Informativo do STF 749 de 06/06/2014

O Plenário iniciou julgamento conjunto de recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida, e de quatro ações diretas de inconstitucionalidade em que debatida a constitucionalidade do art. 55 da Lei 8.212/1991, o qual dispõe sobre as exigências que devem ser cumulativamente cumpridas por entidades beneficentes de assistência social para fins de concessão de imunidade tributária em relação às contribuições para a seguridade social. No RE 566.622/RS, a controvérsia envolve a discussão quanto à constitucionalidade da redação original do preceito mencionado. Na ADI 2.028/DF e na ADI 2.036/DF, são impugnados o art. 1º — na parte em que alterou a redação do art. 55, III, da Lei 8.212/1991, e acrescentou-lhe os §§ 3º, 4º e 5º —, bem como os artigos 4º, 5º e 7º, da Lei 9.732/1998. Na ADI 2.228/DF, são contestados o art. 55, II e III, da Lei 8.212/1991, com a redação conferida pelo art. 5º da Lei 9.429/1996, e, subsidiariamente, o art. 18, III e IV, da Lei 8.742/1993; os artigos 2º, IV, e 3º, VI e parágrafos 1º e 4º, o art. 4º, “caput” e parágrafo único, todos do Decreto 2.536/1998; e, subsidiariamente os artigos 1º, IV, 2º, IV e parágrafos 1º e 3º, o art. 7º, § 4º, do Decreto 752/1993. Por fim, na ADI 2.621/DF, são questionados os artigos 3º — na parte em que alterou a redação do art. 55, II, da Lei 8.212/1991 — e 5º — na parte em que alterou a redação dos artigos 9º e 18, III e IV, da Lei 8.742/1993 —, ambos da MP 2.187-13/2001, bem assim os artigos 2º, IV, 3º, VI, parágrafos 1º e 4º, “caput” e parágrafo único, do art. 4º, todos do Decreto 2.536/1998; e, subsidiariamente os artigos 1º, IV, 2º, IV, §§ 1º e 3º, 7º, § 4º, do Decreto 752/1993.

No recurso extraordinário, sociedade beneficente de assistência social, ora recorrente, defende que as modificações e exigências trazidas pelas alterações legislativas caracterizariam requisitos para concessão de imunidade e, por isso, deveriam ser veiculadas por lei complementar (CF, art. 146, II). Aduz preencher as exigências do art. 14 do CTN (“O disposto na alínea ‘c’ do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: I - não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. § 1º Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no § 1º do artigo 9º, a autoridade competente pode suspender a aplicação do benefício. § 2º Os serviços a que se refere a alínea ‘c’ do inciso IV do artigo 9º são exclusivamente, os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos”). A recorrente infere, ainda, ser titular da imunidade tributária prevista na Constituição (“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: ... § 7º - São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei”). O Ministro Marco Aurélio (relator) deu provimento ao recurso extraordinário. Explicou que as normas de imunidade tributária constantes da Constituição objetivariam proteger valores políticos, morais, culturais e sociais essenciais, a não permitir que os entes tributassem certas pessoas, bens, serviços ou situações ligadas a esses valores. Lembrou que o § 7º do art. 195 da CF traria dois requisitos para o gozo da imunidade: ser pessoa jurídica a desempenhar atividades beneficentes de assistência social e atender a parâmetros legais. No que se refere à primeira condição, asseverou que o STF conferiria sentido mais amplo ao termo “assistência social” constante do artigo 203 da CF, a concluir que, entre as formas de promover os objetivos revelados nos incisos desse preceito, estariam incluídos os serviços de saúde e educação. Reputou que toda pessoa jurídica a prestar esses serviços, sem fins lucrativos, com caráter assistencial, em favor da coletividade e, em especial, dos hipossuficientes, atuaria em conjunto com o Poder Público na satisfação de direitos fundamentais sociais. Destacou que essa seria a razão de o constituinte ter assegurado a imunidade a essas pessoas em relação tanto aos impostos como às contribuições sociais, a partir da impossibilidade de tributar atividades típicas do Estado em favor da realização de direitos fundamentais no campo da assistência social.

