Informativo do STF 911 de 17/08/2018

O Plenário iniciou julgamento conjunto de arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) e de recurso extraordinário (RE) nos quais se discute a delimitação das hipóteses de terceirização de mão-de-obra diante do que se compreende por atividade-fim das empresas contratantes. Após a leitura dos relatórios e a realização das sustentações orais, o julgamento foi suspenso.

O Ministério Público é parte legítima para ajuizamento de ação civil pública que vise o fornecimento de remédios a portadores de certa doença. Com esse entendimento, o Plenário, ao apreciar o Tema 262 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário para que, suplantada a ilegitimidade declarada pelo Tribunal de Justiça, este prossiga no julgamento da apelação. Cabe ao Ministério Público a promoção do inquérito civil e da ação civil pública na defesa de interesses difusos e coletivos, a teor do art. 129, III, (1) da Constituição Federal (CF). Ademais, a ação proposta é definida pelos termos da petição inicial, que, no caso concreto, apontou cidadã sem condições financeiras para aquisição dos fármacos e negativa de fornecimento destes pela Secretaria de Saúde local. Acontece que a referida peça se mostrou abrangente — tanto no tocante à narração dos fatos, quanto em relação ao pedido —, aludindo não apenas à situação daquela paciente como também à dos demais portadores da doença considerada grave. Mais do que isso, ao postular pronunciamento condenatório, citou-se como destinatários pacientes acometidos pela enfermidade. Assim, a menção ao indivíduo foi meramente exemplificativa. Dessa forma, se revelou inquestionável a qualidade do “parquet” para ajuizar ação civil pública objetivando, em sede de processo coletivo o interesse social que legitima a intervenção e a ação em juízo do Ministério Público, a defesa de direitos impregnados de transindividualidade ou de direitos individuais homogêneos, notadamente aqueles de caráter indisponível, porque revestidos de inegável relevância social, como sucede, de modo bastante particularmente expressivo, com o direito à saúde, que traduz prerrogativa jurídica de índole eminentemente constitucional. (1) CF: “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: (...) III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;”

