Informativo do STF 786 de 22/05/2015

É constitucional a LC 56/1987 — revogada pela LC 116/2003 —, que versava sobre ISS. Com base nesse entendimento, o Plenário proveu recurso extraordinário para reformar acórdão em que declarada a inconstitucionalidade formal do diploma. O Tribunal “a quo” assentara que o requisito de aprovação por maioria absoluta, no momento da votação na Câmara dos Deputados, não teria sido observado. De início, o Colegiado admitiu o recurso. No ponto, ainda que o julgamento do acórdão recorrido tivesse sido realizado por órgão fracionado, este proclamara a inconstitucionalidade formal da aludida lei complementar. A Constituição, em seu art. 102, III, b, não exigiria que a declaração de inconstitucionalidade, objeto do recurso extraordinário, fosse proferida por órgão específico. No mérito, o Colegiado aduziu que a LC 56/1987 teria sido aprovada por votação simbólica, na qual não se poderia aferir o número exato de votos alcançados. Esse método de votação estaria de acordo com o Regimento Interno da Câmara dos Deputados então em vigor, embora o art. 50 da Constituição pretérita estabelecesse que as leis complementares somente seriam aprovadas se obtivessem maioria absoluta dos votos dos membros das duas Casas do Congresso Nacional. Sucede que o citado regimento permitiria ao deputado que tivesse dúvida quanto ao resultado proclamado pedir verificação imediata. Assim, existente o instrumento de verificação, não seria possível dizer que fora desrespeitado o quórum qualificado apenas porque adotada a votação simbólica. No caso, não haveria notícia de ter sido utilizada essa prerrogativa, a revelar a inexistência de dúvida sobre a formação da maioria absoluta. Assim, não se poderia supor que teria sido ignorada a exigência do quórum qualificado, em franco desrespeito à Constituição. Esclareceu, por fim, que a alegação de inconstitucionalidade não teria por fundamento o chamado voto de liderança ou a participação somente dos líderes na votação.

O Plenário retomou julgamento de ação direta ajuizada em face das Leis 2.497/1995 e 3.196/1999, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que estabelecem os novos limites territoriais dos Municípios de Cantagalo e Macuco. Na sessão de 5.3.2015, a Corte julgara parcialmente procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade da Lei 3.196/1999, em razão da ofensa ao § 4º do art. 18 da CF, tendo em conta a ausência de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos municípios envolvidos. Outrossim, não conhecera da ação quanto à Lei 2.497/1995, dado que esse diploma teria sido elaborado antes do parâmetro constitucional estabelecido pela EC 15/1996, tido por violado. Naquela assentada, a Corte iniciara discussão acerca de questão, suscitada pelo Ministro Dias Toffoli, relativamente à modulação de efeitos da decisão proferida — v. Informativos 495 e 776. Na presente sessão, o Ministro Luiz Fux, em voto-vista, afirmou não ser cabível, na espécie, a modulação de efeitos. Isso em razão da impossibilidade de repristinação da Lei 2.497/1995 para disciplinar os limites territoriais entre os Municípios de Cantagalo e Macuco, haja vista o trânsito em julgado de mandado de segurança, julgado pelo TJ/RJ, em que expressamente declarada a invalidade do aludido diploma legal. Em outras palavras, o julgamento da ADI não ensejaria alteração no cenário fático ou jurídico atual — o que ocorreria se ainda vigente a Lei 2.497/1995, a ser repristinada —, tornando desnecessária qualquer modulação de efeitos. Assim, os limites territoriais dos municípios já teriam sido assentados, como dito, em decisão transitada em julgado. O Ministro Dias Toffoli reajustou seu voto no sentido da não modulação dos efeitos da decisão. Em seguida, pediu vista dos autos o Ministro Gilmar Mendes.

