Informativo do STF 697 de 08/03/2013

Em conclusão, o Plenário, por maioria, ao acolher proposta do Min. Gilmar Mendes, modulou os efeitos de decisão em ação direta, ajuizada pelo Partido Democrático Trabalhista - PDT, na qual declarada a inconstitucionalidade: a) da expressão “a ser submetida à Assembleia Legislativa”, constante do inciso I do art. 5º; b) do § 2º do art. 4º; c) do parágrafo único do art. 5º; d) dos incisos I, II, IV e V do art. 6º; e) do art. 7º; f) do art. 10; e g) do § 2º do art. 11, todos da LC 87/97, do Estado do Rio de Janeiro. De igual modo, reconhecida a inconstitucionalidade dos artigos 11 a 21 da Lei 2.869/97, do mencionado estado-membro. Ademais, assentado o prejuízo do pedido quanto ao: a) Decreto 24.631/98, do Estado do Rio de Janeiro; b) art. 1º, caput e § 1º; c) art. 2º, caput; d) art. 4º, caput e incisos I a VII; e e) art. 11, caput e incisos I a VI, todos da LC 87/97 — v. Informativos 343, 418, 500 e 696. Estabeleceu-se que a declaração teria eficácia apenas 24 meses após a conclusão do julgamento. O Min. Luiz Fux assinalou que a súbita transferência da gestão dos serviços públicos prestados no âmbito fluminense, decorrente de imediata necessidade de adequação ao que decidido por esta Corte, poderia inviabilizar a continuidade dos serviços públicos prestados, bem como ocasionar incerteza jurídica e problemas substanciais aos usuários. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio, que não implementava a modulação.

Por vislumbrar aparente ofensa ao princípio da autonomia dos municípios, o Plenário, em conclusão de julgamento, concedeu parcialmente medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, proposta pelo Partido dos Trabalhadores - PT, para suspender a eficácia dos artigos 59, V (“Cabe ao Município ...V - organizar e prestar os serviços públicos de interesse local, assim considerados aqueles cuja execução tenha início e conclusão no seu limite territorial, e que seja realizado, quando for o caso, exclusivamente com seus recursos naturais, incluindo o de transporte coletivo, que tem caráter essencial”), e 228, caput (“Compete ao Estado instituir diretrizes e prestar diretamente ou mediante concessão, os serviços de saneamento básico, sempre que os recursos econômicos ou naturais necessários incluam-se entre os seus bens, ou ainda, que necessitem integrar a organização, o planejamento e a execução de interesse comum de mais de um Município”), da Constituição do Estado da Bahia, com a redação dada pela EC 7/99 — v. Informativos 166, 418 e 500. Vencido, em parte, o Min. Marco Aurélio, que suspendia apenas o art. 59, V, da norma impugnada.

Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta, ajuizada pelo Governador do Estado de Santa Catarina, para declarar a inconstitucionalidade da Lei estadual 11.560/2000, que torna obrigatório o fornecimento de água potável pela Companhia Catarinense de Águas e Saneamento – Casan, com caminhão-pipa, sempre que houver interrupção no fornecimento normal. A norma adversada prevê, também, o cancelamento automático da cobrança da conta referente ao mês em que ocorrido o não fornecimento, ainda que eventual — v. Informativos 489 e 588. Na espécie, salientou-se que haveria duas questões essenciais a serem enfrentadas: a) se a distribuição de água constituiria ou não serviço de natureza local, de competência dos municípios; e b) se no regime de concessão, o estabelecimento de normas quanto ao serviço concedido constituiria atribuição privativa do poder concedente ou se a matéria poderia ser disciplinada por lei estadual, uma vez que o Estado de Santa Catarina deteria o controle do capital social da prestadora do serviço. Asseverou-se que a competência para legislar sobre assuntos locais que a Constituição atribuiria aos municípios (art. 30, I) incluiria a distribuição de água potável. Destacou-se que, em face da ideia da preponderância do interesse, a realização de determinada tarefa haveria de ser atribuída ao ente federativo capaz de atender, de modo mais efetivo, ao interesse comum, consentâneo com o princípio da subsidiariedade, a reger as relações entre os entes da Federação. Aduziu-se que o Estado de Santa Catarina não poderia substituir-se aos municípios que contrataram com a Casan. Sequer poderia determinar àquela companhia, ainda que mediante lei estadual, o fornecimento de água em caminhões-pipa. Afirmou-se que o ente federativo tampouco poderia instituir isenção tarifária a favor dos usuários. O modo e a forma de prestação dos serviços configurariam normas de caráter regulamentar, cuja elaboração seria de competência exclusiva do poder concedente, ao passo que a remuneração destes estaria condicionada ao equilíbrio econômico-financeiro das concessões.

