Informativo do STF 888 de 19/12/2017

Acordo de colaboração premiada e delegado de polícia O Supremo Tribunal Federal iniciou o julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada contra os §§ 2º e 6º do art. 4º (1) da Lei 12.850/2013, que conferem legitimidade ao delegado de polícia para conduzir e firmar acordos de colaboração premiada. Após o voto do ministro Marco Aurélio (relator), que julgava improcedente o pedido e dos votos dos ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux e Dias Toffoli, que o julgavam parcialmente procedente, nos termos de seus votos, o Tribunal, por unanimidade, ao acolher proposta do relator, deliberou adiar o julgamento para sua continuação com a presença de todos os integrantes da Corte. (1) Lei 12.850/2013: “Art. 4º (...) § 2º Considerando a relevância da colaboração prestada, o Ministério Público, a qualquer tempo, e o delegado de polícia, nos autos do inquérito policial, com a manifestação do Ministério Público, poderão requerer ou representar ao juiz pela concessão de perdão judicial ao colaborador, ainda que esse benefício não tenha sido previsto na proposta inicial, aplicando-se, no que couber, o art. 28 do Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. (...) § 6º O juiz não participará das negociações realizadas entre as partes para a formalização do acordo de colaboração, que ocorrerá entre o delegado de polícia, o investigado e o defensor, com a manifestação do Ministério Público, ou, conforme o caso, entre o Ministério Público e o investigado ou acusado e seu defensor”.

2ª Parte : 3ª Parte : 1ª Parte : 2ª Parte : 3ª Parte : 4ª Parte : DIREITO PENAL – APLICAÇÃO DA PENA

O Plenário concluiu julgamento de embargos de declaração interpostos em face de acórdão proferido em ação penal na qual os embargantes foram condenados por fraude em licitação (vide Informativo 820 e Informativo 838 ). Constatado o empate na votação, a Corte deliberou conhecer dos embargos de declaração de dois dos corréus, e os acolher, em parte, com efeitos modificativos; e rejeitar os embargos de declaração de outro dos corréus, porém aplicando-lhe o disposto no art. 580 do Código de Processo Penal (1). Afirmou que, na linha de precedentes do Tribunal, verificado o empate no julgamento de ação penal, deve prevalecer a decisão mais favorável ao réu. Vencido, no ponto, o Ministro Marco Aurélio, que entendeu aplicável o art. 13, IX, “a”, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (2). Assim, prevaleceu o voto proferido em assentada anterior pelo Ministro Dias Toffoli, no sentido de que teria havido “bis in idem” quanto à valoração negativa da conduta social e da personalidade dos embargantes. Os mesmos elementos que majoraram a culpabilidade também justificaram a negativação de suas condutas sociais e personalidades. Desse modo, deve-se decotar da pena-base a referida valoração negativa. Igualmente, ainda na primeira fase da dosimetria, foram consideradas favoráveis aos embargantes as consequências do crime, pois “os procedimentos licitatórios se aperfeiçoaram por preços de mercado, tendo sido as obras e os serviços realizados”. Apesar desse reconhecimento, o vetor não teria repercutido na pena. Vencidos os Ministros Cámen Lúcia (relatora), Edson Fachin, Roberto Barroso, Rosa Weber e Luiz Fux, que rejeitavam os embargos de declaração. (1) CPP: “Art. 580. No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros”. (2) RISTF: “Art. 13. São atribuições do Presidente: IX – proferir voto de qualidade nas decisões do Plenário, para as quais o Regimento Interno não preveja solução diversa, quando o empate na votação decorra de ausência de Ministro em virtude de: a) impedimento ou suspeição”.

