Informativo do STF 705 de 10/05/2013

O Plenário iniciou julgamento de três recursos extraordinários em que se discute, notadamente, a responsabilidade da União, como contratante, por eventual prejuízo de companhia área decorrente de política econômica governamental. A empresa, ora recorrida, alegara que a diminuição do seu patrimônio líquido seria decorrente da política de congelamento tarifário vigente, no País, de outubro de 1985 a janeiro de 1992, instituída, primeiramente, com o denominado “Plano Cruzado”. Ademais, requerera o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de serviço de transporte aéreo, com o ressarcimento dos prejuízos suportados, acrescidos de danos emergentes, lucros cessantes, correção monetária e juros, em face de cláusula contratual. A Min. Cármen Lúcia, relatora, julgou tempestivos os recursos e votou no sentido de negar provimento aos extraordinários do parquet, na parte em que conhecido, e da União. Não conheceu, ainda, do outro apelo extremo da União, referente à participação do Ministério Público Federal desde o início da demanda.

A princípio, entendeu prequestionados apenas os artigos 37, XXI e § 6º; 127; 129, IX; 175, parágrafo único, III e IV, da CF/88; além do art. 167, II, da EC 1/69, a impor o conhecimento dos recursos. Demais disso, reputou improcedente o pleito da empresa aérea de incidência dos Enunciados 283 (“É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles”) e 284 (“É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”), ambos da Súmula do STF. Assinalou inexistir prejuízo dos recursos extraordinários, considerado o julgamento ocorrido no STJ, uma vez que aquela Corte somente teria modificado percentual de honorários advocatícios. No que tange à intervenção do Ministério Público, asseverou descabida a discussão sobre nulidade decorrente do momento de sua intimação para integrar a lide, tendo em conta o trânsito em julgado dos fundamentos infraconstitucionais, autônomos para a manutenção da decisão proferida. Por outro lado, admitiu o recurso extraordinário do parquet na condição de custos legis (CPC, art. 499, § 2º). Ponderou que os recursos utilizáveis pelo Ministério Público, na mencionada função, seriam os mesmos de que disporiam as partes, sem diferença, no que concerne aos pressupostos de cabimento. Rejeitou a assertiva da União de nulidade do julgamento da apelação no tribunal a quo por negativa de prestação jurisdicional. Rechaçou, ainda, o afastamento de preclusão e, consequentemente, da intempestividade de peça apresentada pela mesma parte, em virtude de ser tema afeto à legislação infraconstitucional. Quanto à arguição de pretenso equívoco na fórmula utilizada para fixação do valor indenizatório apto a recompor o equilíbrio do contrato, sublinhou que a análise do princípio do equilíbrio econômico-financeiro delineada pelos recorrentes encontraria óbice no Enunciado 279 da Súmula do STF, a vedar o reexame de provas.

Anotou que a questão a respeito da responsabilidade da União fora suscitada de forma direta e objetiva exclusivamente no recurso do Ministério Público Federal. A Relatora mencionou que duas seriam as abordagens sobre o tema constitucional da responsabilidade do Estado: uma fundada na responsabilidade objetiva (CF, art. 37, § 6º) e outra no dever de manutenção das condições efetivas da proposta (CF, art. 37, XXI), de viés contratual. Observou que responsabilidade estatal por atos lícitos, incluídos os decorrentes de políticas públicas, não constituiria novidade no direito, inclusive, no brasileiro. Delimitou que a pretensão seria de ver atribuída a responsabilidade ao Estado por prejuízos financeiros suportados pela companhia aérea ante a implantação de planos econômicos. Assinalou haver cláusula contratual estipulando a correspondência entre as tarifas a serem aplicadas e os fatores de custo da atividade objeto do contrato de concessão. Retratou que se cuidaria de cláusula essencial ou necessária, tendo como fonte mandamento constitucional de manutenção do equilíbrio econômico e financeiro do negócio administrativo, princípio previsto expressamente no art. 167, II, da CF/67, mantido idêntico dispositivo na EC 1/69, vigente na data da outorga por concessão do serviço aéreo à recorrida. Acentuou que a Constituição atual conteria igual exigência (art. 37, XXI), regra repetida na Lei 8.987/95 (Lei das Concessões e Permissões) e, também, no Decreto-Lei 2.300/86 (art. 55, II). Registrou que, portanto, no período do desequilíbrio apontado, o Brasil estaria dotado de normas de eficácia plena referentes ao princípio do equilíbrio econômico e financeiro do contrato.