O Min. Gilmar Mendes apontou que a essência da autonomia municipal abrangeria primordialmente autoadministração, a significar a capacidade decisória quanto aos interesses locais sem delegação ou aprovação hierárquica, e autogoverno. Frisou que, no caso, não se cuidaria de regiões metropolitanas, mas de lei estadual a disciplinar o fornecimento de água para todos os municípios catarinenses. Mencionou ser notório que poucos municípios teriam condições de atender, por si sós, à função pública de saneamento básico. Dessa forma, esta extrapolaria o interesse local e passaria a ter natureza de interesse comum, apta a ser tratada não só pela legislação municipal. Pontuou que, embora a lei impugnada tivesse o intuito de proteger o usuário do serviço, adentraria a competência dos municípios, em patente inconstitucionalidade formal. O Min. Celso de Mello enfatizou que, conquanto tivesse indeferido a medida cautelar, posteriormente, após maior reflexão, adotara, em questão análoga, posição que lhe pareceria mais compatível com o sistema de repartição material de competências legislativas em âmbito do Estado Federal. Por conseguinte, julgou procedente o pleito, a despeito do extremo valor da água como bem comum, que deveria ser acessível a todos. Vencido o Min. Marco Aurélio, que julgava improcedente o pedido. Registrava que o fornecimento de água alcançaria vários municípios e, por ser a Casan sociedade de economia mista na qual o Estado detém a maioria das ações, a competência se irradiaria e, em consequência, seria cabível lei estadual para regular o assunto.

Não se extrai da norma contida no art. 40, § 4º, III, da CF (“Art. 40. ... § 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: ... III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”) a existência de dever constitucional de legislar acerca do reconhecimento à contagem diferenciada e da averbação de tempo de serviço prestado por servidores públicos em condições prejudiciais à saúde e à integridade física. Ao reafirmar essa orientação, o Plenário, por maioria, deu provimento a agravo regimental interposto, pela União, de decisão do Min. Marco Aurélio, em mandado de injunção do qual relator. Na ocasião, este assentara o direito do impetrante à contagem diferenciada do tempo de serviço prestado em condições insalubres, com observância do sistema do regime geral de previdência social (Lei 8.213/91, art. 57), para fins da aposentadoria de que cogitaria o § 4º do art. 40 da CF, cabendo ao órgão a que integrado o exame do atendimento ao requisito “tempo de serviço” — v. Informativo 633. Destacou-se que a jurisprudência da Corte limitar-se-ia à pronúncia do direito à aposentadoria especial dos servidores públicos. Vencido o Min. Marco Aurélio, que negava provimento ao regimental. Asseverava que, enquanto não editada a lei reguladora do direito assegurado constitucionalmente, o critério a ser levado em conta seria, na integralidade, o da Lei 8.213/91. Assim, se os trabalhadores em geral poderiam ter considerado o tempo de serviço em atividade nociva à saúde, mediante conversão (Lei 8.213/91, art. 57, § 5º), não haveria justificativa para obstaculizar o tratamento igualitário aos servidores públicos até o advento da legislação específica. Precedentes citados: MI 4295/DF (DJe de 6.11.2012); MI 2764/DF (DJe de 2.10.2012); MI 795/DF (DJe de 22.5.2009). MI 2140 AgR/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 6.3.2013. (MI-2140)

Com base nas razões acima expendidas, o Plenário, por maioria, deu provimento a agravos regimentais, julgados em conjunto, nos quais se discutia a possibilidade, ou não, de contagem diferenciada de tempo de serviço prestado em decorrência de atividades exercidas em trabalho especial — v. Informativo 640. O Min. Luiz Fux reajustou o voto. MI 2123 AgR/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 6.3.2013. (MI-2123) MI 2370 AgR/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 6.3.2013. (MI-2370) MI 2508 AgR/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 6.3.2013. (MI-2508)

