Informativo do STF 914 de 07/09/2018

O Plenário retomou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada contra o art. 1º da Lei 9.822/1999 e a Medida Provisória 2.158-35/2001, na parte em que conferiram nova redação ao art. 2º, II, e § 5º do Decreto-lei 1.593/1977 (1). Os dispositivos impugnados preveem a possibilidade de cancelamento do registro especial a que estão submetidas as empresas tabagistas, em face do inadimplemento de tributo ou de contribuição administrados pela Secretaria da Receita Federal (Informativo 605 ). A ministra Cármen Lúcia, em voto-vista, acompanhou o voto do relator, no sentido de julgar parcialmente procedente o pedido para dar interpretação conforme a Constituição Federal (CF) aos dispositivos impugnados, no sentido de que o cancelamento do registro deve observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e ser precedido: i) da análise do montante dos débitos tributários não quitados; ii) do atendimento ao devido processo legal na aferição da exigibilidade das obrigações tributárias e iii) do cumprimento do devido processo legal para a aplicação da sanção. A ministra Cármen se reportou à orientação fixada pelo Plenário no julgamento do RE 550.769 e considerou que a interpretação conferida pelo relator às normas impugnadas equaliza os princípios da livre iniciativa econômica lícita e da livre concorrência e os concilia com as garantias do devido processo legal tributário e da inafastabilidade da jurisdição e com o dever do contribuinte de cumprir suas obrigações tributárias. Para ela, as condicionantes interpretativas propostas pelo ministro Joaquim Barbosa são adequadas e suficientes para expurgar a pretensa incompatibilidade constitucional dos preceitos normativos impugnados e descaracterizar a medida como sanção política. Acrescentou que essa interpretação tem o condão de, a um só tempo, proteger o contribuinte de atos desproporcionais e arbitrários do Fisco, assegurar-lhe o respeito ao devido processo legal tributário, promover o livre exercício de sua atividade legal sem prejudicar o equilíbrio concorrencial, e sobrelevar a função extrafiscal de tributo incidente sobre a produção de cigarros em tutela especialmente da saúde pública. Observou que o contribuinte, sob o pálio da liberdade de iniciativa, há de ter garantidos todos os seus direitos, mas não pode adotar prática comercial ou empresarial dirigida à inadimplência contumaz e preordenada no pagamento de suas obrigações tributárias, por meio de infundadas impugnações administrativas ou judiciais sobre a exigibilidade da exação, e, com isso, obter vantagem competitiva capaz de desequilibrar a concorrência e frustrar o atendimento à função extrafiscal do tributo. O ministro Alexandre de Moraes votou pela parcial procedência da ação, para excluir do § 5º do art. 2º do Decreto-lei 1.593/1977, por inconstitucionalidade, a expressão “sem efeito suspensivo”. Para o ministro Alexandre, a não concessão do efeito suspensivo ao recurso pode levar, dada a gravidade da sanção, a uma situação de quebra da empresa, haja vista o longo tempo que eventualmente pode transcorrer até a decisão do recurso por ela interposto. Dessa forma, a empresa deve continuar funcionando até que o secretário da Receita Federal julgue o recurso. Quanto às demais alegações de inconstitucionalidade apontadas no Decreto-lei 1.593/1977, asseverou que os dispositivos impugnados devem ser interpretados tendo em conta a atual redação de todo o art. 2º. Para ele, esse dispositivo não implica uma sanção política para simplesmente obrigar o contribuinte ao pagamento do tributo, não gera um cancelamento sumário do registro, em desrespeito ao devido processo legal, de forma desproporcional ou com afronta à razoabilidade, nem desrespeita a livre iniciativa e a livre concorrência. Afirmou que as alterações posteriormente promovidas na norma, em especial pela Lei 12.715/2012, garantem o devido processo legal e a ampla defesa e, portanto, já atendem às condicionantes propostas pelo ministro Joaquim Barbosa. Registrou que o § 1º (2) do art. 2º do Decreto-lei, ao prever três hipóteses em que o registro especial concedido às empresas poderá vir a ser cancelado, pretendeu regulamentar o mercado, a partir de constatações empíricas, exatamente com a finalidade de impedir que o mercado sofresse um abalo na livre concorrência. Ressaltou que o mercado tabagista, apesar de ser nocivo à saúde, é um mercado legal, tolerado sobretudo em função dos empregos que gera e dos tributos que possibilita o Estado arrecadar. A hipótese prevista no inciso II do art. 2º afeta o mercado, porque uma empresa que reiteradamente descumpre as suas obrigações tributárias acaba fornecendo seus produtos com menor preço. Ou seja, a partir de uma conduta ilícita, que é a sonegação fiscal, prejudica a livre concorrência entre as demais empresas do ramo. Revelou, no ponto, que, até agosto de 2018, foram constatados débitos tributários de fabricantes de