Informativo do STF 767 de 14/11/2014

O Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, denegou mandado de segurança em que se discutia a legitimidade de decreto expropriatório que implicara a declaração de utilidade pública, para fins de reforma agrária, de imóvel rural — v. Informativo 713. A Corte asseverou que, conforme informações constantes nos autos, a porção da propriedade que o impetrante afirmava estar invadida — o que, segundo alegado, obstaria a desapropriação — incidiria em território titulado pelo Estado de Mato Grosso a outro proprietário. Além disso, a referida fração teria sido ocupada pelo Movimento dos Trabalhadores Rurais sem Terra - MST de forma consensual, por força da existência de contrato de comodato de área rural. Destacou, ainda, que o terreno objeto de esbulho representaria 1% da propriedade total desapropriada, ausente prova no sentido de que a área em que incidente a ocupação fosse determinante para a administração da propriedade. Por outro lado, a complexidade dos fatos estaria em contraposição à segurança e liquidez requeridas em mandado de segurança, existentes, no caso, elementos a suscitar dúvidas. Por fim, haveria a possibilidade de as partes resolverem a lide nas vias ordinárias. Vencidos os Ministros Marco Aurélio (relator), Luiz Fux, Gilmar Mendes e Celso de Mello, que concediam a segurança.

O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a imprescritibilidade das ações de ressarcimento intentadas em favor do erário. No caso, o Tribunal de origem considerara prescrita a ação de ressarcimento de danos materiais promovida com fundamento em acidente de trânsito, proposta em 2008, por dano ocorrido em 1997. O Ministro Teori Zavascki (relator) negou provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Rosa Weber e Luiz Fux. Mencionou que a controvérsia jurídica diria respeito ao alcance do disposto na parte final do art. 37, § 5º, da CF (“§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”). Afirmou não haver dúvidas de que a parte final do dispositivo constitucional em comento veicularia, sob a forma da imprescritibilidade, uma ordem de bloqueio destinada a conter eventuais iniciativas legislativas displicentes com o patrimônio público. Todavia, não seria adequado embutir na norma de imprescritibilidade um alcance ilimitado, ou limitado apenas pelo conteúdo material da pretensão a ser exercida — o ressarcimento — ou pela causa remota que dera origem ao desfalque no erário — um ato ilícito em sentido amplo. Frisou que, de acordo com o sistema constitucional, o qual reconheceria a prescritibilidade como princípio, se deveria atribuir um sentido estrito aos ilícitos previstos no § 5º do art. 37 da CF.

O relator fixou tese de repercussão geral no sentido de que a imprescritibilidade a que se refere a aludida norma diria respeito apenas a ações de ressarcimento de danos decorrentes de ilícitos tipificados como de improbidade administrativa e como ilícitos penais. Recordou que, no caso concreto, a pretensão de ressarcimento estaria fundamentada em suposto ilícito civil que, embora tivesse causado prejuízo material ao patrimônio público, não revelaria conduta revestida de grau de reprovabilidade mais pronunciado, nem se mostraria especialmente atentatória aos princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública. Por essa razão, não seria admissível reconhecer a regra excepcional de imprescritibilidade. Observou que se deveria aplicar o prazo prescricional comum para as ações de indenização por responsabilidade civil em que a Fazenda figurasse como autora. Recordou que, ao tempo do fato, o prazo prescricional seria de 20 anos de acordo como o CC/1916 (art. 177). Porém, com o advento do CC/2002, o prazo passara para três anos e tivera sua aplicação imediata, em razão da regra de transição do art. 2.028, que preconizara a imediata incidência dos prazos prescricionais reduzidos pela nova lei nas hipóteses em que ainda não houvesse transcorrido mais da metade do tempo estabelecido no diploma revogado. O Ministro Roberto Barroso acompanhou o relator quanto à negativa de provimento ao recurso, no que concerne à demanda posta. Entretanto, restringiu a tese de repercussão geral para assentar que seria prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil. Pontuou que o caso em exame não trataria da imprescritibilidade em matéria de improbidade nem tampouco de matéria criminal. Assim, na ausência de contraditório, não seria possível o pronunciamento do STF de matéria não ventilada nos autos. Em seguida, pediu vista o Ministro Dias Toffoli.