O Plenário retomou julgamento conjunto de ações diretas propostas pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e outros, pela Associação dos Magistrados Estaduais - Anamages, pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho - Anamatra e pela Confederação Nacional das Indústrias - CNI em que se questiona a constitucionalidade da EC 62/2009, que alterou o art. 100 da CF e acrescentou o art. 97 ao ADCT, “instituindo regime especial de pagamento de precatórios pelos Estados, Distrito Federal e Municípios” — v. Informativos 631 e 643. Preliminarmente, por maioria, o Pleno julgou extintas, sem apreciação de mérito, a ADI 4372/DF e a ADI 4400/DF, ajuizadas, respectivamente, pela Anamages e pela Anamatra, tendo em vista ausência de legitimidade ativa ad causam das requerentes. Vencidos, em parte, os Ministros Luiz Fux, Rosa Weber, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que assentavam a ilegitimidade ativa apenas da Anamages; e os Ministros Marco Aurélio, Teori Zavascki e Joaquim Barbosa, Presidente, que também consideravam parte ilegítima a Associação dos Magistrados Brasileiros - AMB, coautora da ADI 4357/DF. Vencido, também, o Min. Ayres Britto, relator, que reconhecia a legitimidade ad causam quanto a todas as associações. Reputou-se não haver relação direta entre os fins institucionais da Anamages e Anamatra com o objeto em causa. Quanto à AMB, embora não detivesse legitimação universal, haveria pertinência temática, pois sustentada, dentre outras violações, afronta ao princípio da separação de Poderes. No ponto, o Min. Ricardo Lewandowski consignou que, dentre as finalidades desta entidade, estaria a defesa do Estado democrático e a preservação dos direitos e garantias individuais e coletivos.

Parte 2

Em seguida, por maioria, rejeitou-se alegação de inconstitucionalidade formal da EC 62/2009, por suposta inobservância do interstício dos turnos de votação (CF, art. 60, § 2º). Ocorre que a Emenda teria sido votada, no Senado Federal, ao longo de 2 sessões ocorridas no mesmo dia, com menos de 1h de intervalo entre ambas. Prevaleceu o voto do Min. Luiz Fux. Assinalou que o STF não poderia agir de modo a engessar a dinâmica própria aos agentes políticos eleitos no parlamento. Afirmou que a exigência constitucional em comento teria por fim assegurar a reflexão profunda e a maturação das ideias antes da modificação de documento jurídico com vocação de perenidade. No entanto, a partir dessa finalidade abstrata, não seria possível extrair-se a imprescindibilidade de interstício mínimo entre os turnos. Lembrou que o constituinte teria, por outro lado, determinado expressamente intervalo mínimo em 2 outros casos: para criação de lei orgânica municipal (CF, art. 29, caput) e da Lei Orgânica do Distrito Federal (CF, art. 32, caput). Frisou que as expressões “dois turnos” e “interstício mínimo” teriam sentidos diversos, sem relação de continência necessária. Entendeu não haver indeterminação na cláusula referente a “dois turnos” exclusivamente, que apenas exigiria a realização de 2 etapas de discussão. Na situação, a regra teria sido satisfeita e o controle jurisdicional apenas existiria se as votações tivessem sido realizadas em única sessão. Ademais, o silêncio do texto constitucional no tocante ao art. 60, § 2º, seria eloquente e não permitiria aproximação, ainda que parcial, com o regime do interstício instituído em local diverso pelo constituinte. A corroborar essa assertiva, rememorou a existência de intervalo mínimo literal nas Constituições anteriores, de modo que não se poderia falar em lapso na CF/88. Aludiu a outras hipóteses de aprovação de Emendas em que não ocorrido interstício, como na EC 39/2002. Sublinhou haver norma regimental do Senado a determinar o intervalo de 5 dias úteis entre os turnos de votação, mas sua inobservância estaria sujeita apenas ao controle do próprio órgão político e não do STF. Ressaltou que, sob o ângulo material, a reforma da sistemática constitucional dos precatórios fora levada a cabo a partir de extenso debate, com a realização de audiências públicas das quais teriam participado vários representantes da sociedade civil. Assim, não se poderia falar em vício formal, sequer sob a suposta vertente teleológica de interpretação do art. 60, § 2º, da CF.