Ato contínuo, asseverou que o princípio constitucional da estabilidade econômico-financeira seria uma das expressões jurídicas do princípio da segurança jurídica. Por meio desse princípio, buscar-se-ia conferir maior segurança ao negócio jurídico-administrativo, garantindo à empresa-contratada, tanto quanto possível, a permanência das circunstâncias e das expectativas que a animaram a assumir a execução, por sua conta e risco, no interesse público, de atribuições que competiriam a pessoa jurídica de direito público. Explicitou que o caso demonstraria que os reajustes efetivados foram insuficientes para cobrir a variação de custos, consoante afirmado por perito oficial em laudo técnico. Reportou-se a precedente desta Corte segundo o qual os danos patrimoniais gerados pela intervenção estatal em determinado setor imporiam a indenização, tendo-se em vista a adoção, no Brasil, da teoria da responsabilidade objetiva do Estado com base no risco administrativo. Para a aplicação da referida doutrina, suficiente a configuração do dano e a verificação do nexo de causalidade entre aquele e a ação estatal (RE 422941/DF, DJU de 24.3.2006).

Ponderou que os atos que comporiam o “Plano Cruzado” — conquanto não tivessem se afastado do princípio da legalidade, sendo plenamente justificados por imperioso interesse do Estado e da sociedade brasileira — teriam provocado diretamente danos à recorrida. Esclareceu que a empresa nada poderia providenciar contra o que lhe fora determinado, pois jungida às regras da concessão de serviço público. Repisou que não se estaria a discutir a legalidade da decisão política. Salientou que, no entanto, os atos administrativos, mesmo os legislativos, submeter-se-iam, em um Estado de Direito, aos ditames constitucionais. Assim, inconteste que o Estado deveria ser responsabilizado pela prática de atos lícitos quando deles decorressem prejuízos específicos, expressos e demonstrados. Na condição de concessionária, não poderia a companhia esquivar-se dos danos, uma vez que não deteria liberdade para atuar conforme sua conveniência. Rematou que a comprovação dos prejuízos ocorrera nas instâncias próprias de exame do acervo fático-probatório. Por fim, considerou irretocável a decisão recorrida, fundada na teoria da responsabilidade do Estado por ato lícito. Após, pediu vista o Min. Joaquim Barbosa, Presidente.

O Plenário julgou improcedente pedido formulado em ação direta ajuizada contra a Lei 3.874/2002, do Estado do Rio de Janeiro, que dispõe sobre a comercialização de produtos por meio de vasilhames, recipientes ou embalagens reutilizáveis. Afastou-se alegação de inconstitucionalidade formal da norma, por suposto vício de competência legislativa, pois esta seria concorrente dos estados-membros, do Distrito Federal e da União, no tocante à defesa do consumidor. Frisou-se que o diploma não disciplinaria matéria de direito de marcas e patentes ou relacionada à propriedade intelectual. Lembrou-se que a Corte apreciara lei de redação idêntica em outra oportunidade (ADI 2359/ES, DJe de 7.12.2006) e também julgara improcedente aquele pleito, haja vista o disposto no art. 24, V e VIII, da CF.