O Ministro Marco Aurélio frisou que a definição do alcance formal e material do segundo requisito (observância de “exigências estabelecidas em lei”) deveria considerar o motivo da imunidade em discussão — a garantia de realização de direitos fundamentais sociais. Sinalizou que, por se tratar de limitação ao poder de tributar, as “exigências legais” ao exercício das imunidades seriam sempre “normas de regulação” às quais o constituinte originário teria feito referência no inciso II do art. 146 da CF, a serem dispostas em lei complementar. Assinalou que para disciplinar as condições referidas no § 7º do art. 195 da CF, dever-se-ia observar a reserva absoluta de lei complementar, sob pena de negar-se que a imunidade discutida fosse uma limitação ao poder de tributar. Ponderou caber à lei ordinária apenas prever requisitos que não extrapolassem os estabelecidos no CTN ou em lei complementar superveniente. Seria, portanto, vedado criar obstáculos novos, adicionais aos já previstos em ato complementar. Pontuou que, sob o pretexto de disciplinar aspectos das entidades pretendentes à imunidade, o legislador ordinário teria restringido o alcance subjetivo da regra constitucional, a impor condições formais reveladoras de autênticos limites à imunidade. Entendeu que teria ocorrido regulação do direito sem que estivesse autorizado pelo art. 146, II, da CF. Aduziu que o art. 55 da Lei 8.212/1991 preveria requisitos para o exercício da imunidade tributária contida no § 7º do art. 195 da CF, a revelar condições prévias ao aludido direito. Assim, deveria ser reconhecida a inconstitucionalidade formal desse dispositivo no que ultrapassasse o definido no art. 14 do CTN, por afronta ao art. 146, II, da CF. Considerou que os requisitos legais exigidos na parte final do mencionado § 7º, enquanto não editada nova lei complementar sobre a matéria, seriam somente aqueles do aludido art. 14 do CTN. Concluiu por assegurar o direito à imunidade de que trata o art. 195, § 7º, da CF — haja vista que reconhecido pelo tribunal “a quo” que a entidade preencheria os requisitos exigidos no CTN — e, por consequência, desconstituir o crédito tributário inscrito em dívida ativa, com a extinção da respectiva execução fiscal. Após o voto dos Ministros Joaquim Barbosa (Presidente), Cármen Lúcia e Roberto Barroso, no mesmo sentido do relator, pediu vista dos autos o Ministro Teori Zavascki.

Na sequência, o Ministro Joaquim Barbosa (Presidente), relator das ações diretas de inconstitucionalidade, rejeitou preliminar de não conhecimento, suscitada da tribuna pela Advocacia-Geral da União - AGU. Para o referido órgão, as ações diretas teriam por objeto dispositivos substancialmente alterados por legislação posterior, inclusive com a revogação expressa de alguns artigos impugnados, o que inviabilizaria a análise em controle concentrado de constitucionalidade. A AGU aduzia, também, haver aditado a inicial para incluir a Lei 12.101/1999, publicada após a inserção dos feitos em pauta para julgamento. Arguia que, embora o STF admitisse aditamento de petição inicial, seria necessária a abertura de prazo para a manifestação dos requeridos, o que não ocorrera. O Presidente asseverou que legislação tributária seria prolixa, de inovação quase cotidiana e, no que diz respeito à imunidade tributária, as alterações quantitativas não teriam modificado o cerne da controvérsia constitucional. Destacou que o apelo ao vício do processo legislativo sempre fora argumento fraco para a construção de critérios decisórios relativos à imunidade tributária. Reconheceu que o art. 195, § 7º, da CF aludiria à lei, sem qualificá-la, para dispor que o reconhecimento da situação de imunidade dependeria do que dispusesse o ordenamento infraconstitucional. Realçou que vinculações mais restritas à livre disposição do indivíduo para agir no campo da benemerência ou filantropia exigiriam o rigor da lei complementar, nos termos do inciso II do art. 146 da CF. Salientou que o art. 195, § 7º, da CF não poderia ser interpretado de forma isolada e sem observância do disposto no art. 146, II, da CF. Sublinhou que a competência para dispor sobre imunidade deveria ser construída de forma a prever a utilização da lei complementar. Explicou que o art. 195, § 7º, da CF adotaria três critérios para o reconhecimento da imunidade ao pagamento de contribuições destinadas ao custeio da seguridade social: a) o caráter beneficente da entidade, ou seja, a ausência de fins lucrativos destinados ao benefício ou aumento patrimonial para os participantes da entidade; b) a dedicação às atividades de assistência social; e c) a observância às exigências definidas em lei.