Não incide o ICMS sobre o serviço de transporte de bens e mercadorias realizado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT. Esse o entendimento do Plenário, que, por maioria, deu provimento a recurso extraordinário em que se discutia o alcance da imunidade tributária recíproca (CF, art. 150, VI, a) relativamente ao referido imposto, incidente sobre específica modalidade de serviço postal realizado pela ECT. A Corte afastou, inicialmente, questão posta no acórdão recorrido no sentido de que a ECT, quando da realização do transporte de mercadoria, e tendo em conta a natureza jurídica de direito privado daquela entidade, não estaria albergada pela proteção da imunidade tributária recíproca. Segundo esse entendimento, tratar-se-ia, na espécie, de contrato oneroso de transporte, ausente norma legal a amparar o tratamento diferenciado. O Colegiado asseverou que o fluxo de atividade dos Correios, no que diz com o serviço postal, estaria previsto no art. 7º, “caput”, e § 3º, da Lei 6.538/1978 (“Constitui serviço postal o recebimento, expedição, transporte e entrega de objetos de correspondência, valores e encomendas, conforme definido em regulamento. ... § 3º - Constitui serviço postal relativo a encomendas a remessa e entrega de objetos, com ou sem valor mercantil, por via postal”). O transporte de encomendas, portanto, também estaria inserido no rol das atividades desempenhadas pela entidade em comento, e esta, como assentado no RE 601.392/PR (DJe de 5.6.2013), deveria cumprir o encargo de alcançar todos os lugares do Brasil, sem a possibilidade de recusa, diferentemente das empresas privadas. Além disso, haveria, para os Correios, a possibilidade de terceirizar o serviço, mediante licitação, e as empresas eventualmente contratadas seriam contribuintes do ICMS sobre a prestação dos serviços de transporte. Esse transporte, que se daria entre unidades próprias da ECT, em nenhum momento ensejaria à empresa terceirizada a atividade de receber ou entregar as correspondências ou encomendas diretamente ao usuário do serviço postal. Por outro lado, sendo obrigatórias a regularidade do serviço postal e a garantia de sua continuidade, não seria despropositado que a ECT aproveitasse espaços ociosos nos veículos que utilizasse para exercer atividades afins. Não se estaria, assim, a criar determinada estrutura exclusivamente para competir com particulares, mas, meramente a aproveitar meios já disponíveis e utilizados, necessários ao serviço postal. Ademais, as atividades exercidas sob regime concorrencial existiriam para custear aquela exercida sob o regime constitucional de monopólio. Se assim não fosse, frustrar-se-ia o objetivo do legislador de viabilizar a integração nacional e dar exequibilidade à fruição do direito básico do indivíduo de se comunicar com outras pessoas ou instituições e de exercer outros direitos, com esse relacionados, fundados na própria Constituição. Outrossim, seria impossível separar topicamente as atividades concorrenciais para que se verificasse a tributação. Além disso, o desempenho daquelas atividades não descaracterizaria o viés essencialmente público das finalidades institucionais da empresa pública em comento. Por fim, a ECT não poderia nem deveria ser equiparada a empresa de transporte privado — cuja atividade fim fosse o transporte de mercadorias —, na medida em que, não apenas o recebimento e a entrega de correspondências e encomendas, mas, notadamente, o próprio transporte, seriam todas fases indissociáveis de um serviço postal que se qualificaria pela incindibilidade, tendo em vista a sua última destinação e sua própria função.

