Informativo do STF 736 de 21/02/2014

Em conclusão de julgamento, o Plenário declarou o prejuízo, ante a revogação da norma questionada, de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, ajuizada em face do art. 17 da Lei 10.789/1998 do Estado de Santa Catarina. O dispositivo impugnado dá nova redação ao § 1º do art. 31 da Lei 10.297/1996, e dispõe sobre a transferência de saldos credores acumulados de ICMS para o pagamento de créditos tributários próprios ou de terceiros — v. Informativo 134.

O Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade dos Convênios ICMS 1, 2 e 6, de 1990, do Conselho Nacional de Política Fazendária - Confaz. O Convênio 1/1990 exclui o açúcar de cana do benefício da não incidência do ICMS quando da remessa para comercialização ou industrialização na Zona Franca de Manaus - ZFM; o Convênio 2/1990 revoga isenção concedida anteriormente e fixa níveis de tributação na remessa de produtos industrializados semielaborados para o Município de Manaus; e o Convênio 6/1990 cancela o benefício da manutenção de crédito resultante da não incidência do ICMS nas operações de remessa de mercadoria nacional para a ZFM. De início, o Colegiado rejeitou questão preliminar de que a ação, supostamente, trataria de normas que implicariam mera ofensa indireta à Constituição. No ponto, esclareceu que a demonstração de invalidade das normas impugnadas não prescindiria do cotejo destas com outros preceitos infraconstitucionais, que seriam os artigos 4º e 49 do Decreto-Lei 288/1967. Entretanto, realçou que a ZFM seria considerada um conjunto de incentivos fiscais indutores do desenvolvimento regional e mantida, com esse caráter, pelas Disposições Constitucionais Transitórias. Assim, admitir-se que preceitos infraconstitucionais reduzissem ou eliminassem os favores fiscais existentes esvaziaria de eficácia real o preceito constitucional. O Plenário, então, delimitou que haveria de definir o alcance do art. 40 do ADCT (Art. 40. É mantida a Zona Franca de Manaus, com suas características de área livre de comércio, de exportação e importação, e de incentivos fiscais, pelo prazo de vinte e cinco anos, a partir da promulgação da Constituição. Parágrafo único. Somente por lei federal podem ser modificados os critérios que disciplinaram ou venham a disciplinar a aprovação dos projetos na Zona Franca de Manaus), ou seja, se essa norma de caráter temporário teria permitido a recepção do arcabouço pré-constitucional de incentivos à ZFM, ainda que incompatíveis com o sistema constitucional do ICMS instituído a partir de 1988. Ponderou que o conflito dos dispositivos impugnados com o elenco pré-constitucional de incentivos fiscais pertinentes não se resolveria pela aplicação de regras de direito intertemporal, pois a preservação da eficácia dessas normas decorreria da determinação do art. 40 do ADCT.

No mérito, o Tribunal destacou que o art. 92 do ADCT, incluído pela EC 42/2003, aumentara o prazo constante do art. 40 do ADCT, que passou a encerrar-se em 2023. Lembrou que a ZFM, instituída pela Lei 3.173/1957, somente tivera existência jurídica e pleno funcionamento com a edição do Decreto-Lei 288/1967. Colacionou, ainda, o art. 5º da LC 4/1969, que concedera isenção do ICMS nas hipóteses especificadas. Explicou que as indústrias instaladas ou que viessem a instalar-se na ZFM também teriam sido excluídas dos convênios necessários para a concessão ou revogação de isenções do ICMS, regulamentados pela LC 24/1975, que vedara expressamente às demais unidades da federação determinar a exclusão de incentivo fiscal, prêmio ou estímulo concedido pelo Estado do Amazonas. Asseverou que, quando do advento da ordem constitucional vigente, a antiga legislação do ICMS conferia à saída de mercadorias para a ZFM o mesmo tratamento fiscal outorgado à exportação, cujas operações, no regime constitucional anterior, eram feitas sem a cobrança do ICMS, bem como era vedado aos entes federados modificar esse favorecimento fiscal. A Corte frisou que a Constituição atual (art. 155, § 2º, XII, g) agregara novas hipóteses de incidência do ICMS, razão pela qual alegado que teria sido criado imposto novo, sujeito a disciplina diversa da existente sob a égide da Constituição anterior. Sublinhou a edição do Convênio 65/1988, que tornara expressa a isenção do ICMS sobre circulação de mercadorias às saídas de produtos industrializados de origem nacional para comercialização ou industrialização na área, desde que o estabelecimento destinatário tivesse domicílio em Manaus. Registrou que, no primeiro momento, os Estados-membros e o Distrito Federal teriam repetido, por convênio celebrado nos termos da LC 24/1975, o quadro legal existente quando da promulgação da Constituição atual. Analisou que a inovação da matéria ocorrera a partir dos convênios impugnados nesta ação direta.