O Ministro Joaquim Barbosa acrescentou que o art. 203 da CF definiria os contornos da assistência social, a indicar quais seriam as finalidades que deveriam ser atingidas com as respectivas ações. Ademais, para caracterizar-se como ação de assistência social, a prestação dos benefícios e serviços deveria ser universal — prestada a quem dela necessitasse — e gratuita, independente de contribuição. Observou que os artigos 150, VI, c; 195, § 7º; e 206, todos da CF não condicionariam o reconhecimento da imunidade à exclusividade da prestação de serviços ou benefícios gratuitos, uma vez que os conceitos de beneficência e ação de assistência social não se confundiriam no plano constitucional. Advertiu que a circunstância de a entidade cobrar pela prestação de alguns de seus serviços ou benefícios, ou possuir outras fontes de receita que buscassem o lucro, não lhe retiraria a condição de beneficente. Por fim, o Presidente julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados nas ações diretas para reconhecer a inconstitucionalidade do art. 1º — na parte em que alterou a redação do art. 55, III, da Lei 8.212/1991, e acrescentou-lhe os parágrafos 3º, 4º e 5º —, bem como dos artigos 4º, 5º e 7º, da Lei 9.732/1998. Declarou, ainda, a inconstitucionalidade do art. 55, II, da Lei 8.212/1991, tanto em sua redação original, como na redação dada pela Lei 9.429/1996; do art. 18, III e IV, da Lei 8.742/1993; do art. 2º, IV, 3º, VI, parágrafos 1º e 4º e parágrafo único, do Decreto 2.536/1998 e dos artigos 1º, IV, 2º, IV, parágrafos 3º, 4º e 7º, do Decreto 752/1993. Após o voto dos Ministros Cármen Lúcia e Roberto Barroso, no mesmo sentido do relator, pediu vista dos autos o Ministro Teori Zavascki.

O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a possibilidade de inquéritos e ações penais em andamento configurarem maus antecedentes, para efeito de fixação da pena-base. O Ministro Marco Aurélio (relator), acompanhado pelos Ministros Roberto Barroso, Teori Zavascki e Gilmar Mendes, desproveu o recurso. Explicou que a jurisprudência da Corte sobre o tema estaria em evolução, e a tendência atual seria no sentido de que a cláusula constitucional da não culpabilidade (CF, art. 5º, LVII) não poderia ser afastada. Apontou semelhante movimento por parte da doutrina, a concluir que, sob o império da nova ordem constitucional, somente poderiam ser valoradas como maus antecedentes as decisões condenatórias irrecorríveis. Assim, não poderiam ser considerados para esse fim quaisquer outras investigações ou processos criminais em andamento, mesmo em fase recursal. Salientou que esse ponto de vista estaria em consonância com a moderna jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos e do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. Realçou, ainda, recomendação por parte do Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas, no sentido de que o Poder Público deveria abster-se de prejulgar o acusado. Colacionou, também, o Enunciado 444 da Súmula do STJ (“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”). Observou que o lançamento, no mundo jurídico, de enfoque ainda não definitivo e, portanto, sujeito a condição resolutiva, potencializaria a atuação da polícia judiciária, bem como a precariedade de certos pronunciamentos judiciais. Asseverou que, uma vez admitido pelo sistema penal brasileiro o conhecimento do conteúdo da folha penal como fator a se ter em conta na fixação da pena, a presunção deveria militar em favor do acusado. Alertou que o arcabouço normativo não poderia ser interpretado a ponto de gerar perplexidade. Nesse sentido, elementos passíveis de perder a sustentação fática não poderiam ser sopesados como reveladores de antecedentes.

