo permanente. Implementadas as condições legais específicas, é devido o adicional de riscos, previsto no art. 14 da Lei 4.860/1965, ao trabalhador portuário avulso. A disposição constitucional tem nítido caráter protetivo da igualdade material. Se há o pagamento do adicional de riscos como direito do trabalhador portuário com vínculo permanente que labora em condições adversas, essa previsão também deve ser reconhecida aos trabalhadores portuários avulsos submetidos às mesmas condições. Por fim, o ministro apresentou a seguinte tese de repercussão geral: “Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos e nas mesmas condições, ao trabalhador portuário avulso. ” Os ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes seguiram o relator. No entanto, o ministro Alexandre de Moraes propôs a complementação da tese de repercussão geral, para que o texto seja: “Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso que exercer as mesmas funções e sob as mesmas condições. ” A seu ver, isso é necessário porque, eventualmente, há contratação avulsa de trabalhador para serviços administrativos, nos quais não existe nenhum risco. Com exceção do relator e da ministra Cármen Lúcia, os demais magistrados referidos explicitaram concordância com o acréscimo. Em seguida, o julgamento foi suspenso com o pedido de vista do ministro Marco Aurélio. (1) CF/1988: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; ” (2) CF/1988: “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; (...) XXXIV – igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso; ” (3) Lei 4.860/1965: “Art 14. A fim de remunerar os riscos relativos à insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes, fica instituído o ‘adicional de riscos’ de 40% (quarenta por cento) que incidirá sobre o valor do salário-hora ordinário do período diurno e substituirá todos aqueles que, com sentido ou caráter idêntico, vinham sendo pagos. ”

É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público. Com base nessa orientação, o Plenário, por maioria, ao apreciar o Tema 973 da repercussão geral, negou provimento a recurso extraordinário em que discutida a possibilidade de remarcação de data de aplicação de teste de aptidão física a candidata gestante à época de sua realização. A Corte entendeu que o interesse de que a grávida leve a gestação a termo com êxito exorbita os limites individuais da genitora, a alcançar outros indivíduos e a própria coletividade. Enquanto a saúde pessoal do candidato em concurso público configura motivo exclusivamente individual e particular, a maternidade e a família constituem direitos fundamentais do homem social e do homem solidário. Por ter o Poder Constituinte estabelecido expressamente a proteção à maternidade, à família e ao planejamento familiar, a condição de gestante goza de proteção constitucional reforçada. Em razão desse amparo constitucional específico, a gravidez não pode causar prejuízo às candidatas, sob pena de ofender os princípios da isonomia e da razoabilidade. Além disso, o direito ao planejamento familiar é livre decisão do casal. A liberdade decisória tutelada pelo planejamento familiar vincula-se estreitamente à privacidade e à intimidade do projeto de vida individual e parental dos envolvidos. Tendo em vista a prolongada duração dos concursos públicos e sua tendente escassez, muitas vezes inexiste planejamento familiar capaz de conciliar os interesses em jogo. Por tais razões, as escolhas tomadas muitas vezes impõem às mulheres o sacrifício de sua carreira, traduzindo-se em direta perpetuação da desigualdade de gênero. De todo modo, o direito de concorrer em condições de igualdade ao ingresso no serviço público, além de previsto em todas as Constituições brasileiras, foi reconhecido pelo Pacto de São José da Costa Rica e pela Declaração Universal dos Direitos Humanos. Ademais, os princípios em jogo devem ser analisados à luz da moderna concepção de administração pública gestora. Ao realizar o certame seletivo, o administrador público deve organizar suas ações e decisões de modo a otimizar a gestão pública, entendida esta como o exercício responsável do arbítrio administrativo na forma de decisões, ações e resultado esperado. O gestor, assim, precisa saber avaliar por qual razão o concurso é necessário e quais são os resultados esperados, impondo-se a necessidade de planejamento do processo de contratação. No caso em comento, a melhor alternativa para o resguardo dos interesses envolvidos corresponde à continuidade do concurso público, com a realização de teste físico em data posterior, reservado o número de vagas necessário. Se, após o teste de aptidão física remarcado, a candidata lograr aprovação e classificação, deve ser empossada. Caso contrário, será empossado o candidato ou candidata remanescente na lista de classificação em posição imediatamente subsequente. Vencido o ministro Marco Aurélio, que deu provimento ao recurso ante o reconhecimento da impossibilidade, prevista no edital do certame, de remarcação do teste, na linha do que decidido no RE 630.733 .