Vencidos os Ministros Roberto Barroso e Marco Aurélio, que desproviam o recurso. O Ministro Roberto Barroso inicialmente destacava o caráter predominantemente econômico do serviço postal. Se considerado serviço público, este, de modo geral, deveria ser prestado em regime concorrencial. Portanto, todas as atividades da ECT deveriam ser prestadas por ela, mas sem exclusão de outras empresas. Quanto à tese do subsídio cruzado, afirmou que a invocação deste, sem demonstração contábil a revelar sua indispensabilidade, seria argumento retórico. Além disso, a atividade a ser tributada na espécie não teria sido incluída no regime de privilégio conferido à ECT, conforme decido pelo STF na ADPF 46/DF (DJe de 26.2.2010). Em decorrência, estar-se-ia a conferir vantagem competitiva à ECT em atividades que esta disputaria com a iniciativa privada. Outrossim, a imunidade recíproca, aplicada a tributo que seria, em última análise, repassado ao consumidor final, e no intuito de dar vantagem competitiva à referida entidade em atividade não monopolizada, não teria nenhum grau de substrato constitucional. O Ministro Marco Aurélio, ao reiterar entendimento sustentado quando do julgamento da ADPF 46/DF, aduzia não haver, na cláusula constitucional de manutenção do serviço postal pela União, o encerramento de monopólio. A despeito disso, este último, conforme fora decidido naquela assentada, teria ficado restrito à atividade essencial, sem chegar, portanto, às atividades enquadradas como atividades secundárias. Ressaltou que a Corte estaria, de forma pretoriana, passo a passo, a alargar o conceito constitucional da imunidade recíproca. Ademais, não se poderia deixar de levar em conta a livre iniciativa e a livre concorrência, considerada a opção pelo privado, advinda da CF/1988. Ao se desprezar estes predicados — princípios básicos da economia —, estar-se-ia a gerar um contexto de verdadeiro privilégio, e todo privilégio seria odioso. Dever-se-ia buscar, tanto quanto possível, no caso, o tratamento igualitário, tendo presente, inclusive, o disposto no art. 173, § 1º, II, da CF.

O disposto no art. 76 do ADCT — que desvincula 20% do produto da arrecadação da União em impostos, contribuições sociais e contribuições de domínio econômico de órgão, fundo ou despesa —, independente de sua validade constitucional, não gera direito a repetição de indébito. Com base nesse entendimento, o Plenário desproveu recurso extraordinário em que se discutia a constitucionalidade da desvinculação tributária levada a efeito pelas EC 27/2000 e EC 42/2003. No caso, a recorrente alegava ter direito à restituição da denominada Desvinculação de Receitas da União - DRU em razão de sua suposta inconstitucionalidade. O Tribunal afirmou que os impostos seriam tributos classificados como não-vinculados. Assim, seria possível a exação sem contraprestação específica de determinado serviço público, pois o montante arrecadado não teria destinação predeterminada (CF, art. 167, IV). Todavia, a Constituição vincularia a arrecadação de impostos a determinados fins, conforme observado de seus artigos 158, 159, 198, § 2º, 212 e 37, XXII. As contribuições sociais e as contribuições de intervenção no domínio econômico, por outro lado, seriam tributos com destinação de arrecadação vinculada. Todas seriam alcançadas pela desvinculação estabelecida pelo art. 76 do ADCT. De qualquer forma, não seria possível concluir que, da eventual inconstitucionalidade da desvinculação parcial da receita das contribuições sociais, decorreria a devolução ao contribuinte do montante correspondente ao percentual desvinculado. Sublinhou que a tributação não seria inconstitucional ou ilegal, hipótese em que se autorizaria a repetição do indébito tributário ou o reconhecimento de inexistência de relação jurídico-tributária. Portanto, faltaria legitimidade processual à recorrente, pois ela não seria beneficiada pela declaração de inconstitucionalidade.