Em conclusão de julgamento, o Plenário confirmou parcialmente medida cautelar (noticiada no Informativo 415) e assentou a procedência do pedido formulado em ação direta para, no tocante ao concurso de ingresso em serviço notarial e registral, declarar a inconstitucionalidade do inciso I e da expressão “e apresentação de temas em congressos relacionados com os serviços notariais e registrais”, constante do inciso II, ambos do art. 17 da Lei 12.919/1998 do Estado de Minas Gerais, que dispõe sobre os concursos de ingresso e remoção nos serviços notariais e de registro do Estado-Membro (“Art. 17 - O candidato não eliminado nas provas de conhecimento poderá apresentar títulos, considerando-se como tais os seguintes: I- tempo de serviço prestado como titular, interino, substituto ou escrevente em serviço notarial ou de registro; II - trabalhos jurídicos publicados, de autoria única, e apresentação de temas em congressos relacionados com os serviços notariais e registrais”). Ademais, em relação ao concurso de remoção, fixou interpretação conforme à Constituição no sentido de que a consideração dos títulos referidos nos textos legais adversados deveria ter como marco inicial o ingresso no serviço notarial e de registro — v. Informativo 773. A Corte assinalou que a disciplina do assunto, na espécie, revelaria diferenciação arbitrária, bem assim que a inconstitucionalidade existente alcançaria não apenas concurso de ingresso, mas também de remoção. Sucede que o inciso II em comento, que trata de “apresentação de temas em congressos relacionados com os serviços notariais e registrais” privilegiaria não apenas os que exercessem atividade notarial e de registro, mas qualquer pessoa que tivesse apresentado temas nos referidos congressos. Quanto ao inciso I, não teria relevância prática, pois o art. 24 da mesma lei já determinaria que “ao concurso de remoção somente serão admitidos os titulares de serviços notariais e de registro que, por nomeação ou designação, exerçam a atividade por mais de dois anos, no Estado”. Além disso, o art. 28 do diploma legal prescreveria que as disposições relativas ao concurso de ingresso seriam aplicáveis ao concurso de remoção apenas “no que couber”. Não obstante, o Tribunal, ao julgar a ADI 3.522 ED/RS (DJU de 7.12.2006), fixara entendimento no sentido de que, em hipóteses como essa, seria necessário distinguir os concursos de ingresso e de remoção, de forma que, em relação aos de remoção só não poderia ser levado em conta o tempo de serviço notarial anterior ao ingresso nesse serviço. Assim, no caso de concurso de remoção, a consideração do tempo de serviço teria como marco inicial a assunção do cargo mediante concurso, sem que isso implicasse violação à isonomia. Por fim, o Colegiado deliberou, por maioria, modular os efeitos da decisão, para que a declaração de inconstitucionalidade só tivesse efeitos a partir da data da concessão da medida cautelar. Vencido, no ponto, o Ministro Marco Aurélio.

Em conclusão de julgamento, o Plenário, por maioria, acolheu pedido formulado em ação direta para dar interpretação conforme à Constituição ao inciso VI do art. 32 da Constituição do Estado do Espírito Santo — que estabelece ser “vedado ao servidor público servir sob a direção imediata de cônjuge ou parente até segundo grau civil” — no sentido de o dispositivo ser válido somente quando incidisse sobre os cargos de provimento em comissão, função gratificada, cargos de direção e assessoramento — v. Informativo 443. O Colegiado entendeu que a vedação não poderia alcançar os servidores admitidos mediante prévia aprovação em concurso público, ocupantes de cargo de provimento efetivo, haja vista que isso poderia inibir o próprio provimento desses cargos, violando, dessa forma, o art. 37, I e II, da CF, que garante o livre acesso aos cargos, funções e empregos públicos aos aprovados em concurso público. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que julgava improcedente o pedido.

O Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, acolheu pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade dos §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007, com a redação conferida pelo Convênio ICMS 136/2008 (“§ 10. Os contribuintes que efetuarem operações interestaduais com os produtos resultantes da mistura de gasolina com AEAC ou da mistura de óleo diesel com B100, deverão efetuar o estorno do crédito do imposto correspondente ao volume de AEAC ou B100 contido na mistura. § 11. O estorno a que se refere o § 10 far-se-á pelo recolhimento do valor correspondente ao ICMS diferido ou suspenso que será apurado com base no valor unitário médio e na alíquota média ponderada das entradas de AEAC ou de B100 ocorridas no mês, observado o § 6º da cláusula vigésima quinta”) — v. Informativos 634 e 776. O Colegiado destacou que os dispositivos impugnados, ao terem estabelecido nova obrigação aos contribuintes que efetuassem operações interestaduais com os produtos resultantes da mistura de gasolina com álcool AEAC ou da mistura de óleo diesel com Biodiesel B100, a pretexto de criarem um estorno do crédito do ICMS, teriam violado o disposto nos artigos 145, § 1º, 150, I, e 155, § 2º, I, e § 5º, da CF. Isso porque, se quando da aquisição do álcool AEAC ou do Biodiesel B100, nem a refinaria e nem a distribuidora pagariam qualquer valor a título de ICMS — uma vez que o seu pagamento seria diferido —, não poderia haver o estorno de quantia não paga e não recebida pelo Estado. Levando-se em consideração a natureza jurídica do crédito de ICMS, a norma impugnada não poderia excluir, a título de estorno — decorrente da anulação de crédito tributário da operação anterior —, a obrigação de recolhimento de valor de ICMS diferido ou suspenso, como consta da redação do referido §11.

