Informativo do STF 766 de 07/11/2014

O abuso do direito de recorrer no processo penal, com o escopo de obstar o trânsito em julgado da condenação, autoriza a determinação monocrática de baixa imediata dos autos por Ministro do STF, independentemente de publicação da decisão. Esse o entendimento do Plenário, que resolveu questão de ordem em recurso extraordinário no sentido de não conhecer de pleito formulado pelo recorrente e determinar a devolução da petição aos subscritores. No caso, ele fora condenado, em segunda instância, como incurso nas penas do art. 297, § 2º, do CP, à pena de três anos e seis meses de reclusão em regime semiaberto, e multa. Em razão desse julgado, interpusera cumulativamente recursos especial e extraordinário, inadmitidos pelo tribunal de origem. Tendo em conta o juízo de inadmissibilidade do extraordinário, perante o STF foram interpostos quatro recursos, sucessivamente, e esta Corte reconhecera seu caráter protelatório, com determinação da baixa dos autos, independentemente de publicação do acórdão, e consequente trânsito em julgado. No que se refere ao recurso especial, fora admitido, e a partir dele foram manejados três recursos extraordinários, oriundos de diversos recursos protocolados durante o trâmite do especial. Um desses recursos extraordinários seria objeto da presente questão de ordem. A Corte anotou que o agrupamento de todas essas circunstâncias reforçaria a conclusão de que o requerente pretenderia apenas alcançar a prescrição da pretensão punitiva, a qual teria se efetivado, caso não tivesse sido negado seguimento, monocraticamente, ao recurso extraordinário, com determinação da baixa dos autos independentemente de publicação da decisão.

Preliminarmente, o Colegiado admitiu que fosse realizada sustentação oral em questão de ordem, considerados precedentes nesse sentido. Em seguida, foram analisados os pedidos ventilados na questão de ordem. No que se refere ao requerimento de sobrestamento do recurso especial até que o STF se pronunciasse em definitivo sobre os poderes de investigação do Ministério Público (RE 593.727/MG-RG), o Plenário afirmou que o tema não teria relação com aqueles autos, que se prestariam para análise de questão legal, e não constitucional. Além disso, a jurisprudência do STF seria firme no sentido de não admitir recurso extraordinário interposto contra acórdão do STJ no qual se suscitasse questão resolvida na decisão de 2º grau. Em segundo lugar, ainda que o julgamento do referido extraordinário não tivesse sido concluído, já haveria posicionamento de sete Ministros no sentido de reconhecer base constitucional para os poderes de investigação do Ministério Público. Além disso, haveria julgado da 2ª Turma a entender que não seria vedado ao órgão ministerial proceder a diligências investigatórias.

No que diz respeito à inexistência de juízo de inadmissibilidade prévio, por parte do STJ, em relação a um dos recursos extraordinários, o Colegiado reputou que esse fato não obstaria a apreciação direta pelo STF, ao qual incumbiria o juízo definitivo do apelo extremo, e que não estaria vinculado ao juízo proferido na origem. Em relação à assertiva de que o STJ teria vilipendiado dispositivos constitucionais, o Plenário aduziu que aquela Corte teria decidido conforme a legislação infraconstitucional. Ademais, seria assente na jurisprudência do STF que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, do juiz natural, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando dependesse da análise de normas infraconstitucionais, não configuraria ofensa direta ao texto constitucional. No que concerne à alegação de prescrição, o Colegiado afastou a assertiva, tendo em conta que não se cuidaria de mero acórdão confirmatório da sentença, que teria sido reformada para majorar a pena aplicada em 1º grau. Nesse sentido, seria aplicável orientação jurisprudencial segundo a qual o acórdão confirmatório da condenação que aumenta a pena interrompe a prescrição, e nova contagem é feita a partir do julgamento, e não da publicação do aresto. Além disso, a alteração promovida pela Lei 11.596/2007, para constar como marco interruptivo da prescrição os acórdãos condenatórios recorríveis, não alteraria o quadro, porque o STF, desde antes dessa modificação, já possuiria a referida orientação jurisprudencial. Desse modo, não caberia falar em “novatio legis in pejus”.