cigarros no montante de 21 bilhões de reais. Afastou o apontado desrespeito ao devido processo legal. De acordo com o § 2º (3) desse dispositivo, o cancelamento do registro apenas será possível se, após toda a constituição do débito tributário, ainda houver um novo procedimento específico, onde a legislação permite que o contribuinte já quite seu débito, se eventualmente entender que não tem direito, ou apresente esclarecimentos e provas cabíveis. Existe, portanto, todo um devido processo legal que não impede que o contribuinte busque o judiciário a qualquer momento. O ministro Luiz Fux julgou a ação improcedente. Reiterou os fundamentos expostos no julgamento da RE 550.769, no qual invocou o fato de que a previsão do art. 146-A (4) da Constituição Federal (CF), introduzido pela Emenda Constitucional 42/2003, objetivou exatamente coibir abusos, prevenir desequilíbrios da concorrência, como ocorre no caso sob análise, haja vista a constatação da produção de cigarros falsificados e de débitos tributários na ordem de bilhões de reais por parte de algumas empresas tabagistas. A previsão legal não se destina ao aumento de arrecadação tributária, mas à criação de um sistema saudável de concorrência em que seja premiado o comportamento do bom contribuinte e impedida a atuação de sonegadores em mercado tão competitivo como o do fumo. O cancelamento do registro não compromete o núcleo essencial do direito à livre iniciativa. Não impede de modo definitivo a atividade econômica, que poderá ser restabelecida desde que cumpridas as exigências legais. Para o ministro Fux, a liberdade de iniciativa, quando exercida de forma abusiva, deixa de merecer a tutela do ordenamento jurídico. No que se refere ao § 5º do art. 2º do Decreto-lei 1.593/1977, observou que a concessão do efeito suspensivo seria deletéria, visto que, em virtude dela, decorrem, em média, cinco anos para se retirar do mercado uma empresa que se utiliza dessa prática. O ministro Marco Aurélio julgou a ação procedente. Frisou que o preceito atacado contempla, para chegar a esse ato extremo da cassação do registro, apenas o inadimplemento puro e simples, sem fazer distinção quanto ao fato de se tratar de devedor eventual, reiterado ou contumaz. Tendo isso em conta, concluiu que a norma impugnada possui natureza política, pois visa compelir o devedor do tributo, não importa o valor devido, à satisfação do débito tributário, o que vai de encontro aos Enunciados 70, 323 e 547 da Súmula do Supremo Tribunal Federal (5). A ministra Rosa Weber acompanhou o voto do relator. Os ministros Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes acompanharam o voto do ministro Alexandre de Moraes. O ministro Celso de Mello acompanhou o voto do relator, e, na forma do voto do ministro Alexandre de Moraes, excluiu a expressão “sem efeito suspensivo” do § 5º do art. 2º do Decreto-lei 1.593/1977. Em seguida, o julgamento foi suspenso para proclamação do resultado em assentada posterior. (1) Decreto-lei 1.593/1977: “Art. 2º O registro especial poderá ser cancelado, a qualquer tempo, pela autoridade concedente, se, após a sua concessão, ocorrer um dos seguintes fatos: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001) (...) II - não-cumprimento de obrigação tributária principal ou acessória, relativa a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal; (Redação dada pela Lei nº 9.822, de 1999) (...) § 5º Do ato que cancelar o registro especial caberá recurso ao Secretário da Receita Federal, sem efeito suspensivo, dentro de trinta dias, contados da data de sua publicação, sendo definitiva a decisão na esfera administrativa. (Incluído pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)” (2) Decreto-lei 1.593/1977: “Art. 2º (...) § 1º Para os fins de aplicação do disposto no inciso II do ‘caput’, deverão ser consideradas as seguintes práticas reiteradas por parte da pessoa jurídica detentora do registro especial: (Redação dada pela Lei nº 12.715, de 2012) I - comercialização de cigarros sem a emissão de nota fiscal; (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) II - não recolhimento ou recolhimento de tributos menor que o devido; (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) III - omissão ou erro nas declarações de informações exigidas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) (3) Decreto-lei 1.593/1977: “Art. 2º (...) § 2º Na ocorrência das hipóteses mencionadas nos incisos I e II do ‘caput’ deste artigo, a empresa será intimada a regularizar sua situação fiscal ou a apresentar os esclarecimentos e provas cabíveis, no prazo de dez dias. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)” (4) CF: “Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo.” (5) Enunciados da súmula do STF: “Súmula 70 - É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo; Súmula 323 - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos; Súmula 547 - Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.”

O Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade da Lei 11.463/2000 (1) do Estado Rio Grande do Sul, que remete o regramento do cultivo comercial e das atividades com organismos geneticamente modificados à regência da legislação federal. O Tribunal entendeu que o ato normativo implica renúncia do ente estadual ao exercício da competência legislativa concorrente prevista no art. 24, V, VIII e XII (2) da Constituição Federal (CF). Ressaltou não caber ao ente federado recusar-se ao implemento das providências pertinentes pelos meios próprios. O descompasso da lei impugnada é ainda maior quando se considera o federalismo cooperativo. A lógica mostra-se intransponível e direciona ao estabelecimento de normas gerais pela União e à atuação dos Estados no atendimento das peculiaridades regionais. O Estado se exime de cumprir o dever constitucional de providenciar a implementação, harmoniosa e atenta aos interesses regionais, de valores consagrados na Lei Fundamental. Subverte-se, consequentemente, até mesmo a elaboração de políticas públicas específicas à realidade local. A ressaltar essa óptica, a própria temática versada nessa ação direta evidencia a indispensabilidade de tratamento particularizado, tendo em vista a diversidade biológica verificada no País. O atendimento às necessidades regionais é condição de viabilidade da Federação. A banalização de normas estaduais remissivas fragiliza a estrutura federativa descentralizada, e consagra o monopólio da União, sem atentar para nuances locais. (1) Lei 11.463/2000 do Estado Rio Grande do Sul: “Art. 1º O cultivo comercial e as atividades com organismos geneticamente modificados (OGMs), inclusive as de pesquisa, testes, experiências, em regime de contenção ou ensino, bem como os aspectos ambientais e fiscalização obedecerão estritamente à legislação federal específica. Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, considerar-se-á organismo geneticamente modificado toda entidade biológica cujo material genético (DNA/RNA) tenha sido modificado por qualquer técnica de engenharia genética, assim definida pela Lei federal nº 8.974/95. Art. 2º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 3º Revogam-se as disposições em contrário, especialmente a Lei estadual nº 9.453, de 10 de dezembro de 1991.” (2) CF: “Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) V - produção e consumo; VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; XII - previdência social, proteção e defesa da saúde; (...). ”

As Caixas de Assistência de Advogados encontram-se tuteladas pela imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, “a” (1), da Constituição Federal (CF). Com base nesse entendimento, o Plenário conheceu em parte de recurso extraordinário interposto em face de acórdão que assegurou a aplicação da imunidade recíproca à Caixa de Assistência dos Advogados de Minas Gerais e, nessa parte, negou-lhe provimento. De início, o colegiado rememorou o decidido no RE 259.976 AgR no sentido de que a imunidade tributária gozada pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) é da espécie recíproca, na medida em que ela desempenha atividades próprias de Estado (defesa da Constituição, da ordem jurídica, do Estado democrático de direito, dos direitos humanos e da justiça social, bem como seleção e controle disciplinar dos advogados). Ressaltou que a imunidade tributária em questão alcança apenas as finalidades essenciais da entidade protegida. Na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), a Ordem dos Advogados possui finalidades institucionais e corporativas, sendo a ambas aplicáveis o mesmo tratamento. Considerada a impossibilidade de concessão de regramento tributário diferenciado a órgãos da OAB — de acordo