O estado-membro não tem competência para legislar sobre uso de armas de fogo apreendidas. Com base nessa orientação, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta, para declarar a inconstitucionalidade da Lei 11.060/2002, do Estado de São Paulo. A norma impugnada dispõe sobre o uso, pelas polícias civil e militar da referida entidade federativa, das armas de fogo apreendidas. De início, ressaltou-se que a existência de regulamentação federal sobre a matéria (Estatuto do Desarmamento) não impediria a análise em abstrato do diploma atacado com base exclusivamente no texto constitucional. Aduziu-se, na sequência, que a lei paulista possuiria peculiaridade, porquanto teria previsto que a transferência das armas de fogo ocorreria nos termos da legislação federal em vigor. Destacou-se que, ao assim proceder, a norma em tela incorporaria ao ordenamento jurídico estadual regras de competência privativa da União, a quem caberia legislar sobre comércio de material bélico e direito processual penal. Asseverou-se que o estado-membro não possuiria qualquer relação com o tema, de maneira que não lhe seria permitido utilizar-se da técnica de remissão à lei federal, distinto do que aconteceria se envolvida matéria de competência comum. O Min. Marco Aurélio consignou a impropriedade da manifestação do Advogado-Geral da União na defesa do ato questionado. Precedentes citados:

O Plenário retomou julgamento de embargos de declaração opostos sob a alegação de que o acórdão condenatório omitira-se sobre o entendimento desta Corte acerca de pedido de extinção de punibilidade pelo pagamento integral de débito fiscal, bem assim sobre a ocorrência de prescrição retroativa da pretensão punitiva do Estado. Na situação, o parlamentar, ora embargante, fora condenado pela prática dos crimes de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuição previdenciária (CP, art. 168-A, § 1º, I, e art. 337-A, III, c/c o art. 71, caput, e art. 69) — v. Informativo 650. Argumenta que a extinção de punibilidade poderia ocorrer a qualquer tempo. No ponto, afirma que o adimplemento total, acompanhado dos consectários legais, acontecera antes da publicação do acórdão e, portanto, do próprio trânsito em julgado, ainda pendente. Sustenta, ainda, a ocorrência de prescrição retroativa da pretensão punitiva do Estado, embasada no art. 109, IV, c/c art. 115, daquele diploma penal, e no art. 9º, § 2º, da Lei 10.684/2003. Argui que teria completado 70 anos de idade em momento anterior ao início da própria sessão de julgamento que o condenara, assim como da publicação da respectiva decisão. À derradeira, pugna pelo acolhimento dos embargos com efeitos infringentes.

Em voto-vista, ao divergir do Min. Ayres Britto, relator, o Min. Luiz Fux — acompanhado pelos Ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio — acolheu os embargos. No tocante à tese de extinção da punibilidade pelo pagamento do débito tributário, ocorrido após o julgamento, mas antes da publicação do acórdão condenatório, reportou-se ao art. 69 da Lei 11.941/2009 (“Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento”). Sublinhou que eventual inconstitucionalidade do preceito estaria pendente de julgamento pela Corte, nos autos da ADI 4273/DF. Entretanto, haja vista que a eficácia do dispositivo não estaria suspensa, entendeu que o pagamento do tributo, a qualquer tempo, extinguiria a punibilidade do crime tributário, a teor do que já decidido pelo STF (HC 81929/RJ, DJU de 27.2.2004). Asseverou que, na disposição legal em comento, não haveria qualquer restrição quanto ao momento ideal para realização do pagamento. Não caberia ao intérprete, por isso, impor restrições ao exercício do direito postulado. Incidiria, portanto, o art. 61, caput, do CPP (“Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício”). Observou, ainda, que a repressão penal nos crimes contra a ordem tributária seria forma reforçada de execução fiscal. Assim, considerou que teria ocorrido a prescrição da pretensão punitiva. Anotou que o art. 115 do CP deveria ser interpretado à luz da irrecorribilidade do título penal condenatório, e não da data do pronunciamento judicial.