A Corte asseverou que não se teria como aceitável a atribuição da responsabilidade às distribuidoras de combustíveis, no caso de operações interestaduais com gasolina “C” ou óleo diesel, pelo recolhimento do valor correspondente ao ICMS diferido ou suspenso, de modo a estornar o crédito do imposto correspondente ao volume de AEAC ou B100 contidos na mistura. Não se poderia exigir o recolhimento de quem não teria a obrigação legal relativamente a ele. Outrossim, não caberia exigir o estorno, na forma de pagamento, para compensar a anulação de crédito meramente contábil. Se o crédito de ICMS, porventura existente na operação anterior, seria meramente escritural, não haveria motivos de ordem prática e jurídica a justificar a obrigação de estorno na forma de pagamento do imposto. O estorno poderia dar-se na forma de compensação contábil, mas não na modalidade de pagamento de imposto. Por outro lado, na espécie, os Estados-Membros e o Distrito Federal, sob a supervisão da União, teriam vulnerado o princípio da legalidade tributária, pois, por meio de convênio, teriam estipulado que o mesmo fato gerador se prestaria a servir de instrumento arrecadador para entes federados distintos, a gerar hipótese de bitributação não contemplada na Constituição. Esse fato causaria, portanto, evidente surpresa e prejuízo ao contribuinte, uma vez que agravaria sua situação tributária, em patente violação às limitações constitucionais do poder de tributar. Vencidos os Ministros Luiz Fux e Cármen Lúcia, que julgavam improcedente o pedido. Na sequência, o Plenário, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para que tivesse a eficácia diferida por seis meses após a publicação do acórdão. Vencido, quanto à modulação, o Ministro Marco Aurélio.

O Plenário retomou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada contra as Leis tocantinenses 1.866/2007 e 1.868/2007, que tornaram sem efeito o aumento dos valores dos vencimentos dos servidores públicos estaduais concedidos pelas Leis tocantinenses 1.855/2007 e 1.861/2007 — v. Informativos 590 e 774. Os Ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Marco Aurélio e Celso de Mello acompanharam a Ministra Cármen Lúcia (relatora) para conhecer em parte do pedido e, na parte conhecida, julgaram-no procedente para declarar a inconstitucionalidade das normas legais referidas. Destacaram estar em jogo a aplicação da lei no tempo e as normas teriam entrado em vigor imediatamente, a gerar efeitos. No caso, teria havido ofensa à intangibilidade do direito adquirido. Nos termos da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, seriam considerados adquiridos os direitos cujo começo do exercício tivesse termo prefixo, conforme ocorrido na espécie. Assim, ao estabelecer um “dies a quo”, ter-se-ia a suspensão do exercício, mas não a aquisição do direito. O Ministro Gilmar Mendes acompanhou a divergência iniciada pelo Ministro Dias Toffoli para conhecer em parte do pedido e, na parte conhecida, julgá-lo improcedente. Em seguida, o julgamento foi suspenso para colher o voto de desempate do Ministro a ser empossado.

O Plenário acolheu, em parte, embargos de declaração opostos de acórdão que decidira que a instituição de planos de saúde e planos odontológicos por parte do Estado de Minas Gerais estaria excluída da previsão constitucional dos benefícios de previdência e assistência social, porquanto a contribuição deveria ser voluntária. A Corte apontou que serviços teriam sido prestados e, se fosse declarada a inconstitucionalidade com eficácia “ex tunc”, os planos teriam de devolver o dinheiro das prestações pagas e recebidas. Em razão desses fatos, o Plenário conferiu efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento de mérito da presente ação direta. Fixou como marco temporal de início da sua vigência a data de conclusão daquele julgamento (14 de abril de 2010) e reconheceu a impossibilidade de repetição das contribuições recolhidas junto aos servidores públicos do Estado de Minas Gerais até a referida data.

A previsão em lei estadual de depósito prévio para interposição de recursos nos juizados especiais cíveis viola a competência legislativa privativa da União para tratar de direito processual (CF, art. 22, I). Com base nessa orientação, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta e declarou a inconstitucionalidade dos artigos 4º e 12 da Lei pernambucana 11.404/1996. Na espécie, o Estado-Membro estipulara, como pressuposto adicional de recorribilidade, a exigência de depósito recursal equivalente a 100% do valor da condenação para efeito de interposição do recurso inominado a que alude o art. 42, “caput”, da Lei 9.099/1995. A Corte asseverou que, ao estabelecer disciplina peculiar ao preparo do recurso em questão, o Estado-Membro teria criado requisito de admissibilidade recursal inexistente na legislação nacional editada pela União, o que transgrediria, mediante usurpação, a competência normativa que fora outorgada, em caráter privativo, ao poder central (CF, art. 22, I). Precedente citado:

Em conclusão de julgamento, o Plenário acolheu, em parte, embargos de declaração para, em relação aos servidores da educação básica e superior do Estado de Minas Gerais, estender o prazo de modulação dos efeitos até o final de dezembro de 2015 — v. Informativo 779 (decisão de mérito noticiada no Informativo 740). Quanto à questão de ordem formulada pela AGU no que tange à omissão no acórdão embargado relativa ao regime previdenciário aplicável aos ocupantes dos cargos atingidos pela declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 7º da LC 100/2007, a Corte declarou que deveriam ser mantidos válidos os efeitos produzidos pelo acordo celebrado entre a União, o Estado-Membro e o INSS — o qual fora homologado judicialmente pelo STJ — no que se refere à aplicação do regime próprio de previdência social àqueles servidores.