com as finalidades que lhe são atribuídas por lei —, as Caixas de Assistência de Advogados também se encontram tuteladas pela imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, “a”, da CF. Para a aplicação dessa espécie de imunidade, há de se constatar a presença de três pressupostos: 1) prestação de serviço público delegado; 2) a entidade que exerce o serviço é, em virtude de lei, pública; e 3) o serviço é prestado por ente público que não persegue finalidade econômica. Tais pressupostos são observados em relação às Caixas de Assistência dos Advogados, as quais prestam serviço público delegado, possuem “status” jurídico de ente público e não exploram atividades econômicas em sentido estrito com intuito lucrativo. (1) CF: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros. ”

O Plenário iniciou julgamento de embargos de declaração opostos pela União contra acórdão que deu provimento a recurso extraordinário e declarou a inconstitucionalidade formal do art. 55 (1) da Lei 8.212/1991, o qual dispõe sobre as exigências para a concessão de imunidade tributária às entidades beneficentes de assistência social (Informativos 749 , 844 e 855 ). A embargante aponta obscuridade no acordão embargado e excessiva abrangência da tese de repercussão geral no sentido de considerar que os requisitos para o gozo de imunidade tributária devem estar previstos em lei complementar. Para ela, a tese de repercussão geral deveria se restringir ao referido artigo declarado inconstitucional. Alega, ainda, que o acordão e a tese fixada estão em conflito com o que foi decidido nas ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs) 2028 , 2036 , 2228 e 2621 , convertidas em arguições de descumprimento de preceito fundamental, julgadas simultaneamente e em conjunto. Requereu, por fim, a modulação dos efeitos da decisão, com a concessão do prazo de 24 meses para que o legislador edite norma complementar que preveja os requisitos para caracterização da entidade como beneficente e de assistência social. O ministro Marco Aurélio (relator) rejeitou os embargos de declaração. Entendeu que não há qualquer vício inerente ao acordão impugnado. Afastou a apontada abrangência da tese fixada, a qual, segundo o relator, decorreu da linha argumentativa geral do voto condutor do acórdão quanto à impossibilidade de lei ordinária prever requisitos para o gozo da imunidade tributária. Ressaltou que inexiste qualquer descompasso e que é imprópria a alegação de ser a tese mais extensiva do que o entendimento adotado sob o ângulo da repercussão geral. Ademais, o colegiado reconheceu a suficiência do Código Tributário Nacional (CTN) para estabelecer os critérios para a concessão de imunidade tributária às entidades beneficentes de assistência social. Quanto à suposta contradição entre o que decidido no recurso extraordinário e a orientação firmada nas ações diretas apreciadas em conjunto, concluiu que descabe suscitar, mediante embargos, vícios externos ao ato impugnado. A mácula passível de saneamento deve ser interna, não alcançando inconformismos alusivos ao resultado do julgamento. No que se refere à modulação dos efeitos da decisão, o ministro Marco Aurélio rechaçou a possibilidade. Para ele, ao manter os efeitos de lei inconstitucional por determinado período de tempo, o STF torna a Constituição Federal documento flexível. Ante o princípio da supremacia, a inconstitucionalidade é vício congênito, no nascimento da lei. Lei inconstitucional é natimorta. Há contradição em termos. Se for inconstitucional, não pode ter eficácia, porque não é válida. Em seguida, o julgamento foi suspenso com o pedido de vista da ministra Rosa Weber. (1) Lei 8.212/1991: “Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente: (...)”