O Min. Marco Aurélio, no tocante à problemática da prescrição, acentuou que, muito embora o acusado houvesse completado 70 anos de idade um dia após o julgamento de mérito da ação, incidiria o prazo prescricional pela metade, pois o Código Penal, ao versar a matéria, não se referiria a sentença ou acórdão condenatórios simplesmente prolatados, mas recorríveis (CP: “Art. 117. O curso da prescrição interrompe-se: ... IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis”). Na espécie, ele teria atingido a referida idade antes da publicação do acórdão. No tocante ao pagamento do débito tributário, subscreveu a orientação segundo a qual o direito penal funcionaria como método coercitivo ao recolhimento de tributos. Ademais, se o título condenatório ainda não ostentaria irrecorribilidade e o débito estaria satisfeito, a punibilidade estaria extinta. O Min. Dias Toffoli ressurtiu que a publicação da decisão da Corte dar-se-ia na sessão de julgamento, mas o acusado, ao completar 70 anos antes do trânsito em julgado do acórdão, teria jus à prescrição da pretensão punitiva. No tocante à extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo, ressaltou que, nessas espécies de delitos, a lei privilegiaria o recebimento do valor devido pelo contribuinte, em detrimento da imposição de pena corporal. Alertou que a Corte não poderia agir de modo a restringir a aplicabilidade da norma despenalizadora — a condicionar o pagamento a determinado marco temporal —, sob pena de extrapolar sua atribuição constitucional. Ademais, a regra inscrita no art. 69 da Lei 11.941/2009 não teria revogado o disposto no art. 9º, § 2º, da Lei 10.684/2003 (“Art. 9º É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento. ... § 2º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios”), aplicável aos fatos em análise porque vigente à época em que teriam ocorrido. Sucede que a norma mais recente referir-se-ia especificamente a débitos submetidos a anterior parcelamento, e a Lei 10.684/2003 incidiria indistintamente, a configurar hipótese mais ampla. Com o advento da Lei 12.382/2011, teria sido estabelecido novo regramento à matéria, para vincular a extinção da punibilidade ao pagamento realizado antes do recebimento da denúncia. Entretanto, repisou que essa norma não teria revogado a citada regra da Lei 10.684/2003, que trataria de pagamento direto, e não parcelamento. Assim, o pagamento integral promovido anteriormente ao trânsito em julgado da condenação — ou mesmo após esse fenômeno — implicaria a extinção da punibilidade.

Por sua vez, o Min. Joaquim Barbosa, Presidente — no que acompanhado pelas Ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia —, perfilhou-se ao entendimento do Relator, para não acolher os embargos. No tocante à prescrição, constatou que o réu não contaria com 70 anos de idade na data da sessão de julgamento — marco interruptivo desta causa de extinção da punibilidade, o que afastaria a aplicação do art. 115 do CP. Além disso, não haveria transcorrido o lapso de tempo configurador da prescrição entre a constituição definitiva do crédito tributário e o recebimento da denúncia. Em relação ao pagamento do débito tributário, reputou que a extinção da punibilidade seria apenas admissível enquanto existente pretensão punitiva passível de anulação ou suspensão. No caso, operara-se o pagamento posteriormente à condenação, em última e única instância. Ademais, determinou, independentemente da publicação do acórdão, a imediata execução da pena privativa de liberdade. Em seguida, pediu vista dos autos o Min. Teori Zavascki.

Não é possível a dedução do valor equivalente à CSLL de sua própria base de cálculo, bem como da base de cálculo do IRPJ, nos termos previstos no art. 1º, parágrafo único, da Lei 9.316/96 (“Art. 1º O valor da contribuição social sobre o lucro líqüido não poderá ser deduzido para efeito de determinação do lucro real, nem de sua própria base de cálculo. Parágrafo único. Os valores da contribuição social a que se refere este artigo, registrados como custo ou despesa, deverão ser adicionados ao lucro líqüido do respectivo período de apuração para efeito de determinação do lucro real e de sua própria base de cálculo”). Essa a conclusão do Plenário que, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário no qual alegada transgressão aos artigos 145, § 1º; 146, III, a; e 153, III, todos da CF — v. Informativo 525. Preliminarmente, rejeitou-se pedido no sentido de que fosse realizada nova sustentação oral, em decorrência do transcurso de cinco anos do início da apreciação feito e da mudança na composição da Corte, desde então. Asseverou-se que, nos termos do art. 134, § 2º, do RISTF, os Ministros que não assistiram ao relatório e à sustentação oral poderiam participar do julgamento se se declarassem habilitados a votar.