A respeito de suposta ofensa ao princípio da colegialidade, tendo em vista a determinação monocrática de baixa dos autos independentemente de publicação da decisão, o Colegiado anotou que a orientação do STF seria de permitir essa prática, seja em face de risco iminente de prescrição, seja no intuito de repelir a utilização de sucessivos recursos com nítido abuso do direito de recorrer, para obstar o trânsito em julgado. Nesse sentido, caberia à Corte, em defesa da efetividade do princípio da razoável duração do processo (CF, art. 5º, LXXVIII), obstar a utilização de estratégias jurídicas que buscassem, unicamente, protelar o deslinde final da causa. Para esse fim, à luz de interpretação teleológica do art. 21, § 1º, do RISTF [“§ 1º Poderá o(a) Relator(a) negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante ou a Súmula do Tribunal, deles não conhecer em caso de incompetência manifesta, encaminhando os autos ao órgão que repute competente, bem como cassar ou reformar, liminarmente, acórdão contrário à orientação firmada nos termos do art.543-B do Código de Processo Civil”], seria legítimo que o relator assim procedesse. O Ministro Teori Zavascki acrescentou que o tema envolveria o conflito de vários princípios constitucionais: da presunção de inocência; do devido processo legal; da duração razoável do processo; da efetividade da jurisdição; e do monopólio da jurisdição. Sob esse aspecto, a prevalência pura e simples de entendimento segundo o qual a pena só poderia ser executada depois da preclusão de todos os recursos possíveis comprometeria o dever do Estado de prestar jurisdição efetiva, em tempo útil e adequado, tendo em vista a possibilidade de serem usados mecanismos procrastinatórios e abusivos pela defesa. Considerado esse conflito, deveria ser construída solução a permitir a convivência mais harmônica possível entre os citados postulados no caso concreto, a exemplo do que a Corte reiteradamente faria ao determinar a baixa imediata dos autos, independentemente de trânsito em julgado, em hipóteses nas quais houvesse possibilidade de se levar à falência da função jurisdicional em nome da presunção de inocência. O Ministro Celso de Mello frisou que o processo não poderia ser manipulado para viabilizar abuso de direito, tendo em conta o dever de probidade imposto à observância das partes. O Ministro Ricardo Lewandowski (Presidente) anotou que o processo, de maneira geral, seria um conjunto de atos preordenados com o objetivo de atingir um resultado juridicamente relevante, e não poderia ser manipulado para se tornar imóvel.

Em passo seguinte, o Plenário resolveu outra questão de ordem, a envolver o mesmo recorrente, no sentido de não conhecer dos pleitos nela formulados e devolver a petição aos signatários. Quanto ao primeiro argumento, no sentido de o STF não poder analisar os demais recursos extraordinários oriundos do mesmo recurso especial, tendo em vista a determinação de baixa imediata dos autos, a Corte assinalou que a jurisdição do STF não teria se encerrado de fato. Sucede que, não obstante os autos tivessem sido encaminhados formalmente à origem, sua disponibilidade — garantida pela natureza eletrônica de seus documentos — teria permitido constatar a pendência de análise de dois recursos extraordinários, de um total de três apresentados nos mesmos autos, a demonstrar que a jurisdição da Corte não teria se exaurido. Esta só se encerraria após a entrega da prestação jurisdicional em todos os recursos ao STF, o que não teria ocorrido. Ademais, o Plenário verificou ocorrência de violação do princípio da unicidade recursal, tendo em vista a interposição simultânea de embargos de divergência e de dois recursos extraordinários. Nesse caso, seria necessário aguardar o julgamento dos embargos para posterior interposição de extraordinário, sob pena de ausência de esgotamento de instância. Além disso, abstraído esse princípio, despicienda seria a necessidade de se analisar o primeiro e o segundo recursos extraordinários, já que todas as teses teriam sido incorporadas ao terceiro recurso extraordinário, ao qual fora negado seguimento monocraticamente.

O Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, julgou improcedente pedido formulado em reclamação ajuizada em face de decisão que, em mandado de segurança impetrado pelo Sindicato Nacional dos Procuradores da Fazenda Nacional - SINPROFAZ, determinara a imediata marcação de férias pretéritas e futuras a Procuradores da Fazenda Nacional, bem como a conversão de férias em pecúnia aos procuradores que assim preferissem — v. Informativo 546. Alegava-se, na espécie, ofensa à autoridade da decisão proferida no julgamento da ADC 4 MC/DF (DJU de 21.5.1999), que suspendera a possibilidade de concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, e em cujo mérito discutira-se a constitucionalidade do art. 1º da Lei 9.494/1997 (“Art. 1º. Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992”). O Colegiado inicialmente destacou o caráter estrito da competência do STF em sede originária, e, portanto, no conhecimento de reclamações. A utilização dessa figura jurídica deveria observar, assim, a estrita aderência entre o objeto do ato reclamado e o julgado do STF apontado como paradigma de confronto. A jurisprudência do STF teria se firmado no sentido da limitação objetiva do alcance da ADC 4 às hipóteses taxativas do art. 1º da Lei 9.494/1997, especificamente no ponto em que este faz referência ao art. 5º, parágrafo único, da Lei 4.348/1964 (“Art. 5º Não será concedida a medida liminar de mandados de segurança impetrados visando à reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou à concessão de aumento ou extensão de vantagens. Parágrafo único. Os mandados de segurança a que se refere este artigo serão executados depois de transitada em julgado a respectiva sentença”). Portanto, a decisão proferida na referida ADC não impediria toda e qualquer antecipação de tutela contra a fazenda pública, mas somente a vedaria nos casos de decisão cujo conteúdo fosse a reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou a concessão de aumento ou extensão de vantagens, o que não se verificaria no caso, a tratar de férias. Vencido o Ministro Joaquim Barbosa (relator), que, por considerar não haver dúvida de que a decisão reclamada estabelecera típica vantagem pecuniária aos Procuradores da Fazenda Nacional, julgava procedente o pedido formulado na reclamação.

O Plenário conheceu em parte de ação direta ajuizada em face da EC estadual 30/2001, que alterara o inciso III do art. 63 da Constituição do Estado do Espírito Santo, e, na parte conhecida, julgou improcedente o pedido. A norma impugnada, ao alterar o referido dispositivo da constituição capixaba, fixara a competência privativa do Governador do Estado para a iniciativa de leis que dispusessem sobre a organização administrativa e de pessoal do Poder Executivo, exclusivamente. Segundo alegado, essa modificação teria contrariado os artigos 2°, 61, § 1º, II, b, e 84, VI, da CF, porquanto a competência privativa para iniciar leis referentes à matéria orçamentária e aos serviços públicos em geral, incluídos os demais Poderes, seria do chefe do Poder Executivo. Inicialmente, a Corte destacou que o art. 84, VI, da CF, supostamente violado, teria sido alterado antes do ajuizamento da ação direta, o que ensejaria, no ponto, o não conhecimento do pedido. Na parte conhecida, o Plenário asseverou que a jurisprudência do STF seria no sentido de que a iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo, prevista art. 61, § 1º, II, b, da CF, somente se aplicaria aos territórios federais. Ademais, a norma impugnada não ensejaria eventual descumprimento da separação de Poderes (CF, art. 2º), porquanto envolvida, na espécie, questão especificamente alusiva a caso em que não haveria essa interferência indevida.

O Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada em face da Lei 751/2003 do Estado do Amapá. A norma impugnada, de iniciativa do Poder Legislativo, dispõe sobre a carga horária diária e semanal de cirurgiões-dentistas nos centros odontológicos do referido Estado-membro. A Corte afirmou que a disciplina legislativa da matéria em comento — jornada de trabalho de servidores públicos — seria de iniciativa privativa do Poder Executivo. Além do mais, o fato de o Governador do Estado ter sancionado a lei não sanaria o referido vício.

O Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada em face do art. 35 da Lei 10.926/1998 do Estado de Santa Catarina. Na espécie, apontava-se a inconstitucionalidade formal do dispositivo em comento em razão de suposto vício de iniciativa, violados os artigos 75, “caput”, e 96, da CF. A norma impugnada, de iniciativa do Poder Legislativo, determina a transposição de cargos de provimento efetivo do tribunal de contas estadual, com os respectivos ocupantes, para o quadro único de pessoal da administração pública direta, em órgão vinculado ao Poder Executivo.