O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a legitimidade da educação domiciliar. Em análise, o Tema 822 da repercussão geral. A suspensão do curso de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que, no território nacional, versem sobre a controvérsia foi determinada em 22.11.2016 (DJE de 28.11.2016). O ministro Roberto Barroso (relator) deu provimento ao recurso extraordinário, para conceder o direito de a recorrente ser educada em casa, respeitados os parâmetros fixados no seu voto. De início, assentou inexistir norma constitucional específica sobre a matéria. O “homeschooling” consiste, basicamente, na prática pela qual os pais ou responsáveis assumem a obrigação pela escolarização formal da criança e deixam de delegá-la às instituições oficiais de ensino. É fato social que ocorre em diferentes partes do mundo e não se confunde com “unschooling”, que é a escolha da não escolarização formal da criança e de permitir que ela decida o próprio destino. O relator rebateu o argumento de que a escolarização formal seria o único padrão pedagógico autorizado pela Constituição Federal (CF). O art. 208, § 3º (1), da CF e o art. 6º (2) da Lei de Diretrizes e Bases da Educação (LDB), cuja disposição é repetida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), contêm regras que falam em matrícula e controle de frequência. Tais dispositivos aplicam-se aos pais que tenham optado pela educação escolar. A LDB não exclui a possibilidade de outros mecanismos e escolhas [art. 1º, § 1º (3)]. Aparentemente, não há abandono intelectual. Não se entrevê a configuração, portanto, do crime tipificado no art. 246 do Código Penal (CP). Os responsáveis proveem instrução aos filhos, por método diferente do convencional ou do que é adotado pela maioria das pessoas. Demais disso, a educação domiciliar os ocupa mais e lhes impõe um ônus maior do que a educação em instituição formal de ensino. As crianças que estão no ensino domiciliar têm melhor desempenho acadêmico e apresentam nível elevado de socialização, acima da média, conforme documentam pesquisas empíricas realizadas, predominantemente, nos Estados Unidos da América, onde esta opção é mais difundida. A situação é tangenciada na Constituição, que possui normas abstratas, princípios relativamente vagos, de necessária densificação pelo intérprete. A educação é direito de todos e dever do Estado e da família (CF, art. 205), logo a família é uma das partes essenciais no processo de formação da criança ao lado do Estado. Ademais, a educação domiciliar harmoniza-se com a disposição constitucional sobre a liberdade de aprender (CF, art. 206, II). No art. 227, em que se baseia toda a doutrina para extrair o princípio do melhor interesse da criança, sintomaticamente coloca-se família na frente de Estado, quanto ao dever de prover educação. No art. 229, preceitua-se que “os pais têm o dever de assistir, criar e educar” os seus filhos. Essa eleição não é vedada pela Constituição brasileira e está expressamente ressalvada por atos internacionais relevantes. A Declaração Universal dos Direitos Humanos diz que os pais têm prioridade de direito na escolha do gênero de educação que será ministrada aos seus filhos. O Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, internalizado no Brasil por decreto legislativo e por decreto executivo com ratificação, estabelece que os Estados Partes comprometem-se a respeitar a liberdade dos pais e, quando for o caso, dos tutores legais de escolher para seus filhos escolas distintas daquelas criadas pelas autoridades públicas, sempre que atendam aos padrões mínimos de ensino prescritos ou aprovados pelo Estado, e de fazer com que seus filhos venham a receber educação religiosa ou moral que esteja de acordo com suas próprias convicções. Para muitos, uma educação religiosa ou moral de acordo com as suas próprias convicções só pode ser prestada pela educação domiciliar. Isso não significa que não possa e deva ser regulamentado pelo Estado. Existe projeto de lei na Câmara dos Deputados com esse fim. O ministro Roberto Barroso interpretou o conceito de iniciativa privada ou livre iniciativa — também contido no art. 209 da CF — não apenas como uma atividade econômica. A livre iniciativa traduzida em um conjunto de liberdades existenciais de escolha de vida, desde a profissão até a forma pela qual a família quer educar seus filhos. O ensino domiciliar é compatível com a Constituição, que obriga o cumprimento das normais gerais da educação e a avaliação de qualidade pelo poder público. A regulamentação e a avaliação devem buscar a concordância entre os dois valores constitucionais conciliáveis. De um lado, o direito de os pais elegerem a educação que querem dar aos seus filhos, sendo responsáveis por ela. Do outro, o dever do Estado de promover o pleno desenvolvimento de todas as pessoas, especialmente das crianças e dos adolescentes. Por fim, o relator propôs a regulamentação a ser adotada, enquanto não sobrevier lei do Congresso Nacional, e a fixação das teses abaixo: 1. É constitucional a prática de ensino domiciliar (“homeschooling”) a crianças e adolescentes, em virtude da sua compatibilidade com as finalidades e os valores da educação infanto-juvenil expressos na Constituição de 1988. 