O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida, em que se discute a possibilidade de expulsão de estrangeiro cujo filho brasileiro nasceu posteriormente ao fato motivador do ato expulsório. A União impugna acórdão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que assentou a proibição de expulsão, tendo em vista os princípios da proteção do interesse da criança e da garantia do direito à identidade, à convivência familiar e à assistência pelos pais, presentes na Constituição Federal (CF) e no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), não obstante o disposto no art. 75, § 1º, da Lei 6.815/1980 (1). Sustenta que, coexistentes a proteção dos direitos da família e da criança e a defesa da soberania e do território nacional, a Lei 6.815/1980 previu a impossibilidade de expulsão de estrangeiro somente quando a prole brasileira seja anterior ao fato motivador da expulsão. Alude ao poder discricionário, conferido ao chefe do Poder Executivo pelo art. 66 do referido diploma legal (2), de expulsar estrangeiro com conduta nociva aos interesses nacionais. Inicialmente, o Plenário, por maioria, rejeitou a preliminar de ilegitimidade da União. Entendeu ser o caso de superação da preliminar ante a relevância da tese. Considerou, ademais, o fato de estar em discussão não só o direito de ir e vir do paciente, mas prerrogativa do chefe do Poder Executivo e de ser esta a única possibilidade de a União contestar a decisão e discutir a matéria. Vencido, no ponto, o ministro Marco Aurélio (relator). Para ele, não sendo a União parte no habeas corpus, ação apreciada no STJ, e tratando-se de via impugnativa exclusiva da defesa, descaberia utilizá-la para tutela de interesse da acusação ou de terceiro. Citou orientação fixada pela Primeira Turma no HC 69.889 . Afastou, de igual modo, a preliminar de não conhecimento do recurso, haja vista a questão debatida não se limitar à interpretação de norma infraconstitucional. No mérito, o ministro Marco Aurélio (relator) negou provimento ao recurso. Concluiu que o § 1º do art. 75 da Lei 6.815/1980 não foi recepcionado pela CF de 1988, sendo vedada a expulsão de estrangeiro cujo filho brasileiro foi reconhecido ou adotado posteriormente ao fato ensejador do ato expulsório, uma vez comprovado estar a criança sob a guarda do estrangeiro e deste depender economicamente. Asseverou estarem presentes valores constitucionais como a soberania nacional, com a manutenção de estrangeiro no País, e a proteção à família, ante a existência de filho brasileiro. Relembrou que as questões relativas aos requisitos para expulsão de estrangeiro foram reiteradamente examinadas pelo Supremo Tribunal Federal (STF), mas somente com base na interpretação isolada do art. 75 da Lei 6.815/1980 (HC 110.849 , HC 99.742 , HC 85.203 , HC 82.893 , HC 80.493 ). Nesses casos, a Corte decidiu pela impossibilidade de opor à expulsão a existência de filhos nascidos após o fato criminoso. O relator apontou ser necessário aprofundar a evolução no tratamento da matéria e atentar para o disposto na CF, que define a família como base da sociedade e estabelece o direito da criança à convivência familiar (CF, arts. 226, caput, e 227, caput) (3). Para ele, a Carta de 1988 inaugurou nova quadra no tocante ao patamar e à intensidade da tutela da família e da criança, assegurando-lhes cuidado especial, concretizado, pelo legislador, na edição do ECA. O sistema foi direcionado para a absoluta prioridade dos menores e adolescentes, enquanto pressuposto inafastável de sociedade livre, justa e solidária. Por isso, é impróprio articular com a noção de interesse nacional inerente à expulsão de estrangeiro quando essa atuação estatal alcança a situação da criança, sob os ângulos econômico e psicossocial. O § 1º do art. 75 da Lei 6.815/1980 implica a quebra da relação familiar, independentemente da situação econômica do