O Plenário equacionou que imporia saber se as normas questionadas respaldar-se-iam na competência conferida aos Estados-membros e ao Distrito Federal para disporem sobre isenções, incentivos e benefícios fiscais referentes ao ICMS (CF, art.155, § 2º, XII, g), de modo a conferir ao art. 40 do ADCT natureza de norma programática, cuja intenção teria sido atendida no Convênio 65/1988, sem que daí resultasse a impossibilidade de os Estados-membros definirem, a seu critério, outro alcance do regime de incentivos fiscais da ZFM, como nos convênios impugnados. Reputou que a norma constitucional transitória discutida impusera a preservação do elenco pré-constitucional de incentivos à ZFM, de maneira a restringir o exercício da competência conferida aos Estados-membros e ao Distrito Federal no corpo normativo permanente da Constituição em vigor. Nesse sentido, as normas constitucionais transitórias se explicariam pela necessidade de subtrair temporariamente determinadas situações preexistentes à incidência imediata da nova disciplina constitucional permanente. Aduziu que, para preservar o projeto desenvolvimentista concedido sob a vigência da ordem constitucional anterior para a região setentrional do país, o constituinte originário tornara expressa a manutenção, por tempo determinado, da disciplina jurídica existente, ao afirmar a finalidade de apoio ou fomento para a criação de um centro industrial, comercial e agropecuário na região da ZFM. Consignou que o normativo jurídico pré-constitucional de incentivo fiscal à área teria sido alçado à estatura de norma constitucional pelo art. 40 do ADCT e adquirira, por força dessa regra transitória, a natureza de imunidade tributária. Dessa forma, não se haveria de cogitar de incompatibilidade do regramento pré-constitucional referente aos incentivos fiscais conferidos à ZFM com o sistema tributário nacional surgido com a Constituição em vigor. Por essa razão, o art. 4º do Decreto-Lei 288/1967, que atrairia a não incidência do ICMS estipulada no art. 23, II, § 7º, da Constituição pretérita, estaria vigente, e desoneraria a saída de mercadorias do território nacional para consumo ou industrialização na ZFM. Sublinhou que a desoneração dessas operações também teria sido estendida às hipóteses de incidência do imposto acrescentadas pela ordem constitucional vigente.

A Corte registrou que todos os produtos industrializados destinados à ZFM, semielaborados ou não, estariam cobertos pela não incidência de ICMS incorporada pelo art. 40 do ADCT, e que excluir alguns significaria restringir o alcance da garantia constitucional. Sob esse enfoque, a determinação expressa de manutenção do conjunto de incentivos referentes à ZFM, extraídos da legislação pré-constitucional, exigiria a não incidência do ICMS sobre as operações de saída de mercadorias para aquela área de livre comércio, sob pena de se proceder a uma redução do quadro fiscal expressamente mantido por dispositivo constitucional específico. Realçou, ainda, o advento da EC 42/2003, que tornara explícito o reconhecimento da não incidência sobre serviços prestados a destinatários no exterior, e abandonara a subdivisão dos produtos industrializados presente na Constituição (art. 155, § 2º, X, a). Além disso, a aludida emenda assentara a não incidência do ICMS sobre mercadorias destinadas ao exterior, nos termos do art. 4º do Decreto-Lei 288/1967. Por fim, concluiu que a incidência do ICMS determinada nas situações previstas nos convênios questionados gerara redução da eficácia real do art. 40 do ADCT.