Vencidos os Ministros Relator, Marco Aurélio, Celso de Mello e Presidente. O Min. Marco Aurélio reputava que interpretação teleológica do art. 60, § 2º, da CF, excluiria queima de etapas. Dupla votação significaria espaço razoável para necessária reflexão, e o ocorrido potencializara a forma em detrimento do conteúdo da norma. Reafirmava ser necessário manter as balizas a dificultar alteração da Constituição, que deveria ser documento estável. O Min. Celso de Mello rememorava que, ao deliberar sobre o tema, o Senado votara por 2 vezes seguidas logo após manifestação da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, tudo de modo concentrado, sem período mínimo para reflexão. O Presidente aludia a exemplos do direito comparado para demonstrar que as exigências aparentemente formais seriam inerentes à própria rigidez da Constituição. O Min. Gilmar Mendes, ao acompanhar a maioria nesse ponto, adiantou seu voto quanto aos supostos vícios materiais, para julgar os pedidos improcedentes. Lembrou que, com o advento da nova sistemática de pagamento de precatórios, os estados-membros estariam a avançar quanto aos pagamentos devidos. Anteriormente, o quadro seria de insolvência e não se poderia dar continuidade a processo de sucessivos parcelamentos.

Na sessão de 7.3.2013, o Min. Luiz Fux, em voto-vista, passou a discorrer sobre as inconstitucionalidades materiais suscitadas. Afirmou, de início, que a Emenda Constitucional figuraria como o instrumento mais valioso de expressão da vontade democrática no cenário de estabilidade institucional. Seus rigores formais exigiriam do Legislativo robusta manifestação político-deliberativa para traduzir em texto escrito pretensão de normatizar a vida em sociedade. Por isso, iniciativas dessa espécie deveriam ser contidas pelo núcleo de identidade constitucional, e os limites materiais ao poder de reforma estariam no art. 60, § 4º, da CF. Seria função das cláusulas pétreas afastar da esfera de atuação dos agentes políticos valores mais elevados, ao subtrair estes do alcance do poder constituinte derivado. Caberia à Corte, portanto, impor autocontenção judicial, de modo a tutelar apenas o núcleo essencial dos princípios tocados pelas cláusulas pétreas. As Emendas cumpririam o papel de readaptar o texto constitucional para sintonizá-lo com a evolução da sociedade, e vedar esse caminho consolidaria o governo dos mortos sobre os vivos, em prejuízo da própria estabilidade constitucional. Impor-se-ia reconhecer deferência às robustas manifestações democráticas expressadas por meio de Emendas, que só poderiam ser declaradas inconstitucionais quando em jogo o núcleo essencial dos valores protegidos pelo art. 60, § 4º, da CF.

No tocante ao regime da “superpreferência”, previsto pelo § 2º do art. 100 da CF [“Os débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos de idade ou mais na data de expedição do precatório, ou sejam portadores de doença grave, definidos na forma da lei, serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, até o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para fins do disposto no § 3º deste artigo, admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante será pago na ordem cronológica de apresentação do precatório”], realizou escorço histórico sobre o movimento constitucional desde a criação da ordem dos precatórios de natureza alimentícia até o sistema atual. Sintetizou que o Poder Público teria de se organizar para efetuar os pagamentos. Assim, se essa organização tivesse de ser refeita continuamente, tendo em vista o avanço da idade dos particulares, ela se tornaria inviável. Sob o ângulo da razoabilidade e da proporcionalidade, concluiu que essa regra constitucional não violaria nenhuma cláusula pétrea. Pelo contrário, a fórmula encontrada melhor atenderia a muitos pequenos credores, em detrimento de um só. Destacou que, em quadro de escassez de recursos, seria proporcional e razoável que, ao mesmo tempo em que assegurada prioridade a determinadas pessoas, outras tantas, também credoras de prestações de natureza alimentar, não poderiam ficar desamparadas. O limite teria em conta o postulado da sociedade fraterna, atenta à diferença, acolhedora de seus idosos e doentes, mas consciente também de outras urgências e da necessidade de equilibrar todas essas demandas.