menor e dos vínculos socioafetivos desenvolvidos. A família, respaldo maior da sociedade e da criança, é colocada em segundo plano, superada pelo interesse coletivo em retirar do convívio nacional estrangeiro nocivo, embora muitas vezes ressocializado. Priva-se perpetuamente a criança do convívio familiar, da conformação da identidade, dificultando seu acesso aos meios necessários à subsistência, haja vista os obstáculos que decorrem da cobrança de pensão alimentícia de indivíduo domiciliado ou residente em outro país. Impõe-se à criança ruptura e desamparo, cujos efeitos repercutem nos mais diversos planos da existência, em colisão não apenas com a proteção especial conferida a ela, mas também com o âmago do princípio da proteção à dignidade da pessoa humana. Além disso, o referido preceito da Lei 6.815/1980 afronta o princípio da isonomia, ao estabelecer tratamento discriminatório entre filhos havidos antes e após o fato ensejador da expulsão. Ressaltou, ainda, que os prejuízos associados à expulsão de genitor independem da data do nascimento ou da adoção, muito menos do marco aleatório representado pela prática da conduta motivadora da expulsão. Se o interesse da criança deve ser priorizado, é de menor importância o momento da adoção ou concepção. Esse entendimento não esvazia a soberania nacional. O estrangeiro continuará obrigado a comprovar ter filho brasileiro sob a própria guarda e dependente economicamente, consoante previsto no art. 75, II, b, da Lei 6.815/1980 (4), ou seja, exige-se do estrangeiro a demonstração de vínculo qualificado com o País, apto a autorizar, dentro das balizas legais, a sua permanência em território nacional. Cessado o liame, como ocorre no caso de abandono do filho, a expulsão poderá ser efetivada, a teor do § 2º do mesmo dispositivo (5). Após os votos dos ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Roberto Barroso, Rosa Weber, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski, que acompanharam o relator, o ministro Gilmar Mendes pediu vista dos autos. (1) Lei 6.815/1980: “Art. 75. Não se procederá à expulsão: (...) § 1º Não constituem impedimento à expulsão a adoção ou o reconhecimento de filho brasileiro supervenientes ao fato que o motivar. ” (2) Lei 6.815/1980: “Art. 66. Caberá exclusivamente ao Presidente da República resolver sobre a conveniência e a oportunidade da expulsão ou de sua revogação. ” (3) CF/1988: “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (...) Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. ” (4) Lei 6.815/1980: “Art. 75. Não se procederá à expulsão: (...) II – quando o estrangeiro tiver: (...) b) filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente. ” (5) Lei 6.815/1980: “Art. 75. Não se procederá à expulsão: (...) § 2º Verificados o abandono do filho, o divórcio ou a separação, de fato ou de direito, a expulsão poderá efetivar-se a qualquer tempo. ”

A Primeira Turma, por maioria, acolheu questão de ordem e afetou ao Plenário o julgamento de agravo regimental em inquérito – instaurado para investigar a suposta prática de delitos, por deputado federal e ex-prefeito, nos anos de 2010, 2012 e 2014. O inquérito aponta os crimes previstos nos arts. 317 (corrupção passiva) e 333 (corrupção ativa) do Código Penal (CP); além daqueles dispostos no art. 1º (ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime), inciso V (contra a Administração Pública), da Lei 9.613/1998 e no art. 22 (efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas) da Lei 7.492/1986. O parlamentar e o ex-prefeito, agravantes, pretendem a reforma da decisão do ministro Marco Aurélio (relator), que declinou da competência para a primeira instância da Justiça estadual. Na decisão agravada, o relator considerou o fato de que os delitos atribuídos ao deputado federal teriam sido cometidos parte em 2010, quando exercia mandato de deputado estadual, e