O Plenário julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade do art. 272 da Constituição do Estado de Rondônia (Os Ex-Deputados da Assembleia Legislativa que forem servidores públicos, vencida a legislatura, optarão pelo seu retorno ao órgão de origem ou ficarão em disponibilidade). O Colegiado consignou, ainda, o prejuízo do pleito quanto aos artigos 101, que estipula as funções institucionais do Ministério Público; e 102, IV, que dispõe sobre aposentadoria voluntária de membros do Ministério Público da referida Constituição estadual. Ademais, também julgou prejudicado o pedido em relação ao art. 37 do ADCT estadual, que concede anistia de dívida entre a Assembleia Legislativa e o Instituto de Previdência do Estado de Rondônia - IPERO, até o mês de março de 1989.

O Plenário confirmou medida cautelar e julgou procedente, em parte, pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade das expressões municipais e de empresa pública e de sociedade de economia mista, constantes do § 5º do art. 28 da Constituição do Estado do Rio Grande do Norte (Os vencimentos dos servidores públicos estaduais e municipais, da administração direta, indireta autárquica, fundacional, de empresa pública e de sociedade de economia mista são pagos até o último dia de cada mês, corrigindo-se monetariamente os seus valores, se o pagamento se der além desse prazo). O Tribunal asseverou, à época, que, ao incluir os municípios, a norma estadual estaria a afrontar a autonomia municipal, consagrada nos artigos 29 e 30 da CF. Aduziu, ainda, que os Estados-membros não poderiam impor obrigações de natureza civil, comercial ou trabalhista às empresas públicas e às sociedades de economia mista, porquanto sujeitas ao regime das empresas privadas.

O Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta para confirmar medida cautelar e declarar a inconstitucionalidade do art. 40 do ADCT da Constituição do Estado de Minas Gerais (Fica assegurada isonomia de remuneração entre os servidores das entidades Caixa Econômica do Estado de Minas Gerais e Banco de Desenvolvimento de Minas Gerais para os cargos, empregos e funções de atribuições iguais ou assemelhadas). O Tribunal consignou que as empresas em questão estariam sujeitas a regime trabalhista, razão pela qual o constituinte estadual não poderia tratar de temática relativa a direito do trabalho no âmbito de empresas públicas e de sociedades de economia mista.

O Plenário conheceu, em parte, de ação direta e, na parte conhecida, julgou procedente pedido formulado para declarar a inconstitucionalidade de diversos dispositivos do ADCT da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul. Os preceitos impugnados fixam prazo para o Poder Executivo encaminhar proposições legislativas e praticar atos administrativos. Preliminarmente, o Tribunal assentou o prejuízo em relação ao parágrafo único do art. 7º; ao parágrafo único do art. 12; ao inciso I do art. 16; ao § 1º do art. 25; ao art. 57; e ao art. 62, tendo em conta o pleno exaurimento da eficácia desses preceitos, porquanto teriam sido objeto de posterior regulamentação. No mérito, a Corte reputou inconstitucionais os artigos 4º; 9º, parágrafo único; 11; 12, caput; 13; 16, inciso II e parágrafo único; 19; 26; 28; 29; 30; 31; 38; 50; 60; 61 e 63 ao fundamento de que exorbitariam da autorização constitucional para fins de auto-organização da unidade federativa. Asseverou a indevida interferência dos dispositivos questionados na independência e harmonia entre os Poderes ao criar verdadeiro plano de governo.