Limita-se a cinco anos o prazo prescricional relativo à cobrança judicial de valores devidos, pelos empregados e pelos tomadores de serviço, ao FGTS. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário com agravo e alterou orientação jurisprudencial — que fixava prazo prescricional de 30 anos — para estabelecer novo lapso temporal (quinquenário), a contar do presente julgado. Na espécie, o TST confirmara julgado do TRT que garantira a empregado que prestara serviços no exterior o prazo prescricional trintenário para a cobrança de contribuições devidas ao FGTS, a ser calculado sobre todas as parcelas de natureza salarial. O TST aplicara, assim, o Enunciado 362 de sua Súmula [“É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho”]. O agravante (empregador) defendia a não aplicação da prescrição trintenária para a cobrança de diferenças do FGTS, ao fundamento de que o referido fundo integraria o rol dos direitos dos trabalhadores. Alegava, assim, que o FGTS derivaria do vínculo de emprego, razão pela qual a ele seria aplicado o prazo quinquenal previsto no art. 7º, XXIX, da CF. A Corte sublinhou que a questão constitucional ora versada seria diversa daquela que ensejara a interposição do RE 584.608/SP (DJe de 13.8.2009), cuja repercussão geral fora negada pelo STF. Apontou que, no mencionado recurso, discutia-se o prazo prescricional aplicável sobre a cobrança da correção monetária incidente sobre a multa de 40% sobre os depósitos do FGTS. No presente apelo, seria discutido o prazo prescricional aplicável para a cobrança das contribuições ao FGTS não depositadas tempestivamente pelos empregadores e tomadores de serviço e, portanto, não meras diferenças nos recolhimentos.

O Colegiado apontou que normas diversas a disciplinar o FGTS teriam ensejado diferentes teses quanto à sua natureza jurídica: híbrida, tributária, previdenciária, de salário diferido, de indenização, dentre outras. Em verdade, antes do advento da CF/1988, o Supremo já afastara a tese do suposto caráter tributário ou previdenciário das contribuições devidas a esse fundo e salientara ser o FGTS direito de índole social e trabalhista. Ressaltou que, não obstante julgados que assentaram a finalidade estritamente social de proteção ao trabalhador, o STF continuara a perfilhar a tese da prescrição trintenária do FGTS, em virtude do disposto no art. 20 da Lei 5.107/1966 c/c art. 144 da Lei 3.807/1960. Ao se posicionar pela prescrição trintenária aos casos de recolhimento e de não recolhimento do FGTS, a jurisprudência da Corte estaria em divergência com a ordem constitucional vigente. Isso porque o art. 7º, XXIX, da CF prevê, de forma expressa, o prazo quinquenário a ser aplicado à propositura das ações atinentes a “créditos resultantes das relações de trabalho”. Desse modo, a existência de disposição constitucional expressa acerca do prazo aplicável à cobrança do FGTS, após a promulgação da CF/1988, significaria não mais subsistirem razões para se adotar o prazo de prescrição trintenário. Via de consequência, o Plenário reconheceu a inconstitucionalidade dos artigos 23, § 5º, da Lei 8.036/1990; e 55, do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990, na parte em que ressalvam o “privilégio do FGTS à prescrição trintenária”, por afronta ao art. 7º, XXIX, da CF. No caso, o recorrido ajuizara sua reclamação trabalhista em 19.4.2007, com pedido de pagamento de FGTS relativo ao período de maio de 2001 a dezembro de 2003. Não obstante a reclamação tivesse sido ajuizada no biênio imediatamente posterior ao término da relação de emprego, ela somente seria apta a alcançar os valores devidos e não adimplidos nos cinco anos anteriores ao seu ajuizamento. A dizer de outro modo, deveria ser dado parcial provimento ao presente recurso extraordinário para reconhecer como não devidas as contribuições ao FGTS quanto ao período anterior a 19.4.2002, em razão da prescrição. Entretanto, por mais de vinte anos e mesmo com o advento da CF/1988, o STF e o TST entendiam que o prazo prescricional aplicável ao FGTS seria o trintenário. O Colegiado destacou, ainda, a necessidade de garantia da segurança jurídica, tendo em conta a mudança jurisprudencial operada.