parte em 2014, quando os crimes, apesar de supostamente praticados quando já ocupava o cargo de deputado federal, não estariam a este relacionados, porque ligados ao recebimento de quantia, de maneira oculta, para a campanha à prefeitura. Os agravantes pedem a manutenção da competência do Supremo Tribunal Federal (STF) para julgamento do feito ou, subsidiariamente, a fixação da competência da Justiça eleitoral. Destacam que a suposta doação ilegal, realizada em 2014, diz respeito à campanha para a reeleição do primeiro agravante ao cargo de deputado federal, e não à campanha para prefeito. Apontam, ademais, a conotação eleitoral dos delitos imputados, os quais estariam relacionados à atividade parlamentar do deputado federal. A Procuradoria-Geral da República (PGR), em contrarrazões, propôs questão de ordem no sentido de remeter o feito ao Pleno, para que ele defina o alcance da competência criminal eleitoral. Reconhece que o fato alegadamente ocorrido no ano de 2014 consubstancia o delito eleitoral tipificado no art. 350 (omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, para fins eleitorais) do Código Eleitoral (CE), cuja investigação deve permanecer tramitando perante o STF em razão do cargo, porquanto praticado por deputado federal. O parlamentar teria solicitado e recebido quantia de grupo empresarial, a título de doação ilegal vinculada à campanha para a reeleição ao citado cargo. O ex-prefeito, por sua vez, teria sido um dos facilitadores da transação. Para a PGR, o fato ocorrido em 2010 também consubstancia o referido crime eleitoral, mas sua investigação deve ser realizada perante a Justiça eleitoral, haja vista que o deputado federal investigado, à época, exercia mandato de deputado estadual. De igual modo, nesse caso, o parlamentar teria recebido quantia do grupo empresarial, a pretexto da campanha eleitoral ao cargo de deputado federal, e cujo repasse teria sido facilitado mais uma vez pelo ex-prefeito. A PGR ainda ressalta haver elementos indicativos do cometimento de crime no ano de 2012, relativo ao recebimento, pelo ex-prefeito, de quantia paga pelo mesmo grupo empresarial, a pretexto da campanha eleitoral para reeleição ao cargo de prefeito municipal, considerado o interesse do grupo na facilitação de contratos referentes a evento esportivo de 2016. Articula com a presença de indícios de atuação funcional do ex-prefeito aptos a caracterizarem, em tese, delitos de corrupção ativa e passiva. O deputado federal teria atuado como operacionalizador dos pagamentos espúrios, inclusive mediante transações realizadas no exterior. Sublinha a existência de indícios da prática dos crimes dos arts. 350 do CE; 317 e 333 do CP; 22 da Lei 7.492/1986; e 1º (lavagem de dinheiro) da Lei 9.613/1998. Infere a incompetência do STF para a investigação quanto a esses fatos, por não terem ocorrido durante o exercício do mandato de deputado federal. No tocante ao crime eleitoral, afirma a competência da Justiça eleitoral; e, em relação aos demais fatos, a competência da primeira instância da Justiça federal. Sustenta, no ponto, que uma eventual conexão entre crimes comuns de natureza federal e crimes eleitorais não se resolve subtraindo-se da Justiça federal a competência prevista no art. 109, IV, da Constituição Federal (CF) (1), e atribuindo-a à Justiça eleitoral, em face do disposto nos arts. 35, II, do CE (2) e 78, IV, do Código de Processo Penal (CPP) (3). Cabe repartição da atribuição, nessa hipótese, entre a Justiça eleitoral e a federal. Frisa a ausência de aparelhamento da Justiça eleitoral para processar e julgar delitos de alta complexidade, como os relacionados ao caso. Registra que a questão alusiva à competência para processar e julgar crimes comuns federais conexos a delitos eleitorais tem recebido, na Segunda Turma, solução no sentido de caber a atuação à Justiça eleitoral. Prevaleceu o voto do ministro