O Plenário julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade da expressão pelo prazo máximo de um ano, contida no art. 90, § 3º, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, e reconhecer a não recepção, pela Constituição de 1988, da expressão com vencimentos e vantagens integrais, disposta no mesmo preceito, tendo em vista a redação dada pela EC 19/1998 ao dispositivo constitucional paradigma. A norma impugnada versa sobre o instituto da disponibilidade remunerada de servidores públicos (Art. 90 - São estáveis, após dois anos de efetivo exercício, os servidores nomeados em virtude de concurso público. ... § 3º - Ocorrendo extinção do cargo, o funcionário estável ficará em disponibilidade remunerada, com vencimentos e vantagens integrais, pelo prazo máximo de um ano, até seu aproveitamento obrigatório em função equivalente no serviço público). O Tribunal aduziu que a EC 19/1998 teria alterado substancialmente parte do art. 41, § 3º, da CF, o qual configuraria paradigma de controle na presente ação. Destacou jurisprudência no sentido da necessidade da adoção de dois juízos subsequentes pela Corte. O primeiro entre o preceito impugnado e o texto constitucional vigente na propositura da ação, com o fim de se verificar a existência de compatibilidade entre ambos, ou seja, juízo de constitucionalidade. O segundo entre o artigo questionado e o parâmetro alterado, atualmente em vigor, com o objetivo de se averiguar sua eventual recepção pelo texto constitucional superveniente.

Em seguida, o Pleno asseverou que a imposição do prazo de um ano para o aproveitamento de servidor em disponibilidade ofenderia materialmente a Constituição, porquanto o Poder Legislativo criara obrigação que não decorreria direta ou indiretamente dos pressupostos essenciais à aplicação do instituto da disponibilidade, definidos na Constituição. Além disso, destacou que a norma violaria o postulado da independência dos Poderes. O Colegiado salientou, também, que o art. 41, § 3º, da CF, em sua redação originária, seria silente em relação ao quantum da remuneração devida ao servidor posto em disponibilidade. Observou, no entanto, que a modificação trazida pela EC 19/1998 suplantara a previsão contida na Constituição fluminense, pois determinara, expressamente, que a remuneração do servidor em disponibilidade fosse proporcional ao tempo de serviço. O Ministro Teori Zavascki consignou que, embora acompanhasse o posicionamento já firmado pela Corte, reputava não se tratar propriamente do fenômeno da recepção, mas de inconstitucionalidade, haja vista o envolvimento de duas normas constitucionais.

Ao confirmar a orientação proferida quando do julgamento da medida cautelar no sentido do óbice à vinculação de vencimentos de servidores públicos estaduais a piso salarial profissional, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta. Declarou, em consequência, a inconstitucionalidade da expressão assegurada aos servidores ocupantes de cargos ou empregos de nível médio e superior remuneração não inferior ao salário mínimo profissional estabelecido em lei, contida no inciso II do art. 27 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como da íntegra da Lei estadual 1.117/1990. O Tribunal acresceu que, reconhecidas as inconstitucionalidades formal e material do art. 1º, caput e parágrafos, da Lei catarinense 1.117/1990, deveria ser reconhecida a inconstitucionalidade, por arrastamento, da totalidade do mencionado diploma legal, o qual se limitaria a veicular normas instrumentalizadoras da aplicação do seu art. 1º.

Ao aplicar o entendimento acima mencionado, o Plenário confirmou a medida cautelar para julgar procedente pedido formulado em ação direta e declarar, por conseguinte, a inconstitucionalidade do inciso XII do art. 55 da Constituição do Estado de Alagoas (Art. 55 - São direitos especificamente assegurados aos servidores públicos civis: ... XII - piso salarial profissional para as categorias com habilitação profissional específica).

Ao confirmar, em parte, a medida acauteladora concedida em ação direta, o Plenário assentou a extinção do processo no que se refere à LC 2/1990, do Estado de Mato Grosso, e julgou parcialmente procedente pedido formulado para declarar a inconstitucionalidade da expressão que servirá de limite máximo para a remuneração dos cargos do Poder Judiciário, constante do inciso XXXI do art. 26, assim como da expressão e Judiciário, contida no caput do art. 145, ambos da Constituição do Estado de Mato Grosso. Os preceitos impugnados dispõem sobre a remuneração no âmbito dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Inicialmente, o Tribunal registrou a carência superveniente da ação, em virtude do desaparecimento do interesse processual, haja vista a revogação da LC estadual 2/1990 pela LC 16/1992. Em seguida, quanto aos demais dispositivos questionados, afirmou a vedação de se estabelecer, em nível estadual, limites à remuneração do Poder Judiciário, os quais seriam fixados na Constituição. Destacou, ademais, que a iniciativa legislativa seria do STF e que a matéria também seria regulada pela Lei Orgânica da Magistratura Nacional – Loman, recepcionada em face da Constituição vigente.