No mérito, prevaleceu o voto do Min. Joaquim Barbosa, relator e Presidente. Aduziu que o valor devido a título de CSLL não deveria, nos termos da Constituição, ser tratado como despesa operacional ou necessária para fins de apuração do IRPJ e, portanto, dedutível. Ressaltou que nem todas as despesas seriam relevantes à apuração do IR, pois a despesa operacional ou a necessária deveria estar direta, intrínseca ou intimamente ligada à atividade empresarial. Realçou que o valor devido a título de CSLL não consistiria em despesa necessária ou operacional à realização da operação ou do negócio que antecederiam o fato jurídico tributário: auferir renda. Rejeitou a assertiva de que a proibição da dedução implicaria cálculo do tributo sobre valor que efetivamente não corresponderia à renda. Salientou que o quadro em exame seria marcado por dois momentos distintos: no primeiro, o contribuinte receberia um fluxo de novas riquezas que, depois da devida apuração, representaria ou não renda; no segundo, se confirmada a existência do lucro real e em razão da incidência das regras-matrizes do IRPJ e da CSLL, uma parte daquele valor teria de ser destinada aos cofres públicos. Concluiu não haver dupla tributação ou incidência do IRPJ sobre a CSLL, haja vista que o valor que deveria ser pago a título de CSLL não deixara de ser lucro ou renda para o contribuinte, em razão da destinação que por ele seria dada após a apuração de ambas as exações.

Pelas mesmas razões, o Relator não vislumbrou a apontada ofensa à reserva de lei complementar para dispor sobre normas gerais em matéria de IR (CF, art. 146, III, a), porquanto os artigos 43 e 44 do CTN não especificariam o que se deveria entender por lucro real, na extensão pretendida pela recorrente, nem conceituariam renda, tomado o mesmo parâmetro, nada havendo nesses dispositivos que viabilizassem a identificação dos valores pagos a título de CSLL como despesa operacional ou necessária à atividade empresarial, para fins de tornar obrigatório o cômputo dos gastos na apuração do IRPJ. Repeliu, de igual modo, a mencionada afronta ao princípio da capacidade contributiva (CF, art. 145, §1º), na sua acepção objetiva ou subjetiva, visto que a vedação da dedução do valor da CSLL na apuração do IRPJ não levaria inexoravelmente à tributação do patrimônio ou de qualquer outra grandeza que não fosse renda. Consignou que, independentemente de ser alocado à extinção do crédito tributário, o valor pago a título de CSLL também representaria renda para o contribuinte, podendo ser incluído no cálculo da obrigação tributária referente ao IRPJ. Aduziu, ademais, não haver indicação de que a ausência da dedução pleiteada exasperasse demasiadamente a carga tributária, de modo a torná-la desproporcional, proibitiva ou punitiva da atividade.

Por fim, reputou improcedente o argumento de desrespeito à regra da anterioridade. Considerou que o prazo previsto pela regra da anterioridade especial, aplicável à CSLL (CF, art. 195, § 7º), não se somaria à regra da anterioridade tradicional (CF, art. 150, III, b), aplicável ao IR. Além disso, a circunstância de qualquer aumento pertinente à CSLL somente ser exigível após noventa dias da data de publicação da respectiva lei que o determinar não afetaria a contagem do prazo de anterioridade para tributo da espécie imposto, como seria o caso do IR. Tendo em conta que o período discutido nos autos do mandado de segurança impetrado pela ora recorrente limitar-se-ia ao ano-base de 1997, e que a obrigação tributária deveria ser solvida em 30.3.98, constatou que, independentemente de se considerar relevante para a incidência da regra de anterioridade o momento em que ocorrido o fato gerador ou aquele em que apurado o tributo, o período discutido pelo contribuinte já teria extrapolado o prazo de anterioridade previsto no art. 150, III, a, da CF. Vencido o Min. Marco Aurélio, que dava provimento ao recurso.

