Informativo do STF 806 de 06/11/2015

É constitucional o inc. I do art. 3º da Lei 8.200/1991, que dispõe sobre a correção monetária das demonstrações financeiras para efeitos fiscais e societários. Com base nessa orientação, o Tribunal, em preliminar e, por maioria, conheceu do recurso e, no mérito, deu-lhe provimento. Na espécie, tribunal regional federal entendera que a devolução parcelada da diferença verificada no ano de 1990 entre a variação do IPC e do BTNF, estabelecida pela mencionada norma, teria configurado empréstimo compulsório sem observância dos requisitos constitucionais — v. Informativos 369 e 434. O Tribunal adotou a jurisprudência por ele firmada no julgamento do RE 201.465/MG (DJU de 17.10.2003) no sentido de que referido dispositivo, posteriormente modificado pelo art. 11 da Lei 8.682/1993, não representaria ilegítima e disfarçada espécie de empréstimo, mas sim favor fiscal criado pelo legislador. Vencidos os Ministros Marco Aurélio (relator), Ricardo Lewandowski (Presidente), Ayres Britto e Rosa Weber, que a ele negavam provimento. Apontavam que a devolução parcelada da diferença verificada no ano de 1990 entre a variação do IPC e do BTNF configuraria empréstimo compulsório porque ausentes requisitos constitucionais.

Em conclusão de julgamento e, por maioria, o Plenário deu provimento a agravo regimental em recurso extraordinário no sentido de dispensar a exigência de juntada do aresto que servira de base ao acórdão recorrido nas hipóteses em que já houver o pronunciamento do STF sobre a questão. Assim como ocorreu no caso concreto, a Corte entendeu que, se o parágrafo único do art. 481 do CPC (“Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno. Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão) permite que, nesses casos, o órgão fracionário não submeta ao plenário do STF o incidente de inconstitucionalidade, exigir-se a juntada do inteiro teor do acórdão proferido pelo Tribunal “a quo” no incidente de inconstitucionalidade para o conhecimento do recurso extraordinário resultaria em desmedida valoração do julgamento do órgão especial do Tribunal de origem sobre a decisão do STF. Na espécie, trata-se de agravo regimental interposto contra decisão de relator que, ante a ausência da juntada da arguição de inconstitucionalidade aos autos, negara seguimento a recurso extraordinário. Tal recurso fora manejado contra acórdão de tribunal regional federal que, fundado em precedente do Plenário daquela Corte, não integrado aos autos, reconhecera a inconstitucionalidade do art. 3º, I, da Lei 8.200/1991, declarado constitucional pelo STF nos autos do RE 201.465/MG (DJU de 17.10.2003) — v. Informativos 310, 346 e 583. A Corte destacou que, embora o órgão recorrido não tenha transcrito integralmente o acórdão do tribunal regional que apreciara o incidente de inconstitucionalidade, sua ementa fora reproduzida. Apontou que estariam sumariadas as razões da decisão, suficientes para afastar qualquer dúvida a respeito do tema. Ademais, o acórdão recorrido conteria vasta e minuciosa fundamentação própria a respeito da matéria constitucional, condição suficiente para atestar a higidez do que nele contido e viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Vencidos os Ministros Sepúlveda Pertence (relator), Cármen Lúcia, Eros Grau e Marco Aurélio, que negavam provimento ao recurso. Afastavam a incidência, na espécie, do parágrafo único do art. 481 do CPC.