O relator asseverou que os dados passíveis de valoração para aferir a culpabilidade deveriam derivar de envolvimentos judiciais que implicassem condenação definitiva, seja em relação a crimes, seja no tocante a contravenções. Assim, na eventualidade de existirem várias condenações acobertadas pela coisa julgada, remeter-se-ia aos antecedentes negativos e, em seguida, referir-se-ia à reincidência. Além disso, o transcurso do quinquênio previsto no art. 64, I, do CP não seria óbice ao acionamento do art. 59 do mesmo diploma. Por outro lado, ponderou que conflitaria com a ordem jurídica considerar, para a majoração da pena-base, processos que tivessem resultado na aceitação de proposta de transação penal (Lei 9.099/1995, art. 76, § 6º), na concessão de remissão em procedimento judicial para apuração de ato infracional previsto no ECA, com aplicação de medida de caráter reeducacional, na extinção da punibilidade, entre outros, excetuados os resultantes em indulto individual, coletivo ou comutação de pena. Reputou, por fim, que as condenações por fatos posteriores ao apurado, com trânsito em julgado, não seriam aptas a desabonar, na primeira fase da dosimetria, os antecedentes para efeito de exacerbação da pena-base. No ponto, sublinhou que a incidência penal só serviria para agravar a medida da pena quando ocorrida antes do cometimento do delito, independentemente de a decisão alusiva à prática haver sido dada como firme em momento prévio. Sintetizou que deveria ser considerado o quadro existente na data da prática delituosa. O Ministro Roberto Barroso afirmou que a jurisprudência dominante da Corte assentara entendimento de que a presunção de inocência somente se romperia a partir do trânsito em julgado de decisão condenatória. Assim, a falta dessa qualidade da condenação impediria que se levasse em conta, para fins de maus antecedentes, a existência de inquéritos ou de processos judiciais.

Em divergência, os Ministros Ricardo Lewandowski, Rosa Weber, Luiz Fux e Cármen Lúcia deram provimento ao recurso. O Ministro Ricardo Lewandowski entendeu que o art. 59 do CP compreenderia diversos aspectos, os quais deveriam ser considerados pelo juiz na dosimetria da pena. Cumpriria, então, ao julgador fixar a reprimenda da maneira que fosse suficiente para a reprovação e a prevenção do crime. Registrou que os antecedentes aludidos no art. 59 do CP não se confundiriam com os passíveis de agravar a pena nos termos do art. 61, I, do mesmo diploma, o qual trataria de reincidência. Exemplificou que haveria acusados com extensa ficha criminal, relativa a passagens pela polícia e a ações penais em andamento, o que precisaria ser considerado pelo juiz, no âmbito de sua discricionariedade. Assim, o magistrado poderia, com fulcro no art. 59 do CP, ponderar esses maus antecedentes. Por fim, frisou que o recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida diria respeito a teses, e não a casos concretos, razão pela qual superou a questão prejudicial de conhecimento relativa à prescrição, sem prejuízo de assentá-la, eventualmente. A Ministra Rosa Weber consignou que não haveria afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência, uma vez que o juiz, com base nas particularidades da situação concreta, teria a prerrogativa de valorar negativamente, no estabelecimento da pena-base, a existência de diversas investigações e ações penais em desfavor do acusado. O Ministro Luiz Fux aduziu que a presunção de inocência não seria um princípio, mas uma regra passível de interpretação teleológica e sistemática. Assinalou que o antecedente seria tudo aquilo que antecedesse ao fato criminoso, ou seja, a vida “ante acta” do réu. Acresceu que o fato de se levar em consideração os maus antecedentes não significaria, de início, uma condenação. Reputou que, à luz do princípio da igualdade, não se poderia dar tratamento igual para quem nunca tivesse praticado crime e para quem tivesse processos e inquéritos pendentes. Afirmou, ainda, que o Estado teria um direito fundamental que se sobreporia ao do indivíduo, de impor a ordem penal. Por fim, o Plenário deliberou suspender o julgamento.