DIREITO CONSTITUCIONAL – IMUNIDADE FORMAL

A imunidade formal prevista no art. 51, I, e no art. 86, “caput”, da Constituição Federal (1) (2), tem por finalidade tutelar o exercício regular dos cargos de Presidente da República e de Ministro de Estado, razão pela qual não é extensível a codenunciados que não se encontram investidos em tais funções. Essa é a orientação do Plenário ao dar parcial provimento a agravos regimentais interpostos contra decisão, por meio da qual, diante da negativa de autorização por parte da Câmara dos Deputados para instauração de processo penal em face do Presidente da República e de Ministros de Estado, fora determinado o desmembramento dos autos em relação a diversos investigados não detentores de foro por prerrogativa de função no Supremo Tribunal Federal, determinando-se a remessa dos autos ao competente juízo de primeira instância. Nessa medida, a Corte ordenou a remessa dos autos à Seção Judiciária do Distrito Federal, para livre distribuição, vencidos, tão somente quanto à destinação a ser dada aos autos, os Ministros Edson Fachin (relator), Roberto Barroso, Rosa Weber e Cármen Lúcia (Presidente), que os remetiam à 13ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Curitiba. A Corte registrou que o regime de imunidades previsto na Constituição Federal, por se tratar de exceção à norma de responsabilização por atos que afrontem regras dispostas no ordenamento jurídico positivo, não admite interpretação extensiva, sendo legítima a incidência apenas nas restritas hipóteses elencadas pelo Poder Constituinte. Assim, assentado o caráter restritivo das imunidades formais previstas no art. 86, “caput”, e art. 51, I, da Constituição Federal, a negativa de autorização por parte da Câmara dos Deputados impede o processamento da denúncia, exclusivamente, em relação ao Presidente da República e aos Ministros de Estado denunciados, sendo inviável a extensão dos efeitos de tal decisão, de natureza eminentemente política, aos agravantes que não se encontram investidos nos referidos cargos. Por outro lado, na linha de entendimento já sedimentado no Supremo Tribunal Federal, deve-se proceder, como regra, ao desmembramento dos inquéritos e ações penais originárias no tocante a coinvestigados ou a corréus não detentores de foro por prerrogativa de função, admitindo-se, apenas excepcionalmente, a atração da competência originária quando se verifique que a separação seja apta a causar prejuízo relevante, aferível em cada caso concreto. Em acréscimo, observou-se que, considerada a autonomia do delito de organização criminosa, eventuais crimes praticados no âmbito desta não ensejam, necessariamente, o reconhecimento da conexão para processo e julgamento conjuntos. Essa autonomia é extraída da parte final do preceito secundário do tipo previsto no art. 2º da Lei 12.850/2013 (3), na qual o legislador ordinário, após estabelecer a sanção abstrata ao delito de organização criminosa, ressalva as reprimendas correspondentes às infrações penais praticadas pelo grupo organizado. Na espécie, não se verificou qualquer prejuízo no desmembramento dos autos em relação aos não detentores de foro por prerrogativa de função no Supremo Tribunal Federal, sendo incorreto afirmar que tal medida representaria a responsabilização indireta do Presidente da República e dos Ministros de Estado em relação aos quais a denúncia encontra-se suspensa por decisão da Câmara dos Deputados. Isso porque vige no ordenamento jurídico-penal pátrio o princípio da responsabilidade subjetiva, como corolário do Direito Penal do fato, adequado ao plexo de garantias vigente no Estado Democrático de Direito. Tal sistemática impõe ao órgão acusatório o ônus da prova acerca dos elementos constitutivos do tipo penal incriminador, nos termos do art. 156 do CPP (4), a ser exercido no seio do contraditório estabelecido em juízo, em respeito à clausula do devido processo legal. Assim, no que tange à acusação do delito de organização criminosa, caberá ao Ministério Público Federal produzir os elementos de prova capazes de demonstrar, em relação a cada um dos acusados, a perfeita subsunção das condutas que lhes são atribuídas ao tipo penal que tutela o bem jurídico supostamente violado, em especial o seu elemento subjetivo, composto pelo dolo de promover, constituir, financiar ou integrar organização criminosa. No tocante à remessa dos autos ao juízo de primeira instância, prevaleceu o entendimento do Ministro Alexandre de Moraes no sentido de não haver que se falar em prevenção relativamente à 13ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Curitiba, dado que os fatos apurados naquele juízo não teriam relação direta com a matéria investigada nos inquéritos ora em julgamento. Na mesma oportunidade, o Plenário rejeitou pedido formulado da tribuna pela defesa de dois dos agravantes para que se transformasse a prisão provisória que lhes fora imposta em prisão domiciliar. Segundo a Corte, o processo específico em que se discute a matéria não estaria em pauta, ausentes elementos mínimos necessários à apreciação do pleito defensivo. Vencido, no ponto, o ministro Marco Aurélio, que deferia o pedido. (1) CF/1988: “Art. 51. Compete privativamente à Câmara dos Deputados: I - autorizar, por dois terços de seus membros, a instauração de processo contra o Presidente e o Vice-Presidente da República e os Ministros de Estado”. (2) CF/1988: “Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade”. (3) Lei 12.850/2013: “Art. 2º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa: Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas”. (4) Código de Processo Penal de 1941: “Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante”. Inq 4483 AgR-segundo-DF e Inq 4327 AgR-segundo-DF, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 14 e 19.12.2017. (INQ 4483 e INQ 4327) 1ª Parte :