A pena acessória de perda do cargo, aplicada a praças da polícia militar, prescinde de processo específico para que seja imposta, ao contrário do que ocorre no caso de oficiais da corporação. Com base nesse entendimento, o Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, desproveu recurso extraordinário interposto em face de acórdão que mantivera condenação a pena acessória de perda do cargo aplicada a praças. Alegava-se ofensa ao art. 125, § 4º, da CF, ao fundamento de que o art. 102 do CPM, ao prever como pena acessória a exclusão de praça condenado a pena privativa de liberdade superior a 2 anos, não teria sido recepcionado pela nova ordem constitucional. Sustentava-se, ainda, que a EC 18/1998 não teria suprimido, para as praças, a garantia prevista no citado art. 125, § 4º, da CF (“Art. 125. ... § 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.”), já que os incisos VI e VII do § 3º do art. 142 da CF (“Art. 142 ... § 3º ... VI - o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra; VII - o oficial condenado na justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido ao julgamento previsto no inciso anterior;”) fariam referência apenas à perda do posto e da patente por oficiais militares — v. Informativo 549. O Colegiado reputou que a referência à competência do Tribunal, contida no § 4º do art. 125 da CF, remeteria, consideradas as praças, à Justiça Militar, não cabendo ver no preceito a necessidade de processo específico para ocorrer, imposta pena que se enquadrasse no art. 102 do CPM, a exclusão da praça. Observou que, relativamente aos oficiais, a regência seria diversa (CF, art. 142, § 3º). Do cotejo dessas normas, haveria tratamento diferenciado da matéria em caso de condenação de praça ou oficial pela Justiça Militar a pena privativa de liberdade superior a 2 anos. Ou seja, somente quanto aos oficiais, dar-se-ia o pronunciamento em processo específico para chegar-se à perda do posto e da patente. Assim, o art. 102 do CPM seria harmônico com a Constituição, consentâneo com a concentração do exame da matéria, a dispensar, com base na Constituição, da abertura de um novo processo. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, Cármen Lúcia, Teori Zavascki, Rosa Weber e Celso de Mello, que davam provimento ao recurso, ao fundamento de que o art. 102 do CPM não teria sido recepcionado pela Constituição.

O TCU tem competência para declarar a inidoneidade de empresa privada para participar de licitações promovidas pela Administração Pública. Com base nessa orientação, o Tribunal, por maioria, denegou mandado de segurança impetrado em face de decisão do TCU que declarara não poder aquela pessoa jurídica, por cinco anos, participar de licitações públicas. No caso, a Corte de Contas aplicara a referida penalidade porque a impetrante fraudara documentos que teriam permitido a sua habilitação em procedimentos licitatórios. A decisão fora fundamentada no art. 46 da Lei 8.443/1992 — Lei Orgânica do TCU (“Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal”). A Corte destacou que, no julgamento da Pet 3.606 AgR/DF (DJU de 27.10.2006), o Plenário do STF reconhecera a validade do art. 46 da Lei Orgânica do TCU e esclarecera que “o poder outorgado pelo legislador ao TCU, de declarar, verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal (art. 46 da L. 8.443/92), não se confunde com o dispositivo da Lei das Licitações (art. 87), que - dirigido apenas aos altos cargos do Poder Executivo dos entes federativos (§ 3º) - é restrito ao controle interno da Administração Pública e de aplicação mais abrangente”. Lembrou que outras decisões foram proferidas no sentido de assentar a constitucionalidade das atribuições que são delegadas a certas entidades privadas (organizações sociais e entidades do “Sistema S”) e que teriam como um dos fundamentos básicos a submissão dessas entidades ao Tribunal de Contas e, portanto, sujeitas às sanções correspondentes por ele aplicadas. Asseverou que a base normativa que legitima, a partir da Constituição, o exercício desse dever/poder de fiscalizar, de controlar e de reprimir eventuais fraudes ou ilicitudes no âmbito da Administração Pública residiria no art. 46 da Lei 8.443/1992. Ademais, o parágrafo único do art. 70 da CF (“Art. 70. ... Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária”) submeteria essa competência material do TCU não apenas as pessoas de direito público, mas também as pessoas jurídicas de direito privado e até mesmo as pessoas naturais. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que concedia a ordem. Assinalava que o § 3º do art. 71 da CF, ao estabelecer que as decisões do TCU de que resultasse imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo, conduziria, em interpretação sistemática e teleológica, à conclusão de que o pronunciamento diria respeito à Administração Pública. Nesse contexto, frisava que o art. 46 da Lei 8.443/1992 implicaria — a colocar em segundo plano a higidez — aditamento ao rol das práticas autorizadas pelo art. 71 da CF e à Lei 8.666/1993, a qual seria categórica ao preconizar o que incumbiria, de forma exclusiva, ao Ministro de Estado, ao Secretário Estadual ou Municipal aplicar sanção [“Art. 87. ... § 3º. A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação”]. Assim, assentava a inconstitucionalidade do art. 46 da Lei 8.443/1992.