A imunidade tributária recíproca (CF, art. 150, VI, a) não afasta a responsabilidade tributária por sucessão, na hipótese em que o sujeito passivo era contribuinte regular do tributo devido. Com base nessa orientação, o Plenário deu provimento a recurso extraordinário para reformar acórdão que considerara aplicável a imunidade recíproca a débitos tributários da extinta Rede Ferroviária Federal S.A. – RFFSA, sucedida pela União. No recurso extraordinário, discutia-se a aplicação da imunidade tributária recíproca de créditos tributários já constituídos e transferidos à União por sucessão. Na espécie, o Município ajuizara execução fiscal referente a IPTU e contribuição de melhoria, incidente sobre imóvel de propriedade da RFFSA. A União, após suceder a RFFSA em direitos e obrigações, opusera embargos à execução, julgados procedentes sob o fundamento da imunidade recíproca. O Colegiado afirmou que a imunidade tributária recíproca seria norma constitucional de competência que proibiria a instituição de impostos sobre o patrimônio, a renda ou os serviços dos entes federados. Consignou que essa imunidade seria instrumento de preservação e calibração do pacto federativo, destinado a proteger os entes federados de eventuais pressões econômicas, projetadas para induzir escolhas políticas ou administrativas da preferência do ente tributante. Nesse contexto, realçou que a imunidade tributária recíproca seria inaplicável se a atividade ou a entidade tributada demonstrasse capacidade contributiva; se houvesse risco à livre iniciativa e às condições de justa concorrência econômica; ou se não houvesse risco ao pleno exercício da autonomia política que a Constituição conferira aos entes federados. Mencionou que a Constituição seria expressa ao excluir da imunidade: a) o patrimônio; b) a renda; e c) os serviços relacionados com a exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados ou em que houvesse contraprestação ou pagamento de preço ou tarifas pelo usuário. Assinalou que a RFFSA, por ser sociedade de economia mista, constituída sob a forma de sociedade por ações, apta, portanto, a cobrar pela prestação de seus serviços e a remunerar o capital investido, não teria jus à imunidade. Registrou que, com a liquidação da pessoa jurídica e com a já mencionada sucessão, a União se tornara responsável tributária pelos créditos inadimplidos, nos termos dos artigos 130 e seguintes do CTN.

A Corte frisou que a regra constitucional da imunidade, por se destinar à proteção específica do ente federado, seria inaplicável aos créditos tributários constituídos legitimamente contra pessoas jurídicas dotadas de capacidade contributiva e cuja tributação em nada afetaria o equilíbrio do pacto federativo. Anotou que qualquer imunidade tributária prejudicaria, em certa medida, a expectativa de arrecadação dos entes federados. Aduziu que essa perda deveria ser tolerada pelos entes para satisfazer a outros valores, tão ou mais relevantes, previstos na Constituição. Reputou, porém, que haveria desequilíbrio no pacto federativo, ao invés de sua preservação, caso se deixasse de tributar pessoa jurídica dotada de capacidade contributiva. Ressaltou que a União não poderia se livrar da responsabilidade tributária ao alegar simplesmente que o tributo seria devido por sociedade de economia mista, tampouco por sugerir a aplicação de regra constitucional que protegeria a autonomia política de entes federados. Sublinhou que a responsabilidade tributária dos sucessores protegeria o erário de um tipo de inadimplência bastante específica, que seria o desaparecimento jurídico do contribuinte, conjugado com a transferência integral ou parcial do patrimônio a outra pessoa jurídica. Assim, a desconstituição da pessoa jurídica faria com que o crédito tributário não pudesse mais ser exigido contra o contribuinte original, que deixaria de existir juridicamente. Explicou que o patrimônio — material ou imaterial — transferido deveria garantir o crédito. Salientou, por fim, que o sucessor, ainda que se tratasse de um ente federado, deveria arcar com a dívida.