A 1ª Turma iniciou julgamento de mandado de segurança no qual se postula anular decisão do TCU que condenara a empresa impetrante, solidariamente, à devolução de valores ao erário, apurados a título de sobrepreço. Segundo aquela Corte de Contas, teria havido superfaturamento de preços, constatado em aditamentos contratuais celebrados entre o Departamento de Estradas e Rodagens - DNER de determinado estado-membro e a impetrante (construtora). Os referidos contratos destinavam-se a obras em rodovia que tiveram o aporte de recursos federais oriundos de convênios firmados com o extinto Departamento Nacional de Estradas de Rodagem - DNER. Com o intuito de cumprir determinação do TCU, o ente federado tentara repactuar os termos do contrato, o que não fora aceito. Diante da negativa da empresa contratada, o estado teria rescindido o instrumento contratual e seus aditivos, com base no art. 78, VII, da Lei 8.666/93. Esse fato dera origem à tomada de contas especial, perante o TCU, objeto da presente impetração. Na espécie, alegava-se: a) participação regular no processo licitatório, abarcado pelo Decreto-Lei 2.300/86, e cumprimento das especificações do edital, inclusive quanto ao preço dos serviços a serem executados; b) incompetência do TCU para promover alteração retroativa e unilateral dos preços, a modificar cláusulas econômico-financeiras de contrato; c) necessidade de preservação dos direitos adquiridos ou dos efeitos consolidados desses contratos e aditivos, no que se refere aos serviços já executados, ainda que o TCU pudesse anular contrato ou aditivos firmados com a impetrante e fixar novos preços; e d) violação ao devido processo legal por não terem sido considerados os elementos técnicos favoráveis à impetrante, somado ao indeferimento de produção de prova pericial por parte da empresa.

O Min. Dias Toffoli, relator, denegou a ordem, no que foi acompanhado pelo Min. Luiz Fux. De início, o Relator destacou que a impetrante não fora condenada a restituir valores recebidos em razão da execução de contrato, tampouco se trataria de modificação de cláusulas econômico-financeiras. Ela teria sido condenada a devolver aos cofres públicos a diferença de valores superfaturados apontados pelo TCU. Ressurtiu que o núcleo das prerrogativas do TCU no exame de atos e negócios administrativos estaria contido no inciso IX do art. 71 da CF (“Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: ... IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade”). Asseverou que as atribuições daquela Corte de Contas abrangeriam a fixação de prazo ao órgão ou à entidade a fim de que adotasse providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade. Julgou ser legítima a condenação da impetrante ao ressarcimento do dano causado ao erário, bem como a sua consequente inscrição no CADIN, no caso de inadimplemento, nos termos da Lei 8.443/92.

Ressaltou que, ante o estreito limite da ação mandamental, extrair-se-ia dos autos que a impugnação padeceria de liquidez necessária, uma vez que demandaria análise pericial e verificação dos preços, dados e tabelas apresentados; em suma, revolvimento de fatos e provas. Frisou não prosperar a alegação de afronta ao princípio do devido processo legal, porque a impetrante teria participado, de forma efetiva, tanto do processo de denúncia, como da tomada de contas especial, com apresentação de defesa e interposição dos respectivos recursos. Por fim, aduziu que o mandado de segurança não seria a via adequada para impor ao TCU a análise de elementos técnicos ou o deferimento de requerimento de produção de prova pericial. Reconheceu, entretanto, a possibilidade da impetrante de buscar seus direitos pelas vias ordinárias, passível de obter, inclusive, antecipação de tutela, oportunidade em que seriam discutidos dados técnicos. O Min. Luiz Fux ponderou que a Constituição estabeleceria a competência do TCU e traria as sanções (“Art. 71 ... VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário”)àqueles que agissem com ilegalidade nas contas públicas, a fazer valer os preceitos de seu art. 37.