Quanto ao regime de compensação, instituído nos §§ 9º e 10 do art. 100 da CF [“§ 9º. No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, deles deverá se abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluída parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial. § 10. Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informação sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no § 9º, para os fins nele previstos”], acompanhou o relator para declarar sua inconstitucionalidade. Explicou que o suporte fático da compensação prescindiria de anuência ou acordo, perfazendo-se ex lege diante das seguintes circunstâncias objetivas: a) reciprocidade de dívidas; b) liquidez das prestações; c) exigibilidade dos débitos; e d) fungibilidade dos objetos. Reunidos esses elementos, não seria cabível exigir a anuência do credor privado para que ocorresse a compensação, pois disso resultaria, em última análise, tratamento mais restritivo para a Fazenda se comparado ao que ocorre na compensação entre créditos privados em geral, que independem de concordância e operariam ipso iure.

Ademais, a compensação não violaria o direito de propriedade do credor, na medida em que também deveria à Fazenda prestação líquida, exigível e fungível. Nesse cenário, a compensação preservaria a boa-fé na relação entre o credor público e o privado. De igual modo, não vislumbrou violação ao contraditório e à ampla defesa. Embora inexistente previsão expressa, no art. 100 da CF, quanto à manifestação do credor, a necessidade de sua intimação prévia à compensação impor-se-ia como corolário imediato da garantia insculpida no art. 5º da CF. A falta de previsão específica não autorizaria a respectiva declaração de inconstitucionalidade. Colacionou a Resolução 115/2010, do CNJ, a prever que o juiz da execução somente poderia decidir sobre a compensação após ouvida a parte contrária. Além disso, não entendeu configurado ultraje à duração razoável do processo. De mesma forma, o fato de já existirem mecanismos administrativos ou judiciais destinados à salvaguarda de créditos titularizados pela Fazenda não significaria inconstitucionalidade da norma. O emprego desses mecanismos não representaria sempre a alternativa mais eficiente para o Estado e, portanto, para toda a coletividade. Na reciprocidade de créditos e débitos, a compensação seria meio ótimo de extinção obrigacional. Não malferiria a coisa julgada, mas prestigiaria a pacificação social.

Ressalvou que a sistemática, entretanto, encontraria óbice na garantia constitucional da isonomia, pois, ao cobrar o crédito, a Fazenda não seria obrigada a compensá-lo com eventual débito em face do credor-contribuinte. Ademais, a própria Lei 6.830/80, ao disciplinar a execução fiscal, vedaria a compensação. Assinalou que as mesmas razões que justificariam a compensação de débitos caberiam para a compensação de créditos. Não haveria razoabilidade na diferenciação das hipóteses. Prestigiar apenas o credor fazendário oprimiria o particular. Consignou que a igualdade seria agredida quando o fator diferencial adotado para qualificar os atingidos pela regra não guardasse relação de pertinência lógica com a inclusão ou exclusão no benefício deferido ou com a inserção ou arrendamento do gravame imposto. O fator de discrímen não teria relação com o tratamento jurídico dispensado às partes. Se o custo do ajuizamento de execuções fiscais pela Fazenda seria elevado e poderia ser evitado pela compensação, também seria elevado para o indivíduo litigante e para a sociedade em geral, que arcaria com os custos da multiplicidade de demandas judiciais. A medida deveria valer para credores e devedores públicos e privados, sob pena de se tornar privilégio odioso.

No que se refere ao novo regime da atualização monetária e dos juros moratórios no precatório (CF, art. 100, § 12; e ADCT art. 97, § 1º, II, e §16), acompanhou o relator para pronunciar a inconstitucionalidade parcial da EC 62/2009 e afastar a expressão “índice oficial de remuneração da caderneta de poupança”, introduzido no § 12 do art. 100 da CF. Demonstrou que o índice oficial de correção monetária dos créditos inscritos em precatórios — o da caderneta de poupança — não seria idôneo a mensurar a variação do poder aquisitivo da moeda. Este índice seria fixado ex ante, a partir de critérios técnicos não relacionados com a inflação empiricamente considerada, fenômeno insuscetível de captação apriorística. Todo índice definido ex ante, assim, seria incapaz de refletir a real flutuação de preços apurada no período em referência. Logicamente, não se poderia quantificar em definitivo determinado fenômeno empírico antes mesmo de sua ocorrência. O meio escolhido pelo legislador seria, portanto, inidôneo a traduzir a inflação do período. Enfatizou que a finalidade da correção monetária consistiria em deixar as partes equitativa e qualitativamente na situação econômica na qual se encontravam quando formada a relação obrigacional. Nesse sentido, o direito à correção monetária seria reflexo imediato da proteção da propriedade. Acentuou que o Poder Público teria, por sua vez, créditos corrigidos pela taxa SELIC, cujo valor superaria o rendimento da poupança, a reforçar o argumento de violação à isonomia.