2. Para evitar eventuais ilegalidades, garantir o desenvolvimento acadêmico das crianças e adolescentes e avaliar a qualidade do ensino, até que seja editada legislação específica sobre o tema, com fundamento no art. 209 da Constituição, os seguintes parâmetros devem ser seguidos: (1) os pais e responsáveis devem notificar às secretarias municipais de educação a opção pela educação domiciliar, de modo a se manter um cadastro e registro das famílias que adotaram essa opção de ensino naquela localidade; (2) os educandos domésticos, mesmo que autorizados a serem ensinados em casa, devem ser submetidos às mesmas avaliações periódicas (bimestrais, trimestrais ou semestrais) a que se submetem os demais estudantes de escolas públicas ou privadas; (3) as secretarias municipais de educação, a partir do cadastro, devem indicar a escola pública em que a criança em “homeschooling” irá realizar as avaliações periódicas, com preferência para os estabelecimentos de ensino mais próximos ao local de sua residência; (4) as secretarias municipais de educação podem compartilhar as informações do cadastro com as demais autoridades públicas, como o Ministério Público, o Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente e/ou o Conselho Tutelar; e (5) em caso de comprovada deficiência na formação acadêmica, verificada por meio do desempenho nas avaliações periódicas anuais, cabe aos órgãos públicos competentes notificarem os pais e, na hipótese em que não haja aumento do rendimento nos testes periódicos, determinarem a matrícula das crianças e adolescentes submetidas ao ensino doméstico na rede regular de ensino. Em seguida, o julgamento foi suspenso. (1) CF: “Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: (...) § 3º Compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsáveis, pela freqüência à escola.” (2) LDB (Lei 9.394/1996) “Art. 6º É dever dos pais ou responsáveis efetuar a matrícula das crianças na educação básica a partir dos 4 (quatro) anos de idade.” (3) LDB: “Art. 1º A educação abrange os processos formativos que se desenvolvem na vida familiar, na convivência humana, no trabalho, nas instituições de ensino e pesquisa, nos movimentos sociais e organizações da sociedade civil e nas manifestações culturais. § 1º Esta Lei disciplina a educação escolar, que se desenvolve, predominantemente, por meio do ensino, em instituições próprias.”

A Primeira Turma iniciou julgamento de agravo regimental em mandado de segurança impetrado contra decisão do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que, em julgamento conjunto de procedimentos de controle administrativo (PCA), desconstituiu ato de outorga de serventia extrajudicial não incluída na lista original de concurso público. No certame foi estipulado que, para concorrer a vagas com provimento por remoção, podiam se inscrever os titulares de serventias que detivessem a delegação por mais de dois anos, contados da data do efetivo exercício na atividade até a da primeira publicação do edital no Diário da Justiça. Na ação ordinária proposta, a candidata sustentou que a contagem deveria se estender até a data do término do concurso, com base no Enunciado 266 (1) da Súmula do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Tutela antecipatória e sentença de procedência permitiram que ela participasse de todas as etapas do concurso. Na apelação, o mérito foi revertido. Foram interpostos recursos especial e extraordinário, além de cautelares, na origem. A candidata não esteve presente na audiência de escolha das serventias, porque, naquela ocasião, nenhuma tutela a amparava. Logo após a realização da audiência, o presidente do tribunal voltou a conceder efeito suspensivo aos recursos de índole extraordinária. Depois, o desembargador delegou à impetrante serventia vaga posteriormente à publicação do edital, para evitar que fossem desfeitas todas as titulações anteriores, em “efeito cascata”. A impetrante argumenta que o CNJ teria invadido matéria jurisdicional ao desconstituir a delegação. A ministra Rosa Weber (relatora), negou provimento ao agravo regimental. No mesmo sentido, votaram os ministros Roberto Barroso, Luiz Fux e Alexandre de Moraes. Reportando-se aos fundamentos da denegação da ordem, a relatora ressaltou a diferença entre assegurar-se a permanência nas fases de um concurso, até que se julgue o mérito, e atribuir-se serventia específica a certo candidato. A segunda medida não é execução puramente consequencial da primeira. O ato extrapola, de forma inegável, o objeto da decisão que pretendeu cumprir. Não há nos autos comprovação da existência de provimento jurisdicional provisório que impute à candidata “sub judice” aquela outorga em particular. Portanto, o entendimento tomado dessa forma é absolutamente independente da prévia discussão judicial. Por ser autônomo, sua natureza é administrativa e se encontra dentro do âmbito revisional do CNJ. Ademais, a serventia atribuída à impetrante, uma das mais rentáveis, não estava submetida ao concurso e sua disponibilização afronta diretamente as normas do próprio edital. Em seguida, o julgamento foi suspenso com o pedido de vista do ministro Marco Aurélio. (1) Enunciado 266/STJ: “O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público.”