Empresas Públicas e execução de débitos via precatório As empresas públicas e sociedades de economia mista não têm direito à prerrogativa de execução via precatório. Esse é o entendimento da Primeira Turma, que, por maioria, negou provimento a agravo regimental em recurso extraordinário. A agravante, empresa pública constituída com capital integralmente pertencente ao Estado do Paraná e prestadora de serviço público, sustentava ter direito à execução de débitos via precatório, consoante o art. 100 (1) da Constituição Federal (CF). A Turma entendeu pela aplicação do art. 173, §1º, inciso II (2), da CF, o qual submete a empresa pública ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. Assim sendo, observou incongruente considerar os bens integrantes do patrimônio de empresas públicas, enquanto pessoas jurídicas de direito privado, como bens públicos, a fim de gozar das vantagens decorrentes. Vencido o ministro Alexandre de Moraes, que deu provimento ao agravo, por entender que empresa pública prestadora de serviços tem direito à execução via precatório. (1) Constituição Federal: “Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. ”. (2) CF: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...) II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; ”.

Lei de Anistia e prescrição de crimes de lesa-humanidade - 2 O crime de sequestro, por ser permanente, não prescreve enquanto não for encontrada a pessoa ou o corpo. Com base nesse entendimento, a Primeira Turma, por maioria, deferiu a extradição, requerida pelo governo argentino, referente à atuação de indivíduo em práticas delituosas durante a ditadura militar argentina. O extraditando, que à época era militar da marinha argentina, foi acusado de participação em crimes de sequestro, tortura e eliminação de pessoas no período compreendido entre 1976 e 1983 (vide Informativo 882 ). Vencidos os ministros Marco Aurélio (relator) e Alexandre de Moraes, que indeferiram a extradição por entenderem que, apesar da dupla tipicidade dos fatos imputados (no Brasil e na Argentina), não se verifica o requisito da dupla punibilidade, haja vista a não ratificação pelo Estado brasileiro da Convenção Interamericana sobre o Desaparecimento Forçado de Pessoas, que prevê a imprescritibilidade dos delitos de lesa-humanidade. Dessa forma, aplica-se o prazo máximo de vinte anos para prescrição, previsto no Código Penal brasileiro no art. 109, I (1). Além disso, afirmou ser inválida a alegação da procuradoria sobre a permanência dos crimes de sequestro, por se tratar de situação de desaparecimento. Nesse sentido, conforme o art. 1º da Lei 9.140/1995 (2), afastou a adequação típica ao crime de sequestro e considerou presumida a morte dos indivíduos sequestrados, já que extremamente provável. Desse modo, ao reconhecer a impunibilidade, no Brasil, de fatos semelhantes ocorridos no período da ditadura militar, presente a anistia bilateral, ampla e geral versada na lei 6.683/1979, e a prescrição dos delitos, apontou a inviabilidade da entrega do extraditando. (1) Código Penal: “Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no §1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze”. (2) Lei 9.140/1995: “Art. 1º. São reconhecidos como mortas, para todos os efeitos legais, as pessoas que tenham participado, ou tenham sido acusadas de participação, em atividades políticas, no período de 2 de setembro de 1961 a 5 de outubro de 1988, e que, por este motivo, tenham sido detidas por agentes públicos, achando-se, deste então, desaparecidas, sem que delas haja notícias”. Ext 1270/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgamento em 12.12.2017. (Ext-1270) DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO – RECURSOS