O Plenário iniciou julgamento conjunto de embargos infringentes opostos de decisões não unânimes em ação penal, que tiveram o mínimo de quatro votos pela absolvição. Nas decisões embargadas, os réus foram condenados pela prática de esquema a abranger, dentre outros crimes, peculato, lavagem de dinheiro, corrupção ativa e gestão fraudulenta. A Corte deliberou, em questão de ordem suscitada pelo Ministro Luiz Fux, relator, que seriam julgados, conjuntamente, os embargos infringentes relativos ao delito de formação de quadrilha (CP, art. 288). Decidiu que os Ministros votariam após a leitura conjunta dos relatórios, seguida da sustentação oral dos advogados e da manifestação do Ministério Público. O Tribunal consignou, ainda, que o Procurador-Geral da República teria prazo em dobro em sua sustentação oral. Após a leitura do relatório e a realização de sustentações orais, o julgamento foi suspenso.

2ª Parte :

É constitucional a regra denominada “cláusula de barreira”, inserida em edital de concurso público, que limita o número de candidatos participantes de cada fase da disputa, com o intuito de selecionar apenas os concorrentes mais bem classificados para prosseguir no certame. Essa a conclusão do Plenário, que proveu recurso extraordinário no qual se discutia a legitimidade da aludida cláusula à luz do princípio da isonomia. Preliminarmente, a Corte rejeitou questão de ordem, suscitada da tribuna, no sentido de que a matéria dos autos estaria alegadamente contida no RE 608.482/RN, com repercussão geral reconhecida. A respeito, o Tribunal afirmou tratar-se de temas distintos. No mérito, o Colegiado explicou que o crescente número de candidatos ao ingresso em carreira pública provocaria a criação de critérios editalícios que restringissem a convocação de concorrentes de uma fase para outra dos certames. Nesse sentido, as regras restritivas subdividir-se-iam em “eliminatórias” e “cláusulas de barreira”. As eliminatórias preveriam, como resultado de sua aplicação, a eliminação do candidato do concurso por insuficiência em algum aspecto de seu desempenho. Reputou comum a conjunção, com esta, da cláusula de barreira, que restringiria o número de candidatos para a fase seguinte do certame, para determinar que, no universo de pessoas não excluídas pela regra eliminatória, participaria da etapa subsequente apenas número predeterminado de concorrentes, de modo a contemplar apenas os mais bem classificados. Assinalou que estas regras não produziriam eliminação por insuficiência de desempenho, mas estipulariam um corte deliberado no número de concorrentes que poderiam participar de fase posterior. Asseverou que o acórdão recorrido registrara que esse corte premeditado de classificados violaria o princípio da isonomia, porque todos os que tivessem obtido notas mínimas nas fases anteriores seriam tratados indevidamente de forma diferenciada, uns aptos a participar da fase subsequente, outros não. No ponto, o Pleno consignou que nem todas as distinções implicariam quebra de isonomia, postulado que demandaria tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais. Sublinhou jurisprudência no sentido de estar justificado o tratamento desigual entre candidatos de concursos públicos, a concretizar esse princípio.