Em divergência, o Min. Marco Aurélio concedeu a ordem. Sublinhou a importância do tema, porquanto se trataria de definir os limites de atuação do TCU. Observou que o TCU, a agir como órgão auxiliar no campo administrativo do Congresso Nacional, não poderia sustar contratos e sim comunicar àquele órgão legislativo (CF: “Art. 71. ... § 1º. No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis”). Enfatizou seu estranhamento quanto ao fato do TCU condenar pessoa jurídica de direito privado e essa condenação encerrar título executivo sem que houvesse, à exaustão, o direito de defesa. Realçou que, constatada a irregularidade, o âmbito de alcance do TCU consistiria em extrair cópias e encaminhá-las à AGU, para as medidas cabíveis. Sinalizou que a interpretação sistemática da Constituição reconheceria o TCU como órgão estritamente administrativo, não incluído no Poder Judiciário. O campo de atuação da Corte de Contas limitar-se-ia, quanto aos contratos, à Administração Pública. Após, pediu vista a Min. Rosa Weber.

A 1ª Turma retomou julgamento de habeas corpus em que pretendido o reconhecimento do direito ao exame da defesa preliminar apresentada antes do recebimento da peça acusatória. Na espécie, o paciente reitera a tese submetida à apreciação das instâncias judiciais quanto à observância do disposto no art. 514 do CPP, que prevê a apresentação de defesa preliminar em se tratando de crimes funcionais — v. Informativo 676. O Min. Luiz Fux verificou que, após o seu pedido de vista, sobreviera sentença que julgara extinta a punibilidade. Ante essa notícia, determinou-se a conversão do julgamento em diligência para requerer-se informação documentada a respeito do fato.

Em conclusão, a 1ª Turma, em face da inadequação da via eleita, por ser o habeas corpus substitutivo de recurso constitucional, declarou extinto, sem resolução de mérito, o writ em que se pretendia a declaração de nulidade de processo, em virtude de ausência de defesa ou dos atos praticados por advogado que, com inscrição suspensa na OAB, apresentara as razões de apelação — v. Informativo 693. No entanto, concedeu-se a ordem, de ofício, ante empate na votação, para declarar nulo o processo a partir das alegações finais, inclusive. Constatou-se falta de atuação do causídico na defesa técnica do paciente. Votaram no sentido da impossibilidade da concessão da ordem de ofício os Ministros Rosa Weber e Dias Toffoli, que apenas examinavam a questão no que tange à extinção do processo. Aduziam que a suspensão do causídico junto à OAB seria apenas decorrente de débito junto àquela instituição, fato que não desqualificaria tecnicamente o profissional que apresentara a defesa, ainda que deficiente.

Em conclusão, ante a inadequação da via processual, a 1ª Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus em que se pleiteava o retorno do cumprimento de pena em regime semiaberto. Ademais, por maioria, denegou-se a concessão da ordem de ofício. Na espécie, após o juízo das execuções ter concedido a progressão, o paciente fora preso em flagrante pelo cometimento de outro crime, o que ensejara a regressão ao regime mais gravoso — v. Informativo 689. Asseverou-se inexistir o alegado bis in idem, porquanto o magistrado não necessitaria aguardar o trânsito em julgado do segundo crime para determinar a regressão. Aduziu-se que, diante a prática de novo fato delitivo, a transferência para regime mais rigoroso não significara condenação, apenas fora considerada a circunstância. Vencido o Min. Marco Aurélio, que concedia a ordem, de ofício. Assentava a regra da não culpabilidade, nos termos do art. 118, I, da LEP (“Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave”). Pontuava que, antes de encerrado o processo no qual ele fora acusado da prática criminosa, não se poderia ter o fato como incontroverso.