É inviável reclamação com fundamento em afronta ao julgado da ADC 16. Com base nesse entendimento, a Primeira Turma, por maioria, negou provimento a agravo regimental em reclamação. No caso, a agravante, empresa pública, havia sido condenada ao pagamento de verbas trabalhistas inadimplidas por empresa contratada na condição de tomadora de serviços. Argumentou violada a autoridade da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16 (DJE de 8.9.2011), que entendeu constitucional o art. 71, §1º (1) da lei nº 8.666/1993 (Lei de Licitações). A Turma pontuou que a tese firmada na ADC 16, no que toca à sua eficácia vinculante, foi plenamente substituída com o julgamento do RE 760.931 (DJE de 11.9.2017) que, ao apreciar o ( Tema 246 ) da repercussão geral, firmou entendimento de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Desse modo, assentou inviável reclamação com fundamento nesse julgado, e que eventual má aplicação dessa nova tese acerca da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de contrato deve ser impugnada, inicialmente, por meio de recursos, nos termos do art. 988, §5º, II (2), do Código de Processo Civil (CPC). Vencidos os ministros Marco Aurélio e Alexandre de Moraes, que deram provimento ao agravo para julgar procedente a reclamação e cassar o acórdão reclamado na parte que atribui responsabilidade subsidiária a empresa pública. Afirmaram ser viável o ajuizamento de reclamação por ofensa ao decidido na ADC 16. (1) Lei 8.666/1993: “Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. ” (2) Código de Processo Civil: “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: (...) § 5º É inadmissível a reclamação: (...) II – Proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias. ”.

“Habeas corpus” e medida cautelar de afastamento de cargo público O “habeas corpus” pode ser empregado para impugnar medidas cautelares de natureza criminal diversas da prisão. Com base nessa orientação, ao concluir o julgamento conjunto de duas impetrações, a Segunda Turma, por maioria, concedeu a ordem para revogar a suspensão do exercício da função pública de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Amapá e demais medidas cautelares pessoais impostas pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). O Colegiado rejeitou, por maioria, a preliminar de inadequação da via eleita, suscitada sob o argumento de inexistir ameaça à liberdade de locomoção. Asseverou que, no caso, discute-se a ideia de proteção judicial efetiva e que a ação de “habeas corpus” deve ser admitida para atacar medidas criminais que, embora diversas da prisão, afetem interesses não patrimoniais importantes da pessoa física. Se, por um lado, essas medidas são menos gravosas do que os encarceramentos cautelares, por outro, são consideravelmente onerosas ao implicado. Mais do que isso, se descumpridas, podem ser convertidas em prisão processual. Enfatizou que, caso fechada a porta do “habeas corpus”, restaria o mandado de segurança. Nos processos em primeira instância, talvez fosse suficiente para conferir proteção judicial recursal efetiva ao alvo da medida cautelar. No entanto, naqueles de competência originária de tribunal, confundem-se, na mesma instância, as competências para decretá-la e para analisar a respectiva ação de impugnação. Isso, na prática, esvazia a possibilidade de impugná-la em tempo hábil. No mérito, a Turma considerou que, conquanto o feito seja complexo, as medidas vigem por prazo excessivo, sem amparo em fatos excepcionais que justifiquem seu alongamento. Apenas na fase de ação penal, o afastamento dura mais de dois anos. Vencido o ministro Edson Fachin. No tocante ao conhecimento, compreendeu que as imposições cautelares não acarretam gravame ao direito de locomoção dos pacientes. Quanto ao mérito, denegou a ordem. Entendeu que a marcha processual não ultrapassou os limites da razoabilidade.