Vencidos o Ministro Marco Aurélio, que provia o recurso em parte, e os Ministros Teori Zavascki e Rosa Weber, que desproviam o recurso, mas mantinham a jurisprudência anterior da Corte. O Ministro Marco Aurélio assentava que, observado o biênio, seria possível pleitear, na inicial da reclamação trabalhista, as parcelas dos últimos cinco anos. Esclarecia que o provimento seria parcial porque haveria parcelas não prescritas. Os Ministros Teori Zavascki e Rosa Weber entendiam que o prazo prescricional ora debatido seria de trinta anos. O Ministro Teori Zavascki reputava que, no caso do FGTS, haveria duas relações jurídicas completamente distintas: a) a relação estabelecida entre o FGTS e o empregador, cuja natureza não seria de salário, nem de verba trabalhista diretamente, porque o Fundo não poderia ser credor trabalhista e, portanto, não poderia ser empregado; b) a relação entre o empregado e o Fundo, em que se poderia até mesmo cogitar da aplicação do inciso XXIX, do art. 7º, da CF, mas não na relação jurídica posta quanto à execução de uma contribuição ao Fundo, não feita oportunamente, sob pena de haver prazos prescricionais diferentes para a mesma pretensão.

A 1ª Turma iniciou julgamento de recurso ordinário em “habeas corpus” em que se discute a condenação do paciente à pena de oito anos de reclusão pelo crime de estupro. A defesa sustenta que nenhuma das testemunhas por ele arroladas fora ouvida e que a instrução dos autos se limitara à oitiva da vítima e das testemunhas de acusação. Alega que, juntamente com uma das testemunhas, chegara ao tribunal de origem 15 minutos após o término da audiência, em virtude de chuva, porém, o magistrado a realizara sem a sua presença e tampouco nomeara defensor “ad hoc”. Destaca ainda que requerera e lhe fora deferida a condução coercitiva de outra testemunha, porém, o referido mandado não fora cumprido. Sob essas condições, o magistrado encerrara a instrução. O réu pleiteia a reabertura da instrução para oitiva das testemunhas, sob o argumento de que teria havido cerceamento de defesa. O Ministro Dias Toffoli (relator) deu provimento ao recurso para anular o processo a partir do encerramento da instrução. Asseverou que, em face da condenação do recorrente, constituiria nulidade absoluta o encerramento da instrução sem a oitiva das testemunhas de defesa. Estaria caracterizada a violação do direito à prova, decorrente dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV). Em seguida, pediu vista o Ministro Roberto Barroso.

Em conclusão de julgamento, a 1ª Turma, por maioria, julgou extinto “habeas corpus”, substitutivo de recurso ordinário constitucional, sem apreciação do mérito. Na situação dos autos, militar fora acusado por suposto envolvimento na prática de crime de roubo, ocultação e uso de fuzil automático leve (FAL) e respectiva munição, pertencentes às Forças Armadas. A defesa sustentava a ilegalidade da prisão preventiva do paciente, com fulcro na falta de fundamentação idônea do decreto de custódia cautelar — v. Informativo 707. A Turma afirmou que o paciente exerceria função de destaque no grupo criminoso e que os fatos demonstrariam sua periculosidade. Ademais, o “modus operandi” do acusado revelaria desrespeito à hierarquia e disciplina próprias das Forças Armadas, além de colocar em risco a segurança do quartel. Vencidos os Ministros Marco Aurélio (relator) e Dias Toffoli, que concediam a ordem. Entendiam que a medida acauteladora estaria fundada na preservação da hierarquia e disciplina militar, o que implicaria a inadmissível automaticidade da prisão nesses casos, uma vez que esses predicados seriam inerentes à instituição castrense. Além disso, haveria excesso de prazo da prisão preventiva.