O Colegiado frisou, ainda, que haveria intrínseca relação entre a isonomia e a impessoalidade na realização de concurso público, que poderia ser definido como um conjunto de atos administrativos concatenados, com prazo preestabelecido para sua conclusão, destinado a selecionar, entre vários candidatos, os que melhor atendessem ao interesse público, considerada a qualificação técnica dos concorrentes. Sob esse aspecto, o concurso público objetivaria selecionar os mais preparados para ocupar determinado cargo, e a impessoalidade significaria buscar critério meritório, que não distinguisse atributos meramente subjetivos. Pontuou que regras diferenciadoras de candidatos em concursos públicos também poderiam estar justificadas em razão da necessidade da Administração de realizar o concurso de maneira eficaz. Assim, a delimitação de número específico de candidatos seria fator imprescindível para a realização de determinados certames, à luz da exigência constitucional de eficiência. Analisou que, no caso concreto, a cláusula de barreira estipulada utilizara-se, como discrímen, do desempenho meritório dos concorrentes nas etapas anteriores do concurso, o que estaria de acordo com os propósitos constitucionais. O Tribunal destacou que as cláusulas de barreira, de modo geral, elegeriam critérios diferenciadores de candidatos em perfeita consonância com a Constituição, à luz do art. 37, caput e II. Apontou que essas regras não constituiriam apenas medida operacional fundada em questões financeiras, mas também levariam em conta a limitação de recursos humanos presente na maioria dos concursos. Elucidou que o estabelecimento do número de candidatos aptos a participar de determinada etapa de concurso público também passaria pelo critério de conveniência e oportunidade da Administração, e não infringiria o princípio da isonomia quando o critério de convocação fosse vinculado ao desempenho do concorrente em etapas anteriores. Acresceu que decisões judiciais ampliadoras do rol de participantes em determinada etapa de certame, no afã de atender à isonomia, desrespeitariam o postulado, porque ensejariam a possível preterição de candidatos mais bem classificados.

Em seguida, por decisão majoritária, o Plenário deliberou não modular os efeitos da decisão proferida no extraordinário. No ponto, o Ministro Teori Zavascki ponderou que, não obstante o recorrido tivesse sido empossado em cargo público por força de decisão cautelar, não se poderia retirar de provimentos dessa natureza sua precariedade. Acrescentou que o candidato, investido no cargo nessa condição, não poderia desconhecer esse fato. Ponderou, entretanto, que deveriam ser assegurados os vencimentos já percebidos e as vantagens do cargo até a decisão final. A Ministra Cármen Lúcia assinalou que a situação precária estaria fundada no descumprimento da regra do edital, que submeteria todos os candidatos, indistintamente. Vencidos os Ministros Roberto Barroso e Luiz Fux, que modulavam os efeitos da decisão para, embora endossar a tese jurídica firmada pelo Tribunal, não decretar a exoneração do recorrido. Assinalavam que ele já se encontraria no exercício do cargo há mais de oito anos, por decisão judicial. Acresciam que ele teria sido investido dentro do número de vagas previstas no edital. Destacavam, ainda, os princípios da segurança jurídica e da confiança.

Constatada pelo juízo da execução competente a inexistência, no Estado-membro, de estabelecimento prisional para cumprimento de pena em regime aberto, nos termos da sentença, permite-se o início do cumprimento em prisão domiciliar, até ser disponibilizada vaga no regime adequado. Com base nesse entendimento, em conclusão, a 1ª Turma, por maioria, concedeu em parte a ordem de habeas corpus, para assegurar ao paciente o direito de iniciar o cumprimento da pena em prisão domiciliar. Na espécie, ele fora condenado à pena de reclusão, em regime aberto e, à falta de estabelecimento carcerário que atendesse à Lei de Execução Penal, fora colocado em prisão domiciliar. Ao fundamento de que o tribunal a quo teria subtraído a competência do juízo das execuções penais, o STJ cassara aquela determinação, objeto do presente writ. A Turma asseverou que, com ressalva das hipóteses legais de regressão, não seria admissível o recolhimento do paciente em regime mais severo do que o fixado na sentença condenatória. Aduziu que a prisão domiciliar deveria ser estabelecida pelo magistrado responsável pela execução apenas se inexistentes casas prisionais que atendessem a todos os requisitos da Lei de Execução Penal. Vencida a Ministra Rosa Weber, relatora, que denegava a ordem. O Ministro Roberto Barroso reajustou seu voto para conceder a ordem.