O Plenário julgou improcedente pedido formulado em ação direta ajuizada em face da Lei 11.521/2000 do Estado Rio Grande do Sul, a qual obriga o Poder Executivo do referido Estado-membro a divulgar na imprensa oficial e na internet a relação completa de obras atinentes a rodovias, portos e aeroportos. A Corte apontou não se verificar a existência de vício formal ou material na edição da norma em comento, visto que editada em atenção aos princípios da publicidade e da transparência, a viabilizar a fiscalização das contas públicas.

O Plenário julgou improcedente pedido formulado em ação direta ajuizada em face da LC 11.530/2000 do Estado Rio Grande do Sul. Na espécie, apontava-se a inobservância da iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo para a edição da citada lei, em suposta ofensa aos artigos 61, § 1º, e; 63, I; e 84, III e IV, da CF, além do descumprimento da disciplina prevista no art. 25, § 3º, também do texto constitucional [“Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. ... § 3º - Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum; Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. § 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: ... e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI; Art. 63. Não será admitido aumento da despesa prevista: I - nos projetos de iniciativa exclusiva do Presidente da República, ressalvado o disposto no art. 166, § 3º e § 4º; Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: ... III - iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos nesta Constituição; ... IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”]. A norma impugnada, de iniciativa parlamentar, determina a inclusão do município de Santo Antônio da Patrulha na região metropolitana de Porto Alegre.

Incide o PIS/PASEP sobre atos ou negócios jurídicos praticados por cooperativa prestadora de serviço com terceiros tomadores de serviço, resguardadas as exclusões e deduções legalmente previstas. Ademais, são legitimas as alterações introduzidas pela Medida Provisória 1.858/1999, no que revogara a isenção da COFINS e PIS concedidas às sociedades cooperativas. Com base nesse entendimento, o Plenário proveu o RE 599.362/RJ, em que se discutia a exigibilidade da contribuição para o PIS sobre os atos próprios das sociedades cooperativas, tendo em vista o disposto na Medida Provisória 2.158-33/2001, originariamente editada sob o nº 1.858/1999. Na mesma assentada, e em julgamento conjunto, o Colegiado deu provimento ao RE 598.085/RJ, em que se debatia a constitucionalidade das alterações introduzidas pela Medida Provisória 1.858/1999, que revogara a isenção da contribuição para o PIS e a COFINS, concedida pela LC 70/1991 às sociedades cooperativas. No primeiro recurso extraordinário, o Tribunal registrou que o cerne da controvérsia seria saber se as receitas auferidas pelas cooperativas de trabalho decorrentes dos negócios jurídicos praticados com terceiros — não cooperados — se inseririam na materialidade da contribuição ao PIS/PASEP. Por outro lado, analisou se, caso não configurasse receita da cooperativa, e sim do cooperado, poderia caracterizá-la como hipótese de não incidência tributária. Afirmou que a Constituição imporia ao Estado o apoio e o estímulo à formação de cooperativa (CF, art. 174, § 2º). Além disso, estabeleceria que a lei complementar dispensasse tratamento adequado dirigido ao ato cooperativo praticado por sociedade cooperativa (CF, art. 146, III, c). Sublinhou que o texto constitucional possibilitaria a tributação de ato cooperativo ao dispor que a lei complementar estabelecesse a forma adequada para tanto. Desta maneira, não garantira a imunidade ou a não incidência de tributos.

O Colegiado verificou que, do tema em exame, se extrairiam dois importantes valores constitucionais: de um lado, a clara vontade do constituinte de fomentar a criação de organizações cooperativistas; e, de outro, a fixação de regime universalista de financiamento da seguridade social. Ao tratar do financiamento da seguridade social, a Constituição determinara que ele fosse suportado por toda a sociedade (CF, art. 195). Frisou que ficariam imunes das contribuições para a seguridade social apenas as entidades beneficentes de assistência social que atendessem às exigências estabelecidas em lei (CF, art. 195, § 7º). Ressaltou que o art. 146, III, c, da CF não garantira imunidade ou tratamento necessariamente privilegiado às cooperativas, mas tratamento diferenciado. Assim, esse dispositivo vedaria a interferência estatal no funcionamento das cooperativas, além de dispensá-las de autorização para a sua formação (CF, art. 5º, XVIII), e de possibilitar a criação de regime tributário adequado para os seus atos cooperativos. Portanto, no âmbito tributário, o comando constitucional seria dirigido ao ato cooperativo e teria eficácia imediata naquilo que garantisse a quem o praticasse o direito negativo de impedir que os poderes do Estado viessem a inserir nos respectivos ordenamentos regras que deixassem de respeitar a eficácia mínima da norma constitucional. Dessa forma, seria evitado tratamento gravoso ou prejudicial ao ato cooperativo, além de se respeitarem, igualmente, as peculiaridades das cooperativas com relação às demais sociedades de pessoas e de capitais. Nessa perspectiva, até que sobreviesse a lei complementar que definisse o adequado tratamento tributário ao ato cooperativo, a legislação ordinária relativa a cada espécie tributária deveria, com relação a ele, garantir a neutralidade e a transparência, para que o tratamento tributário conferido ao ato cooperativo não resultasse em tributação mais gravosa aos cooperados — pessoas físicas ou pessoas jurídicas — do que aquela que incidisse se as mesmas atividades fossem realizadas sem a associação em cooperativa.