A 1ª Turma retomou julgamento de agravo regimental em recurso extraordinário em que discutida a aplicabilidade do Enunciado 8 da Súmula Vinculante do STF (“São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”) aos casos de prescrição de créditos não tributários. Na espécie, o acórdão recorrido entendera que a pretensão da União de executar crédito inscrito em dívida ativa, decorrente de multa administrativa imposta em razão de descumprimento da legislação trabalhista, por possuir natureza administrativa, sujeitar-se-ia à prescrição quinquenal de que trata o art. 1º do Decreto 20.910/1932, aplicável ao caso analogicamente. A União invocara em seu favor o parágrafo único do art. 5º do Decreto-lei 1.569/1977 (“Sem prejuízo da incidência da atualização monetária e dos juros de mora, bem como da exigência da prova de quitação para com a Fazenda Nacional, o Ministro da Fazenda poderá determinar a não inscrição como Dívida Ativa da União ou a sustação da cobrança judicial dos débitos de comprovada inexequibilidade e de reduzido valor”). O argumento, porém, fora afastado pelo tribunal “a quo”, tendo em conta o referido enunciado sumular. O Ministro Marco Aurélio (relator), na assentada de 16.9.2014, negara provimento ao regimental sob o argumento de que se trataria, no caso, de controvérsia infraconstitucional. O Ministro Dias Toffoli, em voto-vista, inicialmente assentou que a matéria em análise possuiria envergadura constitucional, notadamente por envolver a interpretação do aludido enunciado e a sua eventual incidência sobre os créditos não tributários. Aduziu, então, que o texto do parágrafo único do art. 5º do Decreto-lei 1.569/1977 abrangeria duas diferentes normas: a) a aplicação do “caput” do art. 5º daquele diploma normativo, com a consequente suspensão da prescrição de créditos tributários; e b) a aplicação do “caput” do mesmo dispositivo, com a suspensão da prescrição de créditos não tributários. No entanto, segundo se depreenderia da análise dos precedentes que deram origem ao Enunciado 8 da Súmula Vinculante, somente a primeira norma teria sido submetida à apreciação da Corte e considerada inconstitucional por ofensa ao art. 18, § 1º, da CF/1969, que exigia lei complementar para tratar de normas gerais de direito tributário. Extrair-se-ia desses precedentes, portanto, o sentido de que o parágrafo único do art. 5º do Decreto-lei 1.569/1977 teria sido declarado inconstitucional apenas na parte em que se referisse à suspensão da prescrição dos créditos tributários, por se exigir, quanto ao tema, lei complementar. Teria permanecido, assim, com presunção de constitucionalidade a segunda norma do dispositivo, isto é, a suspensão da prescrição de créditos não tributários. Em seguida, pediu vista dos autos o Ministro Luiz Fux.

A 1ª Turma proveu recurso extraordinário para restabelecer acórdão de tribunal regional que afastara perícia designada em juízo de execução. No caso, após decisão transitada em julgado que fixara o valor de indenização referente à desapropriação de imóvel rural e a concordância do expropriado pelos índices e cálculos apresentados pelo Incra, o juízo da execução, de ofício, desconsiderara a coisa julgada e o acordo firmado entre as partes e determinara a realização de nova perícia. Em seguida, a corte regional provera agravo de instrumento do expropriado para restaurar o que decidido em processo de conhecimento. Ato contínuo, o STJ dera provimento a recurso especial do Incra para que fosse concretizada nova perícia. A Turma reputou configurado desrespeito flagrante à coisa julgada. Em nome dos princípios da moralidade e da razoabilidade nas obrigações do Estado, o STJ colocara em plano secundário os parâmetros fixados em sentença transitada em julgado e objeto de execução. Observou que o recurso especial ganhara contornos de ação de impugnação autônoma. Afirmou que apenas a ação rescisória, e não o recurso especial, seria o instrumental possível para afastar do cenário jurídico pronunciamento judicial já precluso na via da recorribilidade.

A 2ª Turma afetou ao Plenário o julgamento de “habeas corpus” em que se discute a possibilidade de realização de interrogatório ao final da instrução criminal, nos termos da Lei 11.719/2008, em sede de processo penal militar.