Roberto Barroso, que decidiu remeter ao Plenário a análise integral do recurso, nos termos do art. 11, parágrafo único, combinado com o art. 22, parágrafo único, b, do Regimento Interno do STF (RISTF) (4). O ministro entendeu ser necessária a interpretação conforme a Constituição do art. 35, II, do CE, o que importaria em declaração parcial de inconstitucionalidade. Considerou a relevância do tema debatido e a necessidade de haver uma decisão do Plenário que se aplique a todos os casos. Já a ministra Rosa Weber fez ressalva na questão de ordem por considerar que, no caso concreto – um inquérito com três conjuntos distintos de fatos, situados em tempos distintos –, seria possível remeter ao Pleno apenas a questão concernente aos fatos definidos e relativos ao ano de 2012. Vencido o ministro Marco Aurélio, que não acolheu o pedido da PGR de afetação da matéria ao Plenário, tendo em conta o que previsto no art. 22, caput e parágrafo único, do Regimento Interno do STF (RISTF). Para o relator, a questão veiculada não é controvertida entre as Turmas, e os acórdãos formalizados pela Segunda Turma estão em consonância com a jurisprudência firmada pelo Pleno em outros precedentes (CC 7.033 ; CJ 6.070 ; Pet 6.820 ; Pet 6.694 ). (1) CF/1988: “Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: (...) IV – os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral; ” (2) CE: “Art. 35. Compete aos juízes: (...) II – processar e julgar os crimes eleitorais e os comuns que lhe forem conexos, ressalvada a competência originária do Tribunal Superior e dos Tribunais Regionais; ” (3) CPP: “Art. 78. Na determinação da competência por conexão ou continência, serão observadas as seguintes regras: (...) IV – no concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá esta. ” (4) RISTF: “Art. 11. A Turma remeterá o feito ao julgamento do Plenário independente de acórdão e de nova pauta: I – quando considerar relevante a arguição de inconstitucionalidade ainda não decidida pelo Plenário, e o Relator não lhe houver afetado o julgamento; II – quando, não obstante decidida pelo Plenário, a questão de inconstitucionalidade, algum Ministro propuser o seu reexame; III – quando algum Ministro propuser revisão da jurisprudência compendiada na Súmula. Parágrafo único. Poderá a Turma proceder da mesma forma, nos casos do art. 22, parágrafo único, quando não o houver feito o Relator. (...) Art. 22. O Relator submeterá o feito ao julgamento do Plenário, quando houver relevante arguição de inconstitucionalidade ainda não decidida. Parágrafo único. Poderá o Relator proceder na forma deste artigo: a) quando houver matérias em que divirjam as Turmas entre si ou alguma delas em relação ao Plenário; b) quando, em razão da relevância da questão jurídica ou da necessidade de prevenir divergência entre as Turmas, convier pronunciamento do Plenário. ” Inq 4435 Quarto AgR/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgamento em 20.11.2018. (Inq-4435)

A Segunda Turma, por maioria e com base em voto médio, deu parcial provimento a agravo regimental para reformar a decisão monocrática que arquivou o inquérito com fundamento na ausência de indícios mínimos de autoria ou materialidade, e por descumprimento dos prazos para a instrução do inquérito, conforme previsto no art. 231, § 4º, e, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF) (1). Prevaleceu o voto do ministro Ricardo Lewandowski, que determinou o retorno dos autos ao Parquet para que conclua diligências de caráter instrutório, ainda pendente de execução, no prazo de sessenta dias, sob pena de arquivamento do inquérito, na forma do art. 231, § 4º, e, do RISTF (1), e sem prejuízo do art. 18 do Código de Processo Penal (CPP) (2). No inquérito, investiga-se o envolvimento de senador em crimes de corrupção passiva e lavagem de dinheiro relacionados ao suposto recebimento de vantagens indevidas