O Plenário consignou que a Lei 5.764/1971 fora recepcionada pela Constituição com natureza de lei ordinária e que o seu artigo 79 apenas definiria o que seria ato cooperativo, sem nada referir quanto ao regime de tributação. Aduziu que a alegação de que as sociedades cooperativas não possuiriam faturamento, nem receita — e que, portanto, não haveria a incidência de qualquer tributo sobre a pessoa jurídica —, levaria ao mesmo resultado prático de se conferir a elas, sem expressa autorização constitucional, imunidade tributária. Asseverou que o tratamento tributário adequado ao ato cooperativo seria questão política que deveria ser resolvida na esfera competente. Destarte, eventual insuficiência de normas não poderia ser tida por violadora do princípio da isonomia. No segundo recurso extraordinário, o Tribunal assentou não haver hierarquia entre lei complementar e lei ordinária. Afirmou que, por subsumir ao texto constitucional, certas matérias requereriam lei complementar, enquanto outras, lei ordinária. Assim, seria possível que uma lei formalmente complementar, mas materialmente ordinária, fosse revogada por lei ordinária. Ressaltou que isso teria ocorrido no caso concreto. Dessa forma, reputou legítima a revogação da isenção veiculada na LC 70/1991 pela Medida Provisória 1.859/1999, que validamente operara derrogação da norma concessiva de isenção em matéria da COFINS.

A 1ª Turma concedeu “habeas corpus” de ofício impetrado em favor de condenados pela prática de tráfico internacional de entorpecentes. A defesa pleiteava a aplicação da causa especial de diminuição do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. A Turma considerou que a atuação dos pacientes na condição de “mulas” não significaria, necessariamente, que integrassem organização criminosa. No caso, eles seriam meros transportadores, o que não representaria adesão à estrutura de organização criminosa.

A 1ª Turma afetou ao Plenário julgamento de agravo regimental em agravo de instrumento em que se discute a adequada interpretação do art. 112, I, do CP [“Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr: (...) I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional”], no que concerne ao termo inicial da prescrição da pretensão executória. Na espécie, o Ministério Público interpusera agravo regimental contra decisão monocrática que declarara a extinção da punibilidade do paciente ao fundamento de que teriam transcorrido mais de oito anos (prazo prescricional) “entre a última causa interruptiva — qual seja, a publicação da sentença condenatória recorrível — e a data de hoje” (DJe de 14.9.2011). A Turma destacou que a problemática envolveria questão da ocorrência ou não da prescrição da pretensão executória e a adequada interpretação do artigo 112, I, do CP, à luz de precedente do Tribunal, no sentido de que o mandamento da presunção de inocência impediria a execução provisória da condenação criminal.

A discussão a respeito da natureza jurídica de prêmio assiduidade pago ao trabalhador envolve matéria de repercussão geral e, por conseguinte, os autos devem retornar à origem (CPC, art. 543-B). Com base nessa orientação, em conclusão de julgamento, a 1ª Turma, por maioria, deu provimento a agravo regimental em recurso extraordinário interposto contra julgado que entendera não incidir contribuição previdenciária sobre o abono assiduidade convertido em pecúnia, ao fundamento de que a verba constituiria premiação do empregado, e não contraprestação ao trabalho. Destacou que a matéria corresponderia ao Tema 20 da gestão por temas da Repercussão Geral constante no sítio do STF (“Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 146; 149; 154, I; e 195, I e § 4º, da Constituição Federal, o alcance da expressão “folha de salários”, contida no art. 195, I, da Constituição Federal, e, por conseguinte, a constitucionalidade, ou não, do art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, que instituiu contribuição social sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título aos empregados”). Para o Ministro Roberto Barroso, a matéria seria infraconstitucional, porém, por ter sido admitida a repercussão geral, assumiria cunho formal de questão constitucional, porque pré-requisito para aquele instituto. Vencida a Ministra Rosa Weber (relatora), que negava provimento ao recurso. Asseverava que a matéria envolveria exame de legislação infraconstitucional e, se ofensa existisse à Constituição, seria reflexa.