O Plenário iniciou julgamento de proposta de edição de enunciado de súmula vinculante, resultante da conversão do Enunciado 651 da Sumula do STF, com o seguinte teor: “A medida provisória não apreciada pelo Congresso Nacional podia, até a EC 32/2001, ser reeditada dentro do seu prazo de eficácia de trinta dias, mantidos os efeitos de lei desde a primeira edição”. O Ministro Ricardo Lewandowski (Presidente), ao acolher a proposta, ressaltou questão relativa à existência de feitos ainda a discutir o tema. Assim, sendo útil e necessária a edição do enunciado. Já os Ministros Marco Aurélio e Teori Zavascki votaram pela rejeição da proposta, em razão do não atendimento, no caso, dos requisitos previstos na Constituição Federal (CF, art. 103-A, § 1º: “A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica”). Em seguida, pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli. PSV 93/DF, 5.11.2015. (PSV-93)

O Plenário retomou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade contra a expressão “em horário diverso do autorizado” contida no art. 254 do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (“Transmitir, através de rádio ou televisão, espetáculo em horário diverso do autorizado ou sem aviso de sua classificação: Pena - multa de vinte a cem salários de referência; duplicada em caso de reincidência a autoridade judiciária poderá determinar a suspensão da programação da emissora por até dois dias”) — v. Informativo 650. Em voto-vista, o Ministro Edson Fachin afastou a preliminar de não conhecimento, por entender tratar-se a norma questionada de disciplina autônoma e específica, na linha do disposto no art. 21, XVI, da CF (“Art. 21. Compete à União: (...) XVI - exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão”). No mérito, julgou procedente o pedido formulado na ação direta e a ela deu interpretação conforme, sem redução de texto, à expressão “em horário diverso do autorizado”, contida no art. 254 da Lei 8.069/1990. Reconheceu a nulidade de qualquer sentido ou interpretação que condicione a veiculação de espetáculos públicos, por radiodifusão, ao juízo censório da Administração. Admitiu, apenas, como juízo indicativo, a classificação de programas para sua exibição nos horários recomendados ao público infantil. Reputou que o direito à ampla liberdade de expressão e o dever de proteção moral das crianças não são incompatíveis. Além disso, os parâmetros para que se harmonizem estão fixados na Constituição. A UNESCO, ao reconhecer a importância de se definir parâmetros para o controle de acesso às programações de televisão, recomendou aos países da ONU que adotassem um horário que servisse como divisor de águas, a partir do qual conteúdo adulto pudesse ser divulgado. Significa dizer que há um horário adequado ao controle de acesso, mas sem proibir a veiculação, o que afetaria desproporcionalmente a liberdade de expressão. O vocábulo “autorizado” contido na norma questionada jamais permitiria à Administração, discricionariamente, impedir a exibição de qualquer programa, ainda que sem a classificação indicativa ou mesmo em desacordo com ela. A solução, nessas hipóteses, é sempre o regime ulterior de responsabilização, para que não se tolere ilegal restrição à liberdade de expressão. Não se pode permitir, ainda, que, sob a legítima necessidade de proteção de crianças e adolescentes, seja restabelecida qualquer forma de censura prévia. Isso implica afastar, na polissemia que o emprego atécnico do vocábulo “autorizado” permite, o sentido que a ela se reporta. Assim, mostra-se cabível a sanção prevista pelo art. 254 do ECA quando houver a exibição de programa sem classificação indicativa, em desacordo com ela, ou fora do horário indicado para a exibição. Esclareceu que a tipificação legal das sanções aplicáveis às emissoras de radiodifusão é exigência do Pacto de São José da Costa Rica, conforme reconhecera a Corte Interamericana de Direitos Humanos. Em seguida, pediu vista dos autos o Ministro Teori Zavascki.