O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a aplicação da imunidade tributária (CF, art. 150, VI, a) a empresa de saneamento básico, constituída sob a forma de empresa pública, cuja composição acionária seja negociada em bolsa de valores. No caso, o acórdão recorrido entendera que a empresa recorrente, não poderia gozar de benefícios fiscais não extensivos ao setor privado. O Ministro Joaquim Barbosa (relator e Presidente) negou provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Teori Zavascki e Luiz Fux. Afirmou que o Estado-membro optara por prestar serviços de esgoto e de fornecimento de água por meio da administração indireta, sob a forma de sociedade de economia mista. Frisou que essa empresa teria o capital aberto e suas ações seriam negociadas em bolsa de valores. Registrou, ademais, que a recorrente obtivera significativo lucro nos últimos anos e que fora classificada como investimento viável de rentabilidade por agência de classificação de risco. Ressaltou que os investidores da recorrente seriam beneficiados com a distribuição de lucros, sob as formas legais admissíveis, como dividendos, juros sobre capital próprio, debêntures, partes negociáveis, entre outros. Não obstante, ponderou não existir reprovação no desiderato e na realização de lucros. Pelo contrário: a Constituição expressamente teria reservado à iniciativa privada o exercício de atividades econômicas. Mencionou que a intervenção direta do Estado na economia e no mercado seria expressamente subsidiária. Contudo, realçou que consistiria em desvio sistêmico assegurar garantias indissociáveis do Estado e do interesse público a empreendimentos dotados de capacidade contributiva e cuja função seria distribuir os resultados dessa atividade ao patrimônio dos empreendedores. O Presidente salientou que a circunstância de o sócio majoritário ser um ente federado não impressionaria, pois não seria função primária do Estado participar nos lucros de qualquer pessoa jurídica, nem de auferir quaisquer outros tipos de receita. Explicou que as receitas primárias e secundárias não seriam uma finalidade em si. Asseverou que, se o Estado-membro optara por prestar serviços essenciais por meio de uma pessoa jurídica capaz de distribuir lucros, haveria capacidade contributiva. Consequentemente, não existiria qualquer risco ao pacto federativo. Afiançou que a imunidade tributária recíproca se daria em detrimento da competência tributária de outros entes federados. Destacou que não faria sentido desprover municípios e a própria União de recursos legítimos, a pretexto de assegurar à pessoa jurídica distribuidora de lucros vantagem econômica incipiente em termos de harmonia federativa. Avaliou que, se a carga tributária realmente fosse proibitiva, bastaria ao Estado escolher outra forma de regência de personalidade jurídica, que não envolvesse a possibilidade de acumulação e de distribuição de lucros. Assim, sempre que um ente federado criasse uma instrumentalidade estatal dotada de capacidade contributiva, capaz de acumular e de distribuir lucros, de contratar pelo regime geral das leis trabalhistas, não haveria ameaça ao pacto federativo a justificar a incidência da imunidade recíproca.

Em divergência, o Ministro Roberto Barroso deu provimento ao recurso. Lembrou que o tema da extensão da imunidade recíproca às sociedades de economia mista suscitara inúmeras discussões no âmbito do STF com a identificação de diversos cenários específicos que poderiam exigir tratamento próprio. Recordou que a hipótese mais singela teria sido objeto de acórdão específico do Plenário a envolver a prestação de serviço público em regime de exclusividade e sem intuito de lucro. Naquele caso prevalecera o entendimento de que a imunidade deveria ser reconhecida. Da mesma forma, a 2ª Turma teria reconhecido a salvaguarda nas situações em houvesse intuito de lucro, desde que se tratasse de serviço público em ambiente não concorrencial. Destacou que o art. 150, VI, a, da CF estabelece a imunidade recíproca sobre os serviços de cada um dos entes políticos, assim como os respectivos patrimônios e rendas. Nesses termos, a prestação do serviço público pela administração direta de determinado ente geraria a incidência da imunidade. Consignou que esse seria o elemento central que deveria induzir a interpretação teleológica das demais hipóteses. Assinalou que o fato de o Poder Público optar pela delegação de determinado serviço público não deveria onerar a sua prestação por ser em regime não concorrencial. Aduziu que a Constituição pretendera desonerar o próprio serviço, notadamente para fins de promoção da modicidade tarifária. Enfatizou que a prestação por agentes privados, teoricamente justificada pela busca da eficiência, não deveria ter o efeito adverso de fazer incidir uma obrigação tributária sobre o serviço ou sobre bens que estivessem a ele diretamente afetos. Considerou que a negociação de participação acionária em bolsa não afastaria esse interesse legítimo. Registrou que seria pouco provável que a tributação produzisse impacto sobre as margens de lucro da equação econômico-financeira da concessão. Em vez disso, o impacto tributário tenderia a ser repassado no preço da tarifa. Sublinhou que não haveria razão para estender a imunidade ao patrimônio que não estivesse afetado ao serviço ou mesmo à renda auferida pela sociedade de economia mista. Essa seria uma renda própria da entidade personalizada, sujeita normalmente aos efeitos da tributação. Aludiu que a distribuição de dividendos ao Poder Público, se tributáveis, poderia ser objeto de eventual imunização. Por fim, reiterou que a imunidade recairia sobre o serviço e que a maior preocupação do constituinte seria com a questão da modicidade tarifária. Em seguida, o julgamento foi suspenso.