Por outro lado, registrou que os critérios de fixação de juros moratórios deveriam ser idênticos para a Fazenda e para os particulares e, existente divergência entre os índices previstos para uma mesma situação, dever-se-ia prestigiar o critério albergado por dispositivo de maior magnitude hierárquica. No caso, os juros moratórios incidentes sobre condenações judiciais teriam sido fixados, para o devedor público, de forma genérica no plano constitucional. Deveriam ser, assim, aplicados de forma igualmente genérica aos devedores particulares da Fazenda. Dessa maneira, existente índice constitucional bem definido para todas as condenações judiciais da Fazenda, este deveria ser aplicado ao devedor particular na mesma extensão em que o seria ao Poder Público. No ponto, divergiu do relator para rejeitar a alegação de inconstitucionalidade do art. 100, § 12, da CF, na parte em que fixado o índice de juros moratórios devidos pela Fazenda em valor equivalente à remuneração básica da caderneta de poupança, critério que deveria ser aplicado de imediato aos devedores privados da Fazenda, cujos débitos decorressem de decisão judicial transitada em julgado. Além disso, reputou procedente em parte a inconstitucionalidade por arrastamento da nova redação dada ao art. 1º-F da Lei 9.494/97 (“Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança”). Assinalou que a invalidade da sistemática constitucional de juros e de atualização monetária nos precatórios retiraria o amparo do aludido dispositivo, já que fulminado seu fundamento constitucional (CF, art. 100, § 12). Declarou inconstitucional a referência à “atualização monetária” contida no texto de lei, mas rejeitou a inconstitucionalidade quanto ao regime de juros moratórios, desde que incidente de forma recíproca para o Estado e o cidadão. Após sinalizar, a respeito do regime especial de pagamento (CF, art. 100, § 15; e ADCT, art. 97), que acompanharia o relator para declarar a inconstitucionalidade dos dispositivos, ao considerar a invalidade da moratória, sob fundamento de violação ao Estado de Direito; ao devido processo legal; ao livre e eficaz acesso ao Judiciário; e à duração razoável dos processos, o julgamento foi suspenso.

Em conclusão, o Plenário, por maioria, denegou habeas corpus impetrado — em favor de condenados a regime integralmente fechado pela prática de estupro (CP, art. 213, c/c os artigos 29 e 71) — com base em suposto vício de representação. Na espécie, discutia-se: a) a ilegitimidade ativa do Ministério Público, dado que a pretensa vítima não ostentaria a condição de pobre, razão pela qual a ação deveria ser de iniciativa privada; e b) inconstitucionalidade da antiga redação do art. 225, § 1º, I, e § 2º, do CP (“Art. 225 - Nos crimes definidos nos capítulos anteriores, somente se procede mediante queixa. § 1º - Procede-se, entretanto, mediante ação pública: I - se a vítima ou seus pais não podem prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família ... § 2º - No caso do nº I do parágrafo anterior, a ação do Ministério Público depende de representação”), visto que a legitimidade para agir em nome de vítimas pobres seria da Defensoria Pública — v. Informativos 506 e 537. Inicialmente, registrou-se que a impetração discutiria questões concernentes ao mérito da causa, cujo deslinde dependeria do exame acurado do conjunto probatório, inexequível nos limites do writ. Destacou-se que a particularidade de a vítima ter constituído advogado não elidiria a sua alegada pobreza, porquanto existiriam advogados a atuar pro bono. Obtemperou-se que a ausência de recursos financeiros seria prova de fato negativo, difícil de comprovar. Citou-se jurisprudência da Corte no sentido de que nos crimes contra os costumes, caracterizada a pobreza da vítima, a ação penal passaria a ser pública condicionada à representação, tendo o Ministério Público legitimidade para oferecer a denúncia (CP, art. 225, § 1º). O fato de a vítima ter à sua disposição a Defensoria Pública estruturada e aparelhada não afastaria a titularidade do parquet. Precedente citado:

Vencido o Min. Marco Aurélio, que concedia, de ofício, a ordem. Aduzia a ilegitimidade do Ministério Público para a propositura da ação, a configurar constrangimento ilegal a alcançar a liberdade de ir e vir dos pacientes. Pontuava ser diverso o que retratado no Código Penal daquilo previsto no art. 4º da Lei 1.060/50 (“A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família”). Acrescentava ser conflitante a situação em que a vítima se declarara pobre e constituíra advogado, somado à circunstância de não ter provado seu estado de insuficiência.