O Plenário, por maioria, deferiu pedido de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade para: a) suspender a aplicação da expressão “nas condições do art. 52 da Constituição Federal” contida no art. 100 do ADCT, introduzido pela EC 88/2015, por vulnerar as condições materiais necessárias ao exercício imparcial e independente da função jurisdicional, ultrajando a separação dos Poderes, cláusula pétrea inscrita no art. 60, § 4º, III, da CF; b) fixar a interpretação, quanto à parte remanescente da EC 88/2015, de que o art. 100 do ADCT não pudesse ser estendido a outros agentes públicos até que fosse editada a lei complementar a que alude o art. 40, § 1º, II, da CF, a qual, quanto à magistratura, é a lei complementar de iniciativa do STF, nos termos do art. 93 da CF; c) suspender a tramitação de todos os processos que envolvessem a aplicação a magistrados do art. 40, § 1º, II, da CF e do art. 100 do ADCT, até o julgamento definitivo da ação direta em comento; e d) declarar sem efeito todo e qualquer pronunciamento judicial ou administrativo que afastasse, ampliasse ou reduzisse a literalidade do comando previsto no art. 100 do ADCT e, com base neste fundamento, assegurasse a qualquer outro agente público o exercício das funções relativas a cargo efetivo após ter completado 70 anos de idade. A norma impugnada — introduzida no ADCT pela EC 88/2015 — dispõe que, “até que entre em vigor a lei complementar de que trata o inciso II do § 1º do art. 40 da Constituição Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União aposentar-se-ão, compulsoriamente, aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, nas condições do art. 52 da Constituição Federal”. Alegava-se, na espécie, que a expressão “nas condições do art. 52 da Constituição Federal” incorreria em vício material por ofensa à garantia da vitaliciedade (CF, art. 93, “caput”) e à separação dos Poderes (CF, art. 2º), exorbitando dos limites substantivos ao poder de reforma da Constituição (CF, art. 60, §4º, III e IV).

A Corte, inicialmente, assentou a regularidade processual na cumulação de pedidos típicos de ADI e ADC em uma única demanda de controle concentrado, o que se daria na espécie, vencido o Ministro Marco Aurélio. Asseverou que a cumulação de ações seria não só compatível como também adequada à promoção dos fins a que destinado o processo objetivo de fiscalização abstrata de constitucionalidade, destinado à defesa, em tese, da harmonia do sistema constitucional, reiterado o que decidido na ADI 1.434 MC/SP (DJU de 22.11.1996). Além disso, a cumulação objetiva de demandas consubstanciaria categoria própria à teoria geral do processo. Como instrumento, o processo existiria para viabilizar finalidades materiais que lhes seriam externas. A cumulação objetiva apenas fortaleceria essa aptidão na medida em que permitiria o enfrentamento judicial coerente, célere e eficiente de questões minimamente relacionadas entre elas. Não seria legítimo que o processo de controle abstrato fosse diferente. Outrossim, rejeitar a possibilidade de cumulação de ações — além de carecer de fundamento expresso na Lei 9.868/1999 — apenas ensejaria a propositura de nova demanda com pedido e fundamentação idênticos, a ser distribuída por prevenção, como ocorreria em hipóteses de ajuizamento de ADI e ADC em face de um mesmo diploma. Ademais, os pedidos articulados na inicial não seriam incompatíveis jurídica ou logicamente, sendo provenientes de origem comum. Por outro lado, o requisito relativo à existência de controvérsia judicial relevante, necessário ao processamento e julgamento da ADC (Lei 9.868/1999, art. 14, III), seria qualitativo e não quantitativo, isto é, não diria respeito unicamente ao número de decisões judiciais num ou noutro sentido. Dois aspectos tornariam a controvérsia em comento juridicamente relevante. O primeiro diria respeito à estatura constitucional do diploma que estaria sendo invalidado nas instâncias inferiores — a EC 88/2015, que introduzira o art. 100 ao ADCT —, ou seja, uma emenda à Constituição, expressão mais elevada da vontade do parlamento brasileiro. Em segundo lugar, decisões similares poderiam vir a se proliferar pelos Estado-Membros, a configurar real ameaça à presunção de constitucionalidade da referida emenda constitucional.