O transgênero tem direito fundamental subjetivo à alteração de seu prenome e de sua classificação de gênero no registro civil, não se exigindo, para tanto, nada além da manifestação de vontade do indivíduo, o qual poderá exercer tal faculdade tanto pela via judicial como diretamente pela via administrativa. Essa alteração deve ser averbada à margem do assento de nascimento, vedada a inclusão do termo “transgênero”. Nas certidões do registro não constará nenhuma observação sobre a origem do ato, vedada a expedição de certidão de inteiro teor, salvo a requerimento do próprio interessado ou por determinação judicial. Efetuando-se o procedimento pela via judicial, caberá ao magistrado determinar de ofício ou a requerimento do interessado a expedição de mandados específicos para a alteração dos demais registros nos órgãos públicos ou privados pertinentes, os quais deverão preservar o sigilo sobre a origem dos atos. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, ao apreciar o Tema 761 da repercussão geral, deu provimento a recurso extraordinário em que se discutia a possibilidade de alteração de gênero no assento de registro civil de transexual — como masculino ou feminino — independentemente da realização de procedimento cirúrgico de redesignação de sexo (Informativo 885 ). Prevaleceu o voto do ministro Dias Toffoli (relator). Este reajustou o voto proferido na assentada anterior para se adequar ao que decidido na ADI 4.275/DF (Informativo 892 ), no sentido de conceder aos transgêneros, e não só aos transexuais, o direito a referidas alterações, na via administrativa ou judicial, em procedimento de jurisdição voluntária. No ponto, o relator afirmou a viabilidade de ampliação do objeto do recurso extraordinário, de modo a assegurar o direito postulado não apenas aos transexuais, mas à categoria maior, dada a contínua aproximação entre a sistemática da repercussão geral e o processo de controle concentrado de constitucionalidade, que tem permitido a adoção de características do segundo pela primeira. Quanto ao mérito, considerou os princípios da dignidade da pessoa humana, da personalidade, da intimidade, da isonomia, da saúde e da felicidade, e sua convivência com os princípios da publicidade, da informação pública, da segurança jurídica, da veracidade dos registros públicos e da confiança. Asseverou que a ordem constitucional vigente estabeleceu como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, voltada à promoção do bem de todos e sem preconceitos de qualquer ordem [CF, art. 3º, I e IV (1)], de forma a garantir o bem-estar, a igualdade e a justiça como valores supremos e a resguardar os princípios da igualdade e da privacidade [CF, art. 5º, “caput” e X (2)]. É imperativo o reconhecimento do direito do indivíduo ao desenvolvimento pleno de sua personalidade e a proteção dos conteúdos mínimos que compõem a dignidade do ser humano: a autonomia, a liberdade, a conformação interior e os componentes social e comunitário. Para o relator, como inarredável pressuposto para o desenvolvimento da personalidade humana, deve-se afastar qualquer óbice jurídico que represente limitação, ainda que potencial, ao exercício pleno pelo ser humano da liberdade de escolha de identidade, orientação e vida sexual. Qualquer tratamento jurídico discriminatório sem justificativa constitucional razoável e proporcional importa em limitação à liberdade do indivíduo e ao reconhecimento de seus direitos como ser humano e como cidadão. O sistema deve progredir e superar a tradicional identificação de sexos para também abarcar os casos daqueles cuja autopercepção difere do que se registrou no momento de seu nascimento e das respectivas conformações biológicas. Citou os posicionamentos doutrinários e os avanços jurisprudenciais e legislativos sobre o assunto, especialmente no âmbito da América Latina, e apontou a irrazoabilidade de condicionar a mudança de gênero no assento de registro civil à realização da cirurgia de redesignação de sexo. Observou que muitos indivíduos não querem se submeter à cirurgia por uma série de razões como o temor a ela ou aos seus resultados, a ausência de condições financeiras para realizá-la na iniciativa privada, ou mesmo a preferência por manter o órgão sexual que possuem. Acrescentou que os procedimentos para a readequação sexual têm sido realizados em prazos muito alargados e que existem dúvidas quanto a sua eficiência, para alguns profissionais, do ponto de vista da satisfação psicológica dos pacientes. Da mesma forma, para o relator, não é possível manter um nome em descompasso com a identidade sexual reconhecida pela pessoa, que é, efetivamente, aquela que gera a interlocução do indivíduo com sua família e com a sociedade. A anotação do designativo “transexual” nos assentamentos pessoais, além de não garantir a dignidade do indivíduo, produz outros efeitos deletérios, como sua discriminação, exclusão e estigmatização. Vencidos, parcialmente, os ministros Marco Aurélio e Alexandre de Moraes. O ministro Marco Aurélio reiterou o voto proferido na supracitada ADI 4.275/DF, no sentido de assentar a possibilidade de ter-se, ausente a realização de cirurgia de transgenitalização, a alteração do registro, quer em relação ao prenome, quer em relação ao sexo, sendo vedada a inclusão do termo “transexual” no registro civil, desde que condicionada aos seguintes requisitos: i) idade mínima de 21 anos; e ii) diagnóstico médico de transexualismo, presentes os critérios do art. 3º da Resolução 1.955/2010 (3) do Conselho Federal de Medicina (CFM), por equipe multidisciplinar constituída por médico psiquiatra, cirurgião, endocrinologista, psicólogo e assistente social, após, no mínimo, dois anos de acompanhamento conjunto. O ministro Alexandre de Moraes também manteve o voto proferido na citada ADI para condicionar a alteração no registro civil a ordem judicial. (1) CF: “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; (...) IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.” (2) CF: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;” (3) Resolução 1.955/2010 do CFM: “Art. 3º Que a definição de transexualismo obedecerá, no mínimo, aos critérios abaixo enumerados: 1) Desconforto com o sexo anatômico natural; 2) Desejo expresso de eliminar os genitais, perder as características primárias e secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo oposto; 3) Permanência desses distúrbios de forma contínua e consistente por, no mínimo, dois anos; 4) Ausência de outros transtornos mentais.(Onde se lê ‘Ausência de outros transtornos mentais’, leia-se ‘Ausência de transtornos mentais’).”

A Primeira Turma denegou mandado de segurança impetrado contra decisão do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) que aplicou a promotor de justiça a pena de disponibilidade compulsória, com proventos proporcionais, e determinou ao Procurador-Geral de Justiça a formalização de processo judicial destinado à perda do cargo. O processo disciplinar decorreu de provas obtidas no bojo de inquérito policial que apurava a prática de homicídio por policiais militares. Nesse contexto, foi efetivada interceptação telefônica que identificou supostas tratativas de promotor de justiça com o advogado dos investigados, a indicar a ocorrência de outro crime. Por essa razão, a autoridade policial comunicou o fato ao juízo original, o qual remeteu as provas ao Procurador-Geral de Justiça. O impetrante aduz a ilicitude das provas, ao fundamento de que a autoridade policial deveria ter interrompido imediatamente o inquérito, no momento em que tomou conhecimento das suas conversas, e remetido todo o processo à autoridade competente, a quem caberia decidir sobre o desmembramento do feito. Para o colegiado, no entanto, a hipótese foi de encontro fortuito de provas. O telefone interceptado não era do membro do Ministério Público. Assim que se identificou que uma das vozes seria do impetrante, o qual teria praticado outro crime que sequer era objeto da investigação inicial, essa parte do procedimento foi deslocada à autoridade competente, que instaurou regular procedimento investigatório criminal.