A Segunda Turma, em conclusão de julgamento e por maioria, concedeu a ordem de “habeas corpus”. Confirmou a liminar deferida, para substituir a prisão preventiva decretada por juiz federal de primeira instância, em 2.5.2018, se por outro motivo não estiver preso o paciente, pelas seguintes medidas cautelares diversas da prisão [Código de Processo Penal (CPP), art. 319]: a) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo magistrado, para informar e justificar atividades (inciso I); b) proibição de manter contato com os demais investigados, por qualquer meio (inciso III); c) proibição de deixar o País sem autorização do juízo, devendo entregar seu(s) passaporte(s) em até 48 horas [inciso IV e art. 320 (1)] (Informativo 912 ). De início, o colegiado não conheceu do agravo regimental interposto pela Procuradoria Geral da República, em razão da reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) no sentido da inadmissibilidade de agravo interno contra decisão do relator que, nesta sede processual, motivadamente, defere ou indefere pedido liminar. Em seguida, superou o Verbete 691 (2) da Súmula do STF, por vislumbrar constrangimento ilegal, e conheceu do “writ”. O art. 312 do CPP exige a prova da existência do crime. O decreto prisional, no entanto, descreve de forma genérica e imprecisa a conduta do paciente e não deixa claro, em nenhum momento, os delitos a ele imputáveis e que justificariam a prisão preventiva. A Turma reiterou entendimento do STF no sentido de que a liberdade de um indivíduo suspeito da prática de infração penal somente pode sofrer restrições se houver decisão judicial devidamente fundamentada, amparada em fatos concretos, e não apenas em hipóteses ou conjecturas, na gravidade do crime ou em razão de seu caráter hediondo. Nos termos da nova redação do art. 319 do CPP, o juiz pode dispor de outras medidas cautelares de natureza pessoal, diversas da prisão, e escolher aquela mais ajustada às peculiaridades da espécie, de modo a tutelar o meio social, mas também dar, mesmo que cautelarmente, resposta justa e proporcional ao mal supostamente causado pelo acusado. Assim, o perigo que a liberdade do paciente representa à ordem pública ou à aplicação da lei penal pode ser mitigado por medidas cautelares menos gravosas do que a prisão. Além disso, os fatos imputados ao paciente são consideravelmente distantes no tempo da decretação da prisão. O ministro Gilmar Mendes (relator) observou que o decreto imputa ao paciente transações — operações de dólar-cabo invertido — que, embora suspeitas, são, em princípio, atípicas. Vencidos os ministros Edson Fachin e Celso de Mello, que não conheceram do “habeas corpus”, em face do Enunciado 691 do STF, e reputaram escorreita a fundamentação da prisão preventiva. (1) CPP: “Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.” (2) Súmula do STF: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”

A nomeação do cônjuge de prefeito para o cargo de secretário municipal, por se tratar de cargo público de natureza política, por si só, não caracteriza ato de improbidade administrativa. É cabível o ajuizamento de reclamação para impugnar acórdão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que manteve decisão condenatória por ato de improbidade administrativa em desacordo com o Enunciado 13 (1) da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal (STF). Com base nessa orientação, a Segunda Turma, por maioria, deu provimento a agravo regimental para julgar procedente reclamação. A reclamação seria cabível desde que a decisão condenatória proferida em primeira instância, ou mesmo diante da mera iniciativa postulatória do Ministério Público, porquanto o STF tem afastado a aplicação do referido enunciado a cargos públicos de natureza política, ressalvados os casos de inequívoca falta de razoabilidade por manifesta ausência de qualificação técnica ou de inidoneidade moral. Vencido o ministro Edson Fachin, que negou provimento ao agravo regimental por entender que o controle jurisdicional da decisão reclamada deveria ser realizado pelas vias recursais ordinárias. (1) Enunciado 13 da Súmula Vinculante do STF: “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.”