A 2ª Turma denegou habeas corpus no qual requerida anulação de decisão proferida no bojo de ação penal originária para que a citação do paciente se realizasse nos moldes dos artigos 396 e 396-A do CPP, com a redação dada pela Lei 11.719/2008 [Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. Parágrafo único. No caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído. Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário]. A impetração pleiteava, também, a análise pela Corte de origem de incidência de situação de absolvição sumária prevista no art. 397 do CPP. No caso, o paciente, desembargador aposentado, fora denunciado pela suposta prática dos crimes de formação de quadrilha e corrupção passiva. O Ministro relator no STJ notificara o paciente para apresentar defesa com base na Lei 8.038/1990 (Art. 4º. Apresentada a denúncia ou a queixa ao Tribunal, far-se-á a notificação do acusado para oferecer resposta no prazo de quinze dias. § 1º. Com a notificação, serão entregues ao acusado cópia da denúncia ou da queixa, do despacho do relator e dos documentos por este indicados. ... Art. 6º. A seguir, o relator pedirá dia para que o Tribunal delibere sobre o recebimento, a rejeição da denúncia ou da queixa, ou a improcedência da acusação, se a decisão não depender de outras provas).

A Turma ressaltou que o procedimento previsto na Lei 8.038/1990 para as ações penais originárias no STF e no STJ seria mais benéfico ao acusado, pois ele seria notificado para apresentar resposta, no prazo de 15 dias, da qual poderiam constar todas as razões de defesa pertinentes, antes mesmo da análise da denúncia. Afirmou que somente depois de facultada ao acusado a oportunidade de manifestação, nos termos do art. 6º, caput, da Lei 8.038/1990, o órgão julgador deliberaria sobre o recebimento, a rejeição da denúncia ou da queixa ou mesmo a improcedência da acusação. Por outro lado, com o procedimento comum dos artigos 394 e seguintes do CPP, oferecida a inicial acusatória, o juiz apreciaria de plano essa peça, e não seria facultada ao acusado a defesa prévia. Sublinhou que somente após o recebimento da acusação, o juiz ordenaria a citação do acusado para se defender, por escrito e no prazo de dez dias, e, em seguida, verificaria a possibilidade de absolvê-lo sumariamente. Frisou que, no rito do CPP, a primeira oportunidade de manifestação do acusado em juízo dar-se-ia somente depois do recebimento da denúncia, o que o impediria de influir nessa decisão. Ademais, ponderou que, no procedimento especial da Lei 8.038/1990, o acusado teria a possibilidade de se manifestar sobre a acusação antes de se tornar réu na ação penal, ao contrário do rito do CPP, situação desfavorável e que tornaria necessária, nesse último caso, a previsão da possibilidade de absolvição sumária.

A Turma consignou, ainda, que a opção, no ponto, pelo rito da Lei 8.038/1990 privilegiaria o princípio da especialidade por aplicar a norma especial em aparente conflito com a norma geral. Em consequência, assinalou que seria possível a postergação do interrogatório, mesmo no procedimento da Lei 8.038/1990, para o final da instrução, a possibilitar ao acusado o exercício da autodefesa somente depois de colhidas todas as provas, porque neste caso não se estaria a inovar ou a criar fase nova. Rememorou precedente do STF que possibilitaria, com base no art. 400 do CPP, fixar o interrogatório do réu como ato final da instrução penal, por ser a prática mais benéfica à defesa. Registrou que o adiamento do interrogatório para o final da instrução não teria similitude com o que pretenderiam os impetrantes, já que esse deslocamento do interrogatório refletiria mera alteração do momento da prática de um ato processual. Entretanto, o pedido da defesa corresponderia à criação de nova fase processual, o que não se admitiria. Concluiu que a mescla do procedimento especial da Lei 8.038/1990 com o procedimento comum do CPP importaria em criação de novas fases processuais, a selecionar o que cada qual teria de mais favorável ao acusado, de modo a gerar hibridismo incompatível com o princípio da reserva legal.