Declarada inconstitucional a progressividade de alíquota tributária, é devido o tributo calculado pela alíquota mínima correspondente, de acordo com a destinação do imóvel. Essa a conclusão do Plenário que, por maioria, proveu recurso extraordinário em que discutida a possibilidade de cobrança do IPTU pela menor alíquota, entre 1995 e 1999, nos casos de declaração de inconstitucionalidade de sua progressividade, antes do advento da Emenda Constitucional 29/2000. O Colegiado destacou o Enunciado 668 da Súmula do STF (“É inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido, antes da Emenda Constitucional 29/2000, alíquotas progressivas para o IPTU, salvo se destinada a assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana”). Afirmou que a criação do imposto progressivo sobre a renda seria grande inovação em termos de tributo, tendo em vista seu papel central na redução da desigualdade. Segundo a jurisprudência da Corte, a progressividade deveria incidir sobre todas as espécies tributárias, à luz da capacidade contributiva do contribuinte. Nesse sentido, já se admitiria a progressividade de alíquota relativa ao ITCMD, imposto de caráter real e de competência tributária estadual, pois estaria em jogo a concretização constitucional da igualdade material tributária. No caso, cumpriria decidir somente se a inconstitucionalidade da progressividade de alíquotas inviabilizaria a cobrança do IPTU, durante o lapso temporal anterior à reforma constitucional em discussão. De acordo com a teoria da divisibilidade da lei, somente se deveria proferir a inconstitucionalidade das normas viciadas, não devendo estender o juízo de censura às outras partes da lei. Nesse sentido, a lei municipal só seria inconstitucional no tocante à progressividade das alíquotas, de modo que a solução mais adequada seria manter a exigibilidade do tributo com redução da gravosidade ao patrimônio do contribuinte ao nível mínimo, ou seja, adotando-se a alíquota mínima como mandamento da norma tributária. Ressaltou que o reconhecimento da inconstitucionalidade da progressividade do IPTU não afastaria a cobrança total do tributo. Esta deveria ser realizada pela forma menos gravosa prevista em lei. Portanto, mesmo que a progressividade das alíquotas tenha sido declarada inconstitucional por tribunal de justiça, a única solução possível a compatibilizar a competência tributária dos Municípios e a exação menos gravosa possível ao contribuinte seria assentar a exigibilidade de IPTU na alíquota mínima prevista legalmente, alusiva a período anterior à EC 29/2000. Tal desfecho não incorreria em inconstitucionalidade, pois o IPTU seria cobrado de forma proporcional. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que não conhecia do recurso por reputar ausente o prequestionamento. No mérito, desprovia o extraordinário.

A Defensoria Pública tem legitimidade para a propositura de ação civil pública em ordem a promover a tutela judicial de direitos difusos e coletivos de que sejam titulares, em tese, as pessoas necessitadas. Essa a conclusão do Plenário, que negou provimento a recurso extraordinário no qual discutida a legitimidade da Defensoria Pública para ajuizar ação civil pública em defesa de interesses difusos e coletivos. O Colegiado lembrou o RE 605.533/MG, com repercussão geral reconhecida, em que se debate a legitimidade ativa do Ministério Público para ajuizar ação civil pública com o objetivo de compelir entes federados a entregar medicamentos a pessoas necessitadas. Embora o mérito do recurso ainda estivesse pendente de julgamento, o STF não teria modificado entendimento segundo o qual o Ministério Público teria legitimidade para propositura de ações transindividuais na defesa de interesses sociais e de vulneráveis. Nesse sentido, também cabe lembrar dos demais legitimados para propor as ações civis públicas, os quais poderiam, na defesa dos interesses difusos, buscar a tutela dos direitos desse grupo de cidadãos. Concluiu que a imposição constitucional seria peremptória e teria por objetivo resguardar o cumprimento dos princípios da própria Constituição. Não haveria qualquer inconstitucionalidade no art. 5º, II, da Lei da Ação Civil Pública, com as alterações trazidas pela Lei 11.448/2007, ou no art. 4º, VII e VIII, da Lei Orgânica da Defensoria Pública, alterado pela LC 132/2009. Dever-se-ia dar, entretanto, interpretação conforme à Constituição a esses dispositivos, visto que comprovados os requisitos exigidos para a caracterização da legitimidade ativa da Defensoria Pública. O Ministro Teori Zavascki acrescentou que essa legitimidade se estabeleceria mesmo nas hipóteses em que houvesse possíveis beneficiados não necessitados. Sucede que os direitos difusos e coletivos seriam transindividuais e indivisíveis. Assim, a satisfação do direito, mediante execução da sentença, conforme o caso, não poderia ser dividida ou individualizada. No que se refere a direitos individuais homogêneos, todavia, a sentença seria genérica, e as execuções individuais só poderiam ser feitas pelos necessitados conforme a lei. Portanto, eventual execução em benefício pessoal, no que coubesse, só poderia ser feita pelos necessitados. Vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, que não conhecia do recurso. Ademais, entendia que não se deveria limitar a atuação da Defensoria Pública quanto à ação civil pública.