A Primeira Turma, em face da inaplicabilidade das orientações estabelecidas no RE 608.482 , julgado sob o rito da repercussão geral ( Tema 476 ), deu provimento ao agravo interno com vistas a negar seguimento ao recurso extraordinário em que se discutia a validade de portaria que tornou sem efeito ato de nomeação e posse de servidora pública. O colegiado rememorou que o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o RE 608.482 , decidiu pela inaplicabilidade da “teoria do fato consumado” a candidato que assumiu o cargo em razão de decisão judicial de natureza precária e revogável. Naquele julgado, a Corte entendeu que, em face das disposições constitucionais que regem o acesso a cargos públicos, é incabível justificar a permanência de alguém que tomou posse em razão de decisão judicial de caráter precário, com fundamento nos princípios da boa-fé e da proteção da confiança legítima. Entretanto, no julgamento do precedente, não foram contempladas as hipóteses em que servidor, em razão do decurso do tempo no exercício do cargo, tem a aposentadoria concedida pela Administração Pública. Afirmou-se que especificidades — em especial o decurso de mais de 21 anos no cargo e a concessão de aposentadoria voluntária pela Administração Pública — diferem das circunstâncias do indigitado “leading case”. No caso concreto, em razão do elevado grau de estabilidade da situação jurídica, o princípio da proteção da confiança legítima incide com maior intensidade. A Turma entendeu que a segurança jurídica, em sua perspectiva subjetiva, protege a confiança legítima e preserva fatos pretéritos de eventuais modificações na interpretação jurídica, bem como resguarda efeitos jurídicos de atos considerados inválidos por qualquer razão. A aplicação do princípio da proteção da confiança, portanto, pressupõe a adoção de atos contraditórios pelo Estado que frustrem legítimas expectativas nutridas por indivíduos de boa-fé. Naturalmente, tais expectativas podem ser frustradas não apenas por decisões administrativas contraditórias, mas também por decisões judiciais.

Suspensão do prazo prescricional e parcelamento do débito fiscal- O prazo prescricional não corre enquanto estiverem sendo cumpridas as condições do parcelamento do débito fiscal. Com base nesse entendimento, a Primeira Turma negou provimento a agravo regimental em recurso extraordinário em que se pleiteava o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do Estado. O colegiado entendeu que, por estar suspensa a pretensão punitiva durante o período em que estiverem sendo cumpridas as condições do parcelamento do débito, também fica suspenso o prazo prescricional. Permitir que a prescrição siga seu curso normal durante o período de adesão voluntária do contribuinte ao programa de recuperação fiscal serviria como estratégia do réu para alcançar a impunidade.

A Segunda Turma deu provimento a agravo regimental para conceder a ordem de “habeas corpus” a fim de absolver paciente da acusação de furto qualificado [CP, art. 155, § 4º, IV (1)] em face da aplicação do princípio da insignificância. Para o colegiado, como regra, a habitualidade delitiva específica é um parâmetro que afasta a análise do valor do bem jurídico tutelado para fins de aplicação do princípio da bagatela. Excepcionalmente, no entanto, as peculiaridades do caso concreto podem justificar a exclusão dessa restrição, com base na ideia da proporcionalidade em sentido concreto. Essa é justamente a situação dos autos, de furto de um galo, quatro galinhas caipiras, uma galinha garnizé e três quilos de feijão, bens avaliados em pouco mais de cem reais. O valor dos bens é inexpressivo e não houve emprego de violência. Enfim, é caso de mínima ofensividade, ausência de periculosidade social, reduzido grau de reprovabilidade e inexpressividade da lesão jurídica. Mesmo que conste em desfavor do paciente outra ação penal instaurada por igual conduta, ainda em trâmite, a hipótese é de típico crime famélico. A excepcionalidade também se justifica por se tratar de hipossuficiente. Não é razoável que o Direito Penal e todo o aparelho do Estado-polícia e do Estado-juiz movimente-se no sentido de atribuir relevância a estas situações. (1) CP: “Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: § 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido: IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.”