A 2ª Turma acolheu proposta da Ministra Cármen Lúcia para afetar ao Plenário o julgamento de habeas corpus, no qual se discute a competência da justiça militar para processar e julgar o paciente, civil, pela suposta prática dos crimes de resistência mediante ameaça ou violência, lesão leve e ameaça, todos do CPM, perpetrados contra militares do Exército em atividade de policiamento.

A 1ª Turma negou provimento a recurso ordinário em mandado de segurança em que se requeria tornar sem efeito ato do Ministro de Estado dos Transportes, que determinara ao Secretário de Transportes Aquaviários que procedesse a modificação de cláusula de contrato de adesão firmado entre a União e os titulares de terminais portuários privativos. No caso, cláusula contratual (A autorizada, quando a operação do terminal exigir a utilização de proteção e acesso aquaviários operados e mantidos pela União ou por concessionária de serviço portuário, acordará com uma ou outra, conforme o caso, a forma da remuneração proporcional que será devida pelo uso da referida infra-estrutura) fora alterada por termo aditivo de ratificação ao contrato de adesão que lhe dera nova redação (A autorizada obriga-se a remunerar, mensalmente, pela utilização da infra-estrutura aquaviária operada e mantida pela União ou concessionária de serviço portuário, de acordo com a tarifa portuária homologada pelo Conselho de Autoridade Portuária - CAP, calculada sobre a tonelagem embarcada e desembarcada ou baldeada nos terminais, a partir da publicação do extrato no D.O.U. dos respectivos instrumentos). A impetrante alegava violação a ato jurídico perfeito, especialmente por ser o contrato de adesão ato administrativo condicionado e sujeito a prazo determinado, que não poderia ser revogado ou modificado por ato unilateral da Administração, sem prejuízo à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da avença.

A Turma afirmou que a Administração Pública, ao contratar com particulares, conduziria o interesse público e poderia, unilateralmente, modificar cláusula contratual, desde que observados os termos da lei. Mencionou que o interesse público seria pressuposto essencial do contrato administrativo. Assim, ressalvados o objeto do procedimento licitatório e a essência do contrato dele proveniente, alterações contratuais seriam legalmente aceitáveis. Afiançou que o direito do interessado de construir, reformar, ampliar, melhorar, arrendar e explorar instalação portuária (Lei 8.630/1993, artigos 4º, I e II, e 6º, § 1º) se dará por ato unilateral da União, mediante autorização. Asseverou que a delegação desses serviços sujeitar-se-ia às normas de direito público, e seria autorização unilateral, ainda que formalizada por contrato de adesão. Consignou que, ao instituir o contrato de arrendamento como único meio para exploração das áreas e instalações portuárias, a Lei 8.630/1993 revogara, expressamente, norma que permitiria contrato com prazo menor. Naquela época, embora ainda não editada a Lei 8.987/1995, a Turma aludiu que a disciplina assemelhar-se-ia ao regime jurídico da concessão de serviço público, pois a exploração de portos marítimos, fluviais e lacustres sempre teria sido atribuída à União, de forma direta ou mediante autorização, concessão ou permissão, nos termos do art. 21, XII, f, da CF.

A Turma assinalou, ademais, que, atualmente, o Decreto 6.620/2008 determinaria a aplicação da Lei 8.666/1993 e da Lei 8.987/1995, que disporiam sobre o regime de concessão e permissão de serviços públicos ao processo administrativo de licitação para o arrendamento de instalações portuárias. Concluiu que a Administração Pública não teria causado nenhum desequilíbrio econômico-financeiro aos terminais privativos com a nova cláusula contratual. Pontuou que a remuneração devida pela utilização da área portuária permanecera proporcional ao seu uso. Assegurou que a obrigação de pagar pelo uso da infraestrutura portuária já estaria prevista no contrato de adesão originário. Reputou que se estabelecera, agora, critério proporcional à tonelagem embarcada, desembarcada e baldeada, para o cálculo da tarifa pela utilização da infraestrutura portuária, com a devida permissão legal (Lei 8.630/1993, art. 1º, V).