Com relação ao mérito, o Plenário asseverou que a EC 88/2015 alterara o corpo permanente da Constituição para possibilitar, na forma a ser definida por lei complementar, a aposentadoria compulsória de servidores públicos aos 75 anos (CF, art. 40, §1º, II). Até que viesse a lume a referida lei complementar, a emenda constitucional em questão estabeleceria regra transitória para alguns servidores públicos, permitindo que os ministros do STF, dos tribunais superiores e do TCU se aposentassem compulsoriamente apenas aos 75 anos de idade, nas condições do art. 52 da CF. Nessa senda, tornar-se-ia necessário delimitar o preciso sentido da expressão impugnada, qual seja, “nas condições do art. 52 da Constituição Federal”. Em uma primeira leitura, a referência poderia parecer sem sentido, afinal a única previsão do art. 52 pertinente ao caso cuidaria do ingresso de cidadãos nos cargos de ministros de tribunais superiores e do TCU (CF, art. 52, III, a e b). Não haveria regras no art. 52 da CF que tratassem da aposentadoria de magistrados e membros do TCU. Daí ser curioso que o art. 100 do ADCT determinasse que a aposentadoria fosse processada com base em dispositivo que não trataria de aposentadoria. Essa perplexidade inicial, porém, seria dissipada tanto pela leitura sistemática da EC 88/2015 quanto pela análise dos debates legislativos que lhe deram origem. Assim, pelo ângulo sistemático, seria evidente que o art. 100 do ADCT cumpriria provisoriamente o papel da lei complementar indicada na nova redação do art. 40 da CF. Esse papel seria exatamente o de fixar as condições para aposentadoria aos 75 anos. Isso porque, pela redação atual do artigo 40, §1º, II, da CF, a aposentadoria do servidor público ocorreria, em regra, aos 70 anos, embora fosse possível a extensão desse limite para os 75 anos segundo critérios a serem fixados em lei complementar. O art. 100 do ADCT simplesmente teria esclarecido que, provisoriamente e quanto aos agentes públicos ali mencionados, as condições de permanência até os 75 anos seriam idênticas àquelas de ingresso. Mais especificamente, a condição seria a sabatina perante o Senado Federal. Essa interpretação seria confirmada pelo ângulo histórico, na análise de documentos que integraram o processo legislativo resultante na EC 88/2015. Não haveria dúvidas, portanto, de que a expressão “nas condições do art. 52 da Constituição Federal” fixaria, inequivocamente, nova sabatina perante o Senado Federal como requisito para a permanência no cargo, para além dos 70 anos, de ministros do STF, dos tribunais superiores e do TCU. Assim, a presente controvérsia jurídica diria respeito à validade material da condição imposta pelo constituinte derivado.

A Corte ressaltou que o controle judicial de emendas constitucionais colocaria em evidência a tensão latente que existiria entre soberania popular e Estado de Direito. De um lado, seria certo que as cláusulas pétreas (CF, art. 60, §4º), ao consubstanciarem limites materiais ao poder de reforma da Constituição, consagrariam um núcleo mínimo de identidade constitucional, a afastar da esfera de atuação dos agentes políticos determinados valores considerados mais elevados. Por outro lado, as cláusulas pétreas não deveriam ser interpretadas como se incorporassem um sufocamento absoluto das tentativas de o próprio povo brasileiro redesenhar as instituições do Estado na busca do seu contínuo aperfeiçoamento. A sutileza que se colocaria perante o STF seria, portanto, a de encontrar o ponto ótimo de equilíbrio entre a deferência em relação às decisões do constituinte derivado e a salvaguarda dos princípios e valores mais fundamentais do Estado Democrático de Direito. Nesse quadro, o controle de constitucionalidade das emendas deveria ser reservado às hipóteses de inequívoca violação ao núcleo das cláusulas pétreas, o que ocorreria no caso em análise. A CF/1988 teria conferido algum grau de densidade semântica ao postulado da separação dos Poderes, a afirmar serem-lhe atributos próprios a independência e a harmonia (CF, art. 2º: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”). Na situação dos autos, interessaria, em particular, a independência entre os Poderes. Embora fosse saudável que houvesse, em certa medida, influências recíprocas entre os Poderes da República, mecanismos de “checks and balances” não poderiam jamais comprometer a independência funcional de cada braço da autoridade do Estado. A harmonia a que alude o art. 2º da CF não poderia significar cumplicidade entre os Poderes, particularmente em relação do Poder Judiciário, cuja independência seria pressuposto indispensável à imparcialidade necessária a qualquer ato de julgamento. Não seria o caso, porém, de, com isso, interditar toda e qualquer iniciativa do legislador em reformar as instituições existentes, inclusive o Poder Judiciário. Não se poderia jamais transigir, no entanto, com a imparcialidade da função jurisdicional, cuja mitigação vulneraria o núcleo essencial da separação dos Poderes (CF, art. 60, § 4º, III). Na espécie, portanto, haveria verossimilhança nas alegações de que a nova sabatina, introduzida pela EC 88/2015, degradaria ou estreitaria a imparcialidade jurisdicional. Seria tormentoso imaginar que o exercício da jurisdição pudesse ser desempenhado com isenção quando o julgador, para permanecer no cargo, carecesse da confiança política do Poder Legislativo, cujos atos, seriam muitas vezes questionados perante aquele mesmo julgador. Por outro lado, estaria configurado o “periculum in mora”. No âmbito do TCU e dos tribunais da cúpula do Poder Judiciário, haveria ao menos 20 ministros em vias de se aposentar compulsoriamente nos próximos três anos. Considerando que a sabatina seria designada para período anterior àquele em que o agente público completasse os setenta anos de idade, seria de se imaginar que o preceito impugnado produziria efeitos no curto lapso de tempo, o que caracterizaria o perigo na demora.