por meio de empresas contratadas por sociedade de economia mista. Como resultado das investigações, a Polícia Federal, em relatório, representou pelo arquivamento do inquérito, em razão da falta de prova da existência dos delitos. A Procuradoria-Geral da República (PGR), no entanto, após sucessivas prorrogações do prazo de vista para que apresentasse suas conclusões, requereu apenas a baixa dos autos, com fundamento na diretriz adotada pelo STF no julgamento da AP 937 QO/RJ . Diante desse cenário, o ministro Gilmar Mendes (relator) proferiu decisão para rejeitar o pedido de declinação da competência e determinar o arquivamento do inquérito. No recurso de agravo, a PGR postulou a reforma da decisão de arquivamento. Arguiu que o trancamento de inquérito apenas pode se dar em hipóteses excepcionais de evidente constrangimento ilegal, o que não ocorreu no caso. No mais, reiterou o pedido de remessa dos autos à Justiça Federal, porque o foro por prerrogativa de função somente alcançaria os atos cometidos por parlamentares durante o exercício do cargo e quando relacionados às funções desempenhadas. O pedido para prosseguir com as investigações baseou-se em informações bancárias estrangeiras que indicam a evasão de valores supostamente recebidos pelo investigado em esquema de propinas instalado em diretoria de estatal. Essas informações, obtidas por meio de acordo de cooperação jurídica internacional, somente teriam se tornado acessíveis em momento posterior à recomendação de arquivamento do inquérito feita pela autoridade policial. Para a Turma, é necessário, ao menos, colher-se a posição conclusiva do órgão ministerial acerca do que se contém nos autos, apontando concretamente os novos elementos de prova a serem considerados. O Ministério Público poderá tanto trazer aos autos os documentos obtidos a partir da cooperação internacional, devidamente traduzidos, quanto apresentar suas conclusões. De posse de manifestação mais objetiva da PGR, com provas suficientes para eventual continuidade das investigações, o STF poderá avaliar se é mesmo o caso de arquivamento ou se a investigação deve prosseguir e em que condições. Vencidos os ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli, que mantiveram o arquivamento do inquérito. Consideraram que o Judiciário tem o poder e o dever de controlar a investigação preliminar e limitar eventuais abusos na persecução penal, resguardados os direitos e garantias fundamentais. Para eles, a investigação em análise carece de justa causa para seu prosseguimento, conforme conclusão firmada na própria representação pelo arquivamento do inquérito feita pela autoridade policial. Ainda que declarações de colaboradores sejam suficientes para o início de investigações, tais elementos não podem legitimar persecuções eternas, sem que sejam corroborados por provas independentes. Os novos elementos probatórios apontados pela acusação dizem respeito a informações que já foram objeto de outro inquérito, há anos arquivado. A declinação da competência em uma investigação que já deveria estar concluída representaria apenas protelar a solução, violando o direito à duração razoável do processo e à dignidade da pessoa humana. Vencidos parcialmente os ministros Edson Fachin e Celso de Mello, que proveram o agravo para remeter os autos à primeira instância. (1) RISTF: “Art. 231. (...) § 4º O Relator tem competência para determinar o arquivamento, quando o requerer o Procurador-Geral da República ou quando verificar: (...) e) ausência de indícios mínimos de autoria ou materialidade, nos casos em que forem descumpridos os prazos para a instrução do inquérito ou para oferecimento de denúncia. ” (2) CPP: “Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia. ” Inq 4244/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o ac. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 20.11.2018. (Inq-4244)