A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas “a posteriori”, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. Essa a orientação do Plenário, que reconheceu a repercussão geral do tema e, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário em que se discutia, à luz do art. 5º, XI, LV e LVI, da Constituição, a legalidade das provas obtidas mediante invasão de domicílio por autoridades policiais sem o devido mandado de busca e apreensão. O acórdão impugnado assentara o caráter permanente do delito de tráfico de drogas e mantivera condenação criminal fundada em busca domiciliar sem a apresentação de mandado de busca e apreensão. A Corte asseverou que o texto constitucional trata da inviolabilidade domiciliar e de suas exceções no art. 5º, XI (“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”). Seriam estabelecidas, portanto, quatro exceções à inviolabilidade: a) flagrante delito; b) desastre; c) prestação de socorro; e d) determinação judicial. A interpretação adotada pelo STF seria no sentido de que, se dentro da casa estivesse ocorrendo um crime permanente, seria viável o ingresso forçado pelas forças policiais, independentemente de determinação judicial. Isso se daria porque, por definição, nos crimes permanentes, haveria um interregno entre a consumação e o exaurimento. Nesse interregno, o crime estaria em curso. Assim, se dentro do local protegido o crime permanente estivesse ocorrendo, o perpetrador estaria cometendo o delito. Caracterizada a situação de flagrante, seria viável o ingresso forçado no domicílio. Desse modo, por exemplo, no crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/2006, art. 33), estando a droga depositada em uma determinada casa, o morador estaria em situação de flagrante delito, sendo passível de prisão em flagrante. Um policial, em razão disso, poderia ingressar na residência, sem autorização judicial, e realizar a prisão. Entretanto, seria necessário estabelecer uma interpretação que afirmasse a garantia da inviolabilidade da casa e, por outro lado, protegesse os agentes da segurança pública, oferecendo orientação mais segura sobre suas formas de atuação. Nessa medida, a entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa conforme o direito, seria arbitrária. Por outro lado, não seria a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificaria a medida. Ante o que consignado, seria necessário fortalecer o controle “a posteriori”, exigindo dos policiais a demonstração de que a medida fora adotada mediante justa causa, ou seja, que haveria elementos para caracterizar a suspeita de que uma situação a autorizar o ingresso forçado em domicílio estaria presente. O modelo probatório, portanto, deveria ser o mesmo da busca e apreensão domiciliar — apresentação de “fundadas razões”, na forma do art. 240, §1º, do CPP —, tratando-se de exigência modesta, compatível com a fase de obtenção de provas. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que provia o recurso por entender que não estaria configurado, na espécie, o crime permanente.