O Plenário destacou que haveria uma segunda questão colocada na hipótese em exame, que se desdobraria em outras duas. De um lado, estaria em discussão o sentido da expressão “lei complementar” na nova redação do art. 40, §1º, II, da CF. No contexto específico da magistratura, restaria definir se a aludida lei complementar seria de caráter nacional ou de caráter estadual. No ponto, porém, e em relação à magistratura, não haveria dúvidas de que se trataria da lei complementar nacional, de iniciativa do STF, indicada no art. 93 da CF. De outro lado, seria debatida a validade, à luz da noção de unidade do Poder Judiciário, da regra transitória contida no artigo 100 do ADCT, que limitara a eficácia imediata da aposentadoria compulsória aos 75 anos apenas aos integrantes da cúpula do Poder Judiciário e do TCU. Nesse diapasão, constatar-se-ia que o princípio da igualdade não proibiria de modo absoluto as diferenciações de tratamento. Vedaria apenas distinções arbitrárias. Nesse sentido, a carreira da magistratura seria nacional. Independentemente da instância em que atuassem, os magistrados estariam submetidos a um mesmo regime jurídico, na medida em que integrantes de uma única carreira. Não obstante isso, seria constitucionalmente possível que houvesse distinções pontuais entre os cargos da magistratura, especialmente quanto às condições para o seu provimento e vacância. Assim, o ingresso no cargo de ministro de tribunal superior ou do TCU decorreria da aprovação em sabatina e seria exaurida em evidente processo político com notória peculiaridade. Igualmente, as funções desempenhadas pelos destinatários atingidos pelo art. 100 do ADCT seriam técnicas, mas de resplandecente repercussão política, social e econômica, o que legitimaria o estabelecimento de critérios distintos daqueles dispensados aos demais agentes públicos. Então, a referida distinção consubstanciaria fundamento razoável para a existência de regra de transição exclusiva para os magistrados do STF e tribunais superiores bem como para os membros do TCU sabatinados em relação à futura vacância do cargo oriunda da aposentadoria compulsória. O referido discrímen não alcançaria o cerne fundamental do regime jurídico da magistratura, mas apenas o momento a partir do qual haveria compulsoriedade da aposentadoria. Assim, a distinção de tratamento dispensada pelo art. 100 do ADCT seria legítima, materialmente constitucional e, por não ofensiva à isonomia, deveria ser observada pelos demais órgãos do Poder Judiciário, caracterizado, portanto, o “fumus boni juris”. O “periculum in mora” também estaria configurado na medida em que haveria o elevado risco de que magistrados não integrantes da cúpula do Poder Judiciário e do TCU obtivessem decisões liminares favoráveis que afastassem a regra veiculada pelo art. 40 § 1º, II, da CF, introduzida pela EC 88/2015. O afastamento da referida exigência, mediante uma vulgarização indevida alicerçada em errônea aplicação do princípio da isonomia e da unicidade da magistratura, poderia comprometer a legítima vontade do parlamento, que apenas teria reconhecido a eficácia imediata da majoração da idade da aposentadoria compulsória para um grupo muito específico de agentes públicos. Vencidos, em parte, os Ministros Teori Zavascki e Marco Aurélio, que davam interpretação conforme à parte final do art. 100 do ADCT, introduzido pela EC 88/2015, para excluir enfoque que fosse conducente a concluir-se pela segunda sabatina, considerado o mesmo cargo em relação ao qual ocorrida a primeira sabatina. Vencido, ainda, o Ministro Marco Aurélio, que não conhecia do pedido com conteúdo de ação declaratória de constitucionalidade, por entender incabível a cumulação de ações procedida por meio de aditamento à inicial, e, superada a questão, indeferia a concessão de cautelar, porquanto esta medida seria prevista pela Constituição unicamente quanto à ação direta de inconstitucionalidade. Não caberia, assim, a suspensão de processos em curso nas diversas instâncias do Judiciário, que deveriam tramitar, considerado o devido processo legal. O exame de ameaça ou lesão a direito pelo Poder Judiciário configura cláusula pétrea que não poderia ser afastado sequer por lei.