A 2ª Turma resolveu questão de ordem, suscitada pelo Ministro Celso de Mello (relator), em sede de pedido de prisão preventiva para fins de extradição, no sentido de indeferir o pleito de prisão cautelar. No caso, o requerimento fora formulado em razão de suposta prática do crime, nos EUA, de invasão de dispositivo informático. Preliminarmente, a Turma conheceu do pedido que, embora não realizado por Estado estrangeiro, fora deduzido pela Interpol, a que a Lei 12.878/2013, ao alterar o § 2º do art. 82 do Estatuto do Estrangeiro, outorgara legitimidade para apresentar o requerimento. No mérito, assinalou que as supostas práticas delituosas imputadas ao extraditando teriam ocorrido em 2011, anteriormente, portanto, à vigência da Lei 12.737/2012, que acrescentara o art. 154-A ao CP [“Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa”]. Assim, estaria descaracterizado o requisito da dupla tipicidade, a exigir que a conduta atribuída ao extraditando, considerado o tempo de sua prática, estivesse simultânea e juridicamente qualificada como crime tanto no Brasil quanto no Estado estrangeiro interessado (CF, art. 5º, XXXIX; e CP, art. 1º). Além disso, ainda que a conduta do extraditando tivesse sido perpetrada sob a égide da nova lei, o tratado extradicional firmado entre Brasil e EUA conteria cláusula (Artigo II) que somente permitiria a entrega do extraditando se e quando se tratasse de delitos expressamente previstos em rol exaustivo, o que não se verificaria em relação ao delito de invasão de dispositivo informático, a cujo respeito seria silente a aludida norma. Ademais, o tratado bilateral de extradição seria qualificado como lei especial em face da legislação doméstica nacional, o que lhe atribuiria precedência jurídica sobre o Estatuto do Estrangeiro em hipóteses de omissão ou antinomia. Assim, se inadmissível a extradição na hipótese, também seria inviável a prisão cautelar para esse fim. PPE 732 QO/DF, rel. Min. Celso de Mello, 11.11.2014. (PPE-732)

A 2ª Turma denegou a ordem em mandado de segurança impetrado em face de decisão do CNJ, pela qual afastara cautelarmente magistrado do exercício de suas funções e determinara a instauração de processo administrativo disciplinar, tendo em conta suposto descumprimento de seus deveres funcionais. O impetrante sustentava a ausência de justa causa para embasar as medidas tomadas pelo CNJ. A Turma ponderou que a proposta de afastamento teria lastro no conjunto de elementos que evidenciariam práticas incompatíveis com o exercício da judicatura, a recomendar a providência acauteladora. A compreensão do CNJ resultaria do exame de diversas condutas imputadas ao impetrante, que demonstrariam comprometimento de sua isenção e imparcialidade no exercício judicante. Nesse sentido, o afastamento cautelar das funções estaria de acordo com o art. 27, § 3º, da LC 35/1979 (Loman). Embora a instauração de processo administrativo disciplinar não implicasse, necessariamente, a medida cautelar, ela poderia ser adotada quando a continuidade do exercício do ofício judicante pelo investigado pudesse interferir no curso da apuração ou comprometer a legitimidade de sua atuação e a higidez dos atos judiciais, como seria o caso. Além disso, não caberia falar em ausência de justa causa para instauração do procedimento, sequer na intangibilidade dos atos de conteúdo jurisdicional, nos termos do art. 41 da Loman. Essa prerrogativa, vocacionada à garantia de independência do magistrado no exercício da jurisdição, não seria absoluta. Sob esse aspecto, não autorizaria a prática de ilegalidades. Ademais, a análise dos fatos a serem apurados pelo CNJ não avançaria sobre o mérito das decisões judiciais prolatadas pelo impetrante, mas sobre sua conduta, supostamente parcial. Embora os atos judiciais e a parcialidade de magistrado na condução do processo estivessem sujeitos a medidas processuais específicas, como recursos, a atuação do juiz poderia e deveria ser objeto de exame disciplinar quando houvesse indícios de violação dos deveres funcionais impostos pela lei e pela Constituição. A normalidade e juridicidade da atuação do magistrado interessariam não somente ao jurisdicionado, mas ao Judiciário e a toda a sociedade. O conteúdo das decisões judiciais estaria sujeito apenas ao exame judicial, mas essa garantia não constituiria imunidade do magistrado a permitir-lhe atuar em descompasso com a lei e a ética. Assim, não se poderia tolher prematuramente a atuação do CNJ, uma vez existentes elementos indiciários a recomendar apuração.