Em conclusão de julgamento, a 1ª Turma, por maioria, não conheceu de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, ao reconhecer o juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, reformara sentença que concedera a servidores públicos municipais, removidos para outras unidades, o direito de retornarem ao local de origem ou de optarem por outro de sua conveniência — v. Informativo 403. Assinalou-se a ausência de prequestionamento. Frisou-se que, para se chegar à conclusão pretendida pelos recorrentes, no sentido de que o ato de remoção tivera caráter punitivo, impenderia o reexame do conjunto fático-probatório, vedado pelo Verbete 279 da Súmula do STF. À derradeira, reputou-se que a matéria envolveria análise de legislação local. Vencido o Min. Marco Aurélio, relator, que conhecia do recurso e a ele dava provimento para restabelecer a decisão concessiva da ordem. Participou da votação o Min. Teori Zavascki, por suceder ao Min. Cezar Peluso, que pedira vista dos autos.

A 2ª Turma concedeu habeas corpus para determinar que Ministro do STJ aprecie writ lá impetrado e julgue como entender de direito. No caso, juízo criminal deferira medida cautelar de busca e apreensão, a pedido do parquet, para que este obtivesse elementos materiais e de convicção referentes à suposta prática dos crimes previstos nos artigos 203 e 337-A, do CP, e artigos 1º, I, a IV, e 2º, I e II, da Lei 8.137/90. Os delitos diriam respeito ao pagamento de comissões indevidas a empregados de pessoas jurídicas, sem o recolhimento de contribuições previdenciárias. A defesa, então, impetrara habeas corpus no TRF para anular a referida medida cautelar. Alega-se falta de justa causa em face da ausência de constituição definitiva do crédito tributário. Sustenta-se, ainda, violação ao princípio do juiz natural em razão de prevenção, uma vez que juiz de outra vara criminal já teria apreciado suposta sonegação fiscal previdenciária perpetrada nos autos de processo trabalhista ajuizado em desfavor de empresa da qual o paciente seria sócio. A ordem fora concedida parcialmente, apenas para que fossem devolvidos, ao paciente, os documentos não compreendidos durante o período de investigação. Na sequência, impetrara-se habeas corpus no STJ, liminarmente indeferido pelo relator por falta de risco à liberdade de locomoção do paciente.

Preliminarmente, por maioria, conheceu-se da impetração, vencido o Min. Teori Zavascki não dela não conhecia. Advertia que a utilização de habeas corpus em cascata e como sucedâneo de recurso ordinário substituiria de modo universal as vias ordinárias, bem como tornaria letra morta a possibilidade de recurso previsto constitucionalmente. No mérito, prevaleceu o voto do Min. Gilmar Mendes, relator. Consignou que o Plenário da Corte reiteradamente assentara que o aludido remédio teria como escopo a proteção da liberdade de locomoção e seu cabimento disporia de parâmetros constitucionalmente estabelecidos, a justificar-se a impetração sempre que alguém sofrer, ou se achar ameaçado de sofrer, violência ou coação em sua liberdade de ir e vir, por ilegalidade ou abuso de poder. Seria inadequado o writ quando utilizado com a finalidade de proteger outros direitos. Afastou a assertiva de que habeas corpus seria o meio próprio para tutelar tão somente o direito de ir e vir do cidadão em face de violência, coação ilegal ou abuso de poder. Rememorou que o habeas corpus configuraria proteção especial tradicionalmente oferecida no sistema constitucional brasileiro.

Entendeu cabível o writ quando se discutir, efetivamente, aquilo que a dogmática constitucional e penal alemã denominaria Justizgrundrechte. Explicou que essa expressão seria utilizada para se referir a elenco de normas constantes da Constituição que teria por escopo proteger o indivíduo no contexto do processo judicial. Reconheceu não ter