Reveste-se de legitimidade jurídica a concessão, pelo presidente da República, do benefício constitucional do indulto (CF, art. 84, XII), que traduz expressão do poder de graça do Estado, mesmo se se tratar de indulgência destinada a favorecer pessoa que, em razão de sua inimputabilidade ou semi-imputabilidade, sofre medida de segurança, ainda que de caráter pessoal e detentivo. Essa a conclusão do Plenário, que negou provimento a recurso extraordinário em que discutida a possibilidade de extensão de indulto a internados em cumprimento de medida de segurança. O Colegiado assinalou que a competência privativa do presidente da República prevista no art. 84, XII, da CF abrange a medida de segurança, espécie de sanção penal, inexistindo restrição à concessão de indulto. Embora não seja pena em sentido estrito, é medida de natureza penal e ajusta-se ao preceito, cuja interpretação deveria ser ontológica. Lembrou o HC 84.219/SP (DJU de 23.9.2005), em que o período máximo da medida de segurança fora limitado a 30 anos, mediante interpretação sistemática e teleológica dos artigos 75 e 97 do CP e 183 da LEP. Fora reconhecida, na ocasião, a feição penal da medida de segurança, a implicar restrição coercitiva da liberdade. Em reforço a esse entendimento, sublinhou o art. 171 da LEP, a condicionar a execução da sentença ao trânsito em julgado; bem assim o art. 397, II, do CPP, a proibir a absolvição sumária imprópria, em observância ao princípio da não culpabilidade (CF, art. 5º, LVII). No caso, o Presidente da República, ao implementar indulto no tocante a internados em cumprimento de medida de segurança, nos moldes do art. 1º, VIII, do Decreto natalino 6.706/1998, não extrapolara o permissivo constitucional. Precedentes citados:

A Primeira Turma, em conclusão de julgamento e por maioria, proveu agravo regimental para determinar que o recurso extraordinário tenha sequência. Na espécie, debate-se a possibilidade, à luz do art. 173, § 1º, II, da CF, de equiparação da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) com a Fazenda Pública — v. Informativo 797. A Turma destacou que a matéria deveria ser examinada em razão de várias prerrogativas de direito público já terem sido reconhecidas aos Correios. Vencidos a Ministra Rosa Weber (relatora) e o Ministro Roberto Barroso que mantinham a decisão agravada no sentido de que o conceito de fazenda pública se estenderia à ECT. Agravo regimental em agravo regimental em recurso extraordinário provido para assegurar o trânsito em julgado do recurso extraordinário em que se questiona a aplicação da prescrição quinquenal prevista no Decreto 20.910/1932 à referida empresa pública prestadora de serviço público.

A Segunda Turma iniciou julgamento de questão de ordem suscitada em ação penal na qual apurada a prática dos crimes de fraude à licitação (Lei 8.666/1993, art. 90) e peculato (CP, art. 312). Na espécie, após o recebimento de denúncia por juízo de primeiro grau, a diplomação do acusado como deputado federal ensejara a remessa dos respectivos autos ao STF para prosseguimento do feito. O Ministro Dias Toffoli (relator), ao suscitar a questão de ordem, propôs que esta fosse resolvida no sentido da concessão de ordem de “habeas corpus”, de ofício, em favor do acusado, para que se rejeitasse a denúncia, por falta de justa causa (CPP, art. 395, III). Afirmou que, nos termos do art. 230-A do Regimento Interno do STF, em havendo deslocamento de competência para o STF, a ação penal deveria prosseguir no estado em que se encontrasse, preservada a validade dos atos já praticados na instância anterior, em homenagem ao princípio “tempus regit actum”. Contudo, o STF não poderia permitir que uma ação penal inviável prosseguisse, pelo só fato de recebê-la no estado em que se encontrasse, sob pena de manifesto constrangimento ilegal ao réu. Não bastasse isso, o prosseguimento do feito acarretaria a desnecessária prática de inúmeros atos de instrução, como a inquirição de testemunhas e a produção de perícias. Ademais, a justa causa para a ação penal consistiria na exigência de suporte probatório mínimo a indicar a legitimidade da imputação e se traduziria na existência, no inquérito policial ou nas peças de informação a instruir a denúncia, de elementos sérios e idôneos que demonstrassem a materialidade do crime e a existência de indícios razoáveis de autoria. No caso, o acusado, à época da concorrência supostamente fraudada, da assinatura do contrato e de seus aditivos, da sua execução, das medições de obra e dos pagamentos à empresa contratada — questões atinentes ao objeto da ação penal em comento —, não mais seria o chefe do Poder Executivo local, por haver renunciado ao seu mandato. Portanto, além de não subsistir relação de subordinação hierárquica com os responsáveis pela licitação, o acusado não mais deteria qualquer poder de mando sobre o curso do procedimento licitatório e a execução do contrato ora hostilizado. O simples fato de ser governador, à época em que determinada secretaria de Estado firmara o convênio objeto de apuração, não atrairia a sua responsabilidade penal pela fraude à licitação subsequente e pelo eventual desvio de verbas na execução do contrato, reiterado o que decidido na AP 477/RS (DJe de 29.5.2009). Assim, à míngua de elementos probatórios concretos, constituiria mera criação mental da acusação a pretensa relação de causalidade entre as doações eleitorais feitas ao réu e o seu suposto concurso para a fraude à licitação e ao desvio de recursos públicos. Em seguida, pediu vista dos autos o Ministro Teori Zavascki.