É desnecessário esgotar as vias ordinárias para que o CNJ instaure processo de revisão disciplinar. Com base nessa orientação, a 1ª Turma negou provimento a agravo regimental em mandado de segurança. A Turma assinalou que a análise do processo de revisão disciplinar instaurado contra magistrado pelo CNJ cumprira os requisitos previstos nos artigos 82 e 83 de seu regimento interno, de modo que seria desnecessária a comprovação do esgotamento das vias ordinárias. De igual maneira, reiterou o que decidido em julgado monocrático no sentido de ser possível a aplicação subsidiária da Lei 8.112/1990 nos casos em que a LC 35/1979 (Loman) se mostrasse omissa, porém, não seria aplicável a prescrição da pretensão punitiva em perspectiva.

A 2ª Turma iniciou julgamento de recurso ordinário em mandado de segurança no qual se impugna decisão do STJ que mantivera demissão do recorrente do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal em razão da prática de ilícito administrativo. Na espécie, o recorrente reitera o argumento de que o ato impugnado estaria contaminado por vício de forma que tornaria nulo o processo administrativo disciplinar. Segundo o recorrente, servidor em estágio probatório não poderia compor comissão de inquérito, sob pena de descumprir-se o “caput” do art. 149 da Lei 8.112/1990 (“Art 149. O processo disciplinar será conduzido por comissão composta de três servidores estáveis designados pela autoridade competente, observado o disposto no § 3º do art. 143, que indicará, dentre eles, o seu presidente, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado”). Sustenta, ainda, que haveria desproporcionalidade da pena administrativa aplicada, que não levara em conta a absolvição na esfera criminal. A Ministra Cármen Lúcia (relatora), negou provimento ao recurso. Destacou que a estabilidade, exigida pelo art. 149 da Lei 8.112/1990, teria sido adquirida pelo servidor em 1993. O que o “caput” da referida norma exigiria seria que, no momento da designação, o servidor já tivesse atingido a estabilidade. Ademais, o servidor integrante da comissão processante não participara de qualquer ato decisório no processo disciplinar, não demonstrado prejuízo ao recorrente. Quanto à alegada desproporcionalidade da pena em decorrência da absolvição na esfera criminal, a relatora destacou que a jurisprudência da Corte reconheceria a independência entre as esferas penal e administrativa. Nesse ponto, haveria repercussão da primeira na segunda somente nos casos de reconhecimento da inexistência material dos fatos ou da negativa de autoria, até porque o que se valoraria na esfera administrativa não seria o mesmo da esfera penal. No presente caso, a improcedência do pedido condenatório na esfera penal decorrera de falta de prova, admitida, no processo administrativo, a produção de prova suficiente para a formação do convencimento condenatório disciplinar. Em seguida, pediu vista dos autos o Ministro Gilmar Mendes.