Diante do comparecimento do preso em juízo, não é possível invocar nulidade por ausência de citação. Com base neste entendimento, a 2ª Turma desproveu recurso ordinário em habeas corpus em que se alegava constrangimento ilegal decorrente de falta de citação pessoal do paciente para audiência de interrogatório. A impetração sustentava, ainda, nulidade absoluta da ação penal por suposta ofensa aos princípios constitucionais da legalidade, da ampla defesa e do contraditório — v. Informativo 644. Ressaltou-se que, conquanto preso, o réu teria sido regularmente requisitado à autoridade carcerária a fim de comparecer ao interrogatório. Na oportunidade, teria sido entrevistado e assistido por defensor dativo. No ponto, destacou-se o art. 570 do CPP (“A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argüi-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte”). Frisou-se que a apresentação do denunciado ao juízo, a despeito de não cumprir a ortodoxia da novel redação do art. 360 do CPP, introduzida pela Lei 10.792/2003 (“Se o réu estiver preso, será pessoalmente citado”), supriria a eventual ocorrência de nulidade. Ademais, sublinhou-se que o mencionado vício não fora arguido oportunamente, em defesa preliminar ou nas alegações finais, mas só após o julgamento de apelação criminal, em sede de embargos de declaração, o que corroboraria a inexistência de prejuízo ao paciente.

A 2ª Turma concedeu, em parte, habeas corpus para afastar concurso de crimes e determinar ao juízo de primeiro grau que considere a circunstância de pluralidade de vítimas na fixação da pena-base, respeitado o limite do ne reformatio in pejus. Na espécie, alegava-se que o paciente teria cometido o delito em detrimento de patrimônio comum, indivisível do casal. Assim, insurgia-se de condenação por dois latrocínios: um tentado e o outro consumado em concurso formal — v. Informativo 699. Reconheceu-se a prática de crime único de latrocínio. Destacou-se que, ainda que se aceitasse a tese de patrimônio diferenciado das vítimas, em função das alianças matrimoniais subtraídas, o agente teria perpetrado um único latrocínio. Pontuou-se que o reconhecimento de crime único não significaria o integral acolhimento do pedido. Frisou-se que afastar-se o aumento de 1/6 da pena, relativo ao concurso de crimes, poderia levar à injustificável desconsideração do número de vítimas atingidas.

A promoção de servidor por ascensão funcional constitui forma de provimento derivado incompatível com a determinação prevista no art. 37, II, da CF, no sentido de que os cargos públicos devem ser providos por concurso. Ao reafirmar essa orientação, a 2ª Turma negou provimento a agravo regimental. Na espécie, sustentava-se que a situação da agravante não estaria alcançada pela decisão proferida, com efeitos ex nunc, no julgamento da ADI 837/DF (DJU de 25.6.99) — na qual suspensos dispositivos da Lei 8.112/93 que previam provimento derivado de cargos públicos. Ressaltou-se que, ao contrário do alegado, a eficácia ex nunc se dera no julgamento da medida cautelar da referida ação direta de inconstitucionalidade e, no julgamento de mérito, os efeitos teriam sido ex tunc. Observou-se que, em algumas oportunidades e com parcimônia, apesar de declarar a inconstitucionalidade em abstrato de certo diploma legal, em observância aos princípios da segurança jurídica e da boa-fé, o STF manteria hígidas situações jurídicas concretas constituídas sob a égide da norma inconstitucional. Frisou-se que a agravante não buscava estabilizar determinada conjuntura jurídica concreta, porém, constituir uma nova situação funcional. Pontuou-se que essa pretensão modificativa, e não conservativa, não encontraria amparo na Constituição.