Os pensionistas de servidor falecido posteriormente à EC 41/2003 têm direito à paridade com servidores em atividade (EC 41/2003, art. 7º), caso se enquadrem na regra de transição prevista no art. 3º da EC 47/2005. Não têm, contudo, direito à integralidade (CF, art. 40, § 7º, I). Com base nesse entendimento, o Plenário, em conclusão de julgamento, deu parcial provimento a recurso extraordinário em que se discutia eventual direito de pensionistas ao recebimento de pensão por morte de ex-servidor, aposentado antes do advento da EC 41/2003, mas falecido após a sua promulgação, nos mesmos valores (critério da integralidade) dos proventos do servidor falecido, se vivo fosse — v. Informativo 772. O Tribunal asseverou que a EC 41/2003 teria posto fim à denominada “paridade”, ou seja, à garantia constitucional que reajustava os proventos de aposentadoria e as pensões sempre que se corrigissem os vencimentos dos servidores da ativa. A regra estava prevista no art. 40, § 8º, da CF, incluído pela EC 20/1998. A nova redação dada pela EC 41/2003 prevê apenas “o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real”. Dessa forma, se o falecimento do servidor tivesse ocorrido após a vigência da EC 41/2003, não teriam seus pensionistas direito à paridade. Isso porque, assim como a aposentadoria se regeria pela legislação vigente à época em que o servidor implementara as condições para sua obtenção, a pensão igualmente regular-se-ia pela lei vigente por ocasião do falecimento do segurado instituidor, em observância ao princípio “tempus regit actum”. A EC 47/2005, entretanto, teria excepcionado essa regra. Nela teria ficado garantida a paridade às pensões derivadas de óbito de servidores aposentados na forma de seu art. 3º, ou seja, preservara o direito à paridade para aqueles que tivessem ingressado no serviço público até 16.12.1998 e que preenchessem os requisitos nela consignados. No caso, o servidor instituidor da pensão ingressara no serviço público e se aposentara anteriormente à EC 20/1998 e, além disso, atendera ao que disposto no citado art. 3º da EC 47/2005. No entanto, essa emenda constitucional somente teria estendido aos pensionistas o direito à paridade, e não o direito à integralidade. Portanto, na espécie, estaria configurado o direito dos recorridos à paridade, porém, não o direito à integralidade.

Não há que se falar em aplicação retroativa “in malam partem” do Enunciado 24 da Súmula Vinculante (“Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”) aos fatos ocorridos anteriormente à sua edição, uma vez que o aludido enunciado apenas consolidou interpretação reiterada do STF sobre a matéria. Com base nessa orientação, a Primeira Turma, em conclusão de julgamento, desproveu recurso ordinário em “habeas corpus” no qual se pleiteava o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal em razão da alegada impossibilidade de incidência retroativa do referido enunciado. Na espécie, o recorrente fora denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 1º, I, II e III, da Lei 8.137/1990, em virtude de condutas que teriam sido perpetradas entre 1990 e 1992. Após o recebimento da denúncia em 18.9.2009, o ora recorrente fora condenado à pena de três anos e nove meses de reclusão, por sentença proferida em 2.5.2012 — v. Informativo 753. A Turma afirmou que o Enunciado 24 da Súmula Vinculante não teria inovado no ordenamento jurídico. Com o julgamento do HC 81.611/DF (DJU de 13.5.2005), o Plenário teria assentado sua jurisprudência no sentido de que “a consumação do crime tipificado no art. 1º da Lei 8.137/1990 somente se verifica com a constituição do crédito fiscal, começando a correr, a partir daí, a prescrição” (HC 85.051/MG, DJU de 1º.7.2005). Assim, a prescrição não estaria caracterizada, tendo em conta que os crimes imputados ao recorrente teriam como termo de constituição o momento em que finalizado o processo administrativo tributário, em 24.9.2003. (HC 85.051/MG, DJU de 1º.7.2005).

A constituição de novo mandatário para atuar em processo judicial, sem ressalva ou reserva de poderes, enseja a revogação tácita do mandato anteriormente concedido. Com base nesse entendimento, a Segunda Turma deu parcial provimento a recurso ordinário em “habeas corpus” no qual pleiteada a anulação do julgamento de apelação sem a prévia intimação do defensor posteriormente constituído. Na espécie, o ora recorrente outorgara, após a apresentação de razões de apelação, mandato a novo procurador. Por equívoco do tribunal de justiça, a nova procuração fora juntada aos autos apenas dois anos após sua apresentação, depois da oposição de embargos de declaração que visavam exatamente a declaração de nulidade da sessão de julgamento da apelação, porquanto a pauta de julgamento desta teria sido publicada em nome do causídico que não mais representava o recorrente. O Colegiado reiterou o que decido no julgamento da AP 470/MG (DJe de 22.4.2013), no sentido de que a não intimação de advogado constituído configuraria cerceamento de defesa. No entanto, ainda que não fosse o caso de revogação tácita de poderes, na hipótese em comento, o novo advogado constituído postulara sua habilitação nos autos, ocasião em que também teria requerido, expressamente, sua intimação de todos os atos judiciais, o que não teria ocorrido. Ademais, não haveria nos autos notícia de que o advogado anteriormente constituído tivesse atuado no processo após o peticionamento da nova procuração.