A 2ª Turma concedeu mandado de segurança para anular acórdão do TCU que considerara ilegal pensão temporária concedida a menor sob guarda de ex-servidora pública federal. Na espécie, o impetrante, beneficiário desde 2003, tivera sua pensão deferida com fundamento no art. 217, II, b, da Lei 8.112/1990 [“Art. 217 São beneficiários das pensões: (...) II - temporária: (...) b) o menor sob guarda ou tutela até 21 (vinte e um) anos de idade”]. O TCU considerara ilegal o referido benefício ao fundamento de que a Lei 8.213/1991 não contemplaria o pagamento de pensão a menor sob guarda e que a relação de beneficiários prevista no seu art. 16 teria sofrido ajustes a partir das edições da Lei 9.032/1995 e da Medida Provisória 1.536/1996, convertida na Lei 9.528/1997. Aquela Corte de Contas destacou que a pensão civil a menor sob guarda teria deixado de ser devida desde o advento do art. 5º da Lei 9.717/1998, que derrogara, do regime próprio de previdência social dos servidores públicos da União, as categorias de pensão civil estatutária destinadas, dentre outros, a menor sob guarda, prevista na Lei 8.112/1990. A Turma asseverou que o TCU, ao exercer sua competência (CF, art. 71, III) no exame da legalidade do ato concessivo de pensão, não estaria submetido aos princípios da ampla defesa e do contraditório e, por isso, estaria afastada a regra da parte inicial do Enunciado 33 da Súmula Vinculante do STF (“Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”). De igual forma, aduziu que não teriam sido desrespeitados os princípios da segurança jurídica e da confiança nos atos praticados pela Administração, pois entre a data da aposentadoria e o exame de sua legalidade não teriam transcorrido mais de cinco anos. A previsão do benefício da pensão por morte ao dependente do segurado na Lei de Planos e Benefícios da Previdência Social (Lei 8.213/1991, art. 18, II, a) seria suficiente para autorizar a concessão do mesmo benefício nos regimes próprios dos servidores públicos, indiferente, juridicamente, a discrepância entre o rol de beneficiários da pensão. As reformas constitucionais ocorridas em matéria previdenciária não teriam tido o condão de extirpar dos entes federados a competência para criar e dispor sobre regime próprio para os seus servidores, com a observância de critérios que preservassem o equilíbrio financeiro e atuarial e, por óbvio, das normas gerais estabelecidas pela União. Sob essa perspectiva, a interpretação do art. 5º da Lei 9.717/1998 a admitir a vinculação dos critérios de concessão de benefícios nos regimes próprios àqueles estipulados no Regime Geral de Previdência Social ofenderia o art. 24, XII, da CF.

A Turma ressalvou que o fato de se cuidar de vinculação ao regime previdenciário dos servidores da União tampouco afastaria a existência de vício na interpretação conferida ao dispositivo. De igual modo, estaria caracterizada a impossibilidade de a lei atender à norma constitucional inserida por emenda a ela posterior. Nesse ponto, a Lei 9.717/1998 — que não disporia do fundamento constitucional invocado pelo TCU — seria resultado da conversão, em 27.11.1998, da Medida Provisória1.723, editada em 29.10.1998. Houvesse o dispositivo constitucional invocado (art. 40, § 12) estipulado a adoção de parâmetros de simetria entre os dois regimes na forma preconizada pelo TCU, não constaria em seu texto a ressalva “no que couber”. Sinalizou a inexistência de lacuna legislativa a autorizar a aplicação subsidiária do RGPS no que se refere aos benefícios previstos no regime próprio de previdência dos servidores federais. A Lei 8.112/1990 apresentaria disciplina exaustiva sobre a pensão por morte, em cumprimento ao que disposto no § 5º da norma originária do art. 40 da CF, hoje § 7º. Considerada a diversidade da natureza das normas previdenciárias em discussão, não se poderia falar em revogação expressa de uma lei pela outra, tampouco em derrogação tácita das alíneas do inciso II do art. 217 da Lei 8.112/1990 (regime próprio) pelo § 2º do art. 16 da Lei 8.213/1991 (regime geral). Ademais, as normas dos sistemas de proteção social deveriam ser fundadas na ideia de abrigo aos menos favorecidos, quando colocados em situação de desamparo pela ocorrência de risco social. Dentre as situações constitucionalmente inseridas na previdência social brasileira, estaria a morte de segurado que fosse provedor econômico de determinada pessoa. Nesse aspecto, a preocupação com os indivíduos em relação a eventos que lhes pudessem causar dificuldade ou até mesmo impossibilidade de subsistência estaria na gênese da proteção social almejada pelo Estado contemporâneo. Enfatizou que a interpretação conferida ao art. 5º da Lei 9.717/1998 pelo TCU, que excluísse da ordem dos beneficiários, tradicionalmente consagrados pela previdência social, pessoa em comprovada situação de dependência econômica do segurado, seria divorciar-se do sistema de proteção formatado na Constituição, a afrontar, ainda, os princípios da vedação do retrocesso social e da proteção ao hipossuficiente.