É incabível a produção antecipada de prova testemunhal (CPP, art. 366) fundamentada na simples possibilidade de esquecimento dos fatos, sendo necessária a demonstração do risco de perecimento da prova a ser produzida (CPP, art. 225). Essa a orientação da Segunda Turma ao conceder ordem de “habeas corpus” para reconhecer a nulidade de prova testemunhal produzida antecipadamente. Tal prova apresentava como justificativa que “as testemunhas são basicamente policiais responsáveis pela prisão, cuja própria atividade contribui, por si só, para o esquecimento das circunstâncias que cercam a apuração da suposta autoria de cada infração penal”. Em consequência, determinou-se o desentranhamento dos respectivos termos de depoimento dos autos.

A Segunda Turma retomou julgamento de recurso extraordinário no qual se discute a incidência ou não de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS sobre os acréscimos financeiros decorrentes de operações de compra de bens com cartões de crédito emitidos pela própria fornecedora das mercadorias, sem a intermediação de instituição financeira, em período anterior a Constituição de 1988 — v. Informativo 787. A Ministra Cármen Lúcia, em voto vista, divergiu do relator para não conhecer do recurso e, se ultrapassado a preliminar, negar provimento ao extraordinário. Frisou não haver prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados. Além disso, o STJ teria decidido a questão com base em normas infraconstitucionais (CTN e Decreto-Lei 406/1968), fundamento suficiente para manutenção do acórdão recorrido. Isso impediria a análise do recurso de acordo com o Enunciado 283 da Súmula do STF. No mérito, quanto ao alcance da incidência do ICMS sobre operações de compra e venda realizadas com cartão de crédito emitido pela própria empresa vendedora, o STJ assentara que na venda efetuada por meio de cartão de crédito, ocorreriam duas operações: a primeira de compra e venda e a segunda de financiamento. No que se refere à diferenciação entre compra e venda a prazo e aquela efetuada com utilização de cartão de crédito, se teria definido que, em relação à primeira, dever-se-ia incidir ICMS, uma vez que se traduziria em elevação do valor da saída da mercadoria do estabelecimento comercial. Por outro lado, no caso de venda mediante cartão de crédito, não deveria incidir o imposto sobre os encargos relativos ao financiamento. Sublinhou que esse entendimento estaria em consonância com precedente da Turma que teria afirmado que o ICMS incidiria sobre o preço ajustado para a venda, não sendo cabível sua incidência sobre valores decorrentes da utilização do crédito concedido pela empresa para financiamento da compra. Portanto, o ICMS deveria ser aplicado somente sobre o valor de venda da mercadoria, estampado em nota fiscal, o qual, na espécie, traduzir-se-ia como preço da venda à vista. Estaria dissociado, desse modo, dos custos que porventura pudessem ser cobrados por inadimplência da obrigação firmada quando da abertura do crédito rotativo na empresa vendedora. Em seguida, pediu vista o Ministro Gilmar Mendes.