A 1ª Turma, por maioria, declarou extinto “habeas corpus” pela inadequação da via processual, mas concedeu a ordem de ofício para trancar ação penal ante a atipicidade da conduta imputada ao paciente (CP, art. 334, “caput”). A Ministra Rosa Weber (relatora), observou que, em se tratando de crime de descaminho, a jurisprudência da Turma seria firme no sentido de reconhecer a atipicidade da conduta se, além de o valor elidido ser inferior àquele estabelecido pelo art. 20 da Lei 10.522/2002, atualizado por portaria do Ministério da Fazenda, não houvesse reiteração criminosa ou, ainda, introdução de mercadoria proibida em território nacional. O Ministro Roberto Barroso, embora acompanhasse a relatora, ressaltou a existência de julgados da Turma afastando, no tocante ao patrimônio privado, a aplicação do princípio da bagatela quando a “res” alcançasse o valor de R$500,00. Assim, não seria coerente decidir-se em sentido contrário quando se buscasse proteger a coisa pública em valores de até R$20.000,00. Ademais, aduziu que, ao se adotar o entendimento de que o princípio da insignificância acarretaria a atipicidade da conduta, o cometimento anterior de delitos similares não se mostraria apto para afastar o aludido princípio, uma vez que a atipicidade da conduta não poderia gerar reincidência. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que conhecia do “writ”, porém negava a ordem por vislumbrar que o objeto jurídico protegido pelo art. 334 do CP seria a Administração Pública e não apenas o erário. Considerava, ainda, que as esferas cível e penal seriam independentes e que adotar portaria do Ministério da Fazenda como parâmetro para se aferir eventual cometimento do delito seria permitir que o Ministro da Fazenda legislasse sobre direito penal.

Em conclusão de julgamento, a 2ª Turma, por maioria, concedeu “habeas corpus” a condenado pela prática de tráfico de drogas para afastar a majorante contida no art. 40, III, da Lei 11.343/2006 (“Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: ... III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos”). No caso, o paciente fora flagrado em transporte coletivo transnacional, trazendo consigo considerável quantidade de substância entorpecente. Prevaleceu o voto do Ministro Ricardo Lewandowski. Destacou que a jurisprudência das Turmas seria no sentido de que a aplicação daquela causa especial de aumento de pena teria como objetivo punir com mais rigor a comercialização de drogas em locais nos quais se verificasse uma maior aglomeração de pessoas, de modo que se tornasse mais fácil a disseminação da mercancia. Assim, não seria suficiente a mera utilização do transporte público para o carregamento do entorpecente. Vencida a Ministra Cármen Lúcia (relatora), que indeferia a ordem.

Em conclusão de julgamento, a 2ª Turma reconheceu prejudicado, por perda superverniente de objeto, o exame de “habeas corpus”. No caso, pretendia-se, por ausência de potencialidade lesiva ao bem juridicamente protegido, o trancamento de ação penal instaurada contra denunciado pela suposta prática do crime de porte de munição sem autorização legal (Lei 10.826/2003, art. 14), sob o argumento de que o princípio da intervenção mínima no direito penal limitaria a atuação estatal na matéria — v. Informativos 457, 470 e 583. A Turma registrou, também, a extinção da punibilidade do paciente.

A 2ª Turma retomou julgamento de agravo regimental interposto de decisão do Ministro Celso de Mello (relator), proferida em mandado de segurança, na qual cassada decisão do TCU. No caso, a Corte de Contas determinara a supressão do percentual de 28,86% dos proventos da impetrante, servidora de universidade federal. Aduz-se, na impetração, que o TCU, ao assim decidir, teria desrespeitado decisão judicial transitada em julgado, proferida nos autos de ação ordinária, no sentido de estender aos professores daquela universidade o mesmo índice de reajuste salarial (28,86%) anteriormente concedido aos militares pela Lei 8.622/1993. Na sessão de 29.4.2014, o relator desproveu o agravo. Asseverou que o TCU não disporia, constitucionalmente, de poder para rever decisão judicial transitada em julgado, sequer para determinar a suspensão de benefícios garantidos por sentença revestida da autoridade da coisa julgada, ainda que o direito reconhecido pelo Poder Judiciário não tivesse o beneplácito da jurisprudência prevalecente no âmbito do STF, pois a “res judicata”, em matéria civil, só poderia ser legitimamente desconstituída mediante ação rescisória. Acresceu que a norma inscrita no art. 474 do CPC impossibilitaria a instauração de nova demanda para rediscutir a controvérsia, mesmo que com fundamento em novas alegações, pois o instituto da coisa julgada material absorveria, necessariamente, tanto as questões discutidas como as que poderiam ser, mas não foram. Acrescentou que, no direito brasileiro, seriam cabíveis a ação autônoma de impugnação e a ação de modificação, mas sempre em sede estritamente jurisdicional, de modo que caberia à parte interessada ir a juízo pedir revisão (CPC, art. 471, I). Concluiu existir estreito vínculo entre a coisa julgada material e o Estado Democrático de Direito.

Na presente assentada, o Ministro Teori Zavascki, em divergência, proveu o regimental. De início, afirmou que a força vinculativa das sentenças com trânsito em julgado atuaria “rebus sic stantibus”. Assim, a decisão judicial levaria em consideração as circunstâncias fáticas e jurídicas apresentadas no momento de sua prolação. Reputou que, nas relações jurídicas de trato continuado, a eficácia temporal da sentença permaneceria enquanto inalterados os pressupostos que lhe serviriam de suporte. Concluiu, no ponto, que não atentaria contra a coisa julgada o entendimento de que, em face de efetiva alteração do estado de direito superveniente, a sentença anterior, a partir de então, deixaria de ter eficácia. Analisou que essa posterior perda de eficácia da sentença não dependeria de ação rescisória, uma vez que, alteradas as premissas originalmente adotadas pela sentença, a cessação de seus efeitos, via de regra, seria imediata e automática, sem depender de novo pronunciamento judicial. Destacou que as exceções a essa automática cessação da eficácia vinculante da sentença, por decorrência de alteração do “status quo”, ocorreriam se, por imposição expressa de lei, fosse atribuída ao beneficiado a iniciativa de provocar o pronunciamento judicial a respeito, o que configuraria espécie de direito potestativo. Assinalou que, na espécie, o TCU não desconsiderara a existência de decisão judicial com trânsito em julgado garantidora da inclusão do percentual de 28,86% na remuneração da impetrante. Por outro lado, a Corte de Contas promovera juízo sobre a eficácia temporal da decisão judicial, ao assentar que, com o advento da MP 1.704/1998, que estendera o aumento inicialmente concedido aos servidores militares também aos civis, bem assim de leis posteriores reestruturadoras da carreira da impetrante, houvera significativa mudança no estado de direito, e não mais subsistiria o quadro fático-normativo que dera suporte à diferença de vencimentos reconhecida em decisão judicial. Frisou que as supervenientes alterações ocorridas na carreira da impetrante teriam absorvido integralmente a referida diferença. Considerou que os fundamentos adotados pelo TCU seriam compatíveis com o entendimento manifestado pelo STF em situações análogas, inclusive em repercussão geral (RE 561.836/RN, DJe de 10.2.2014). Em seguida, pediu vista dos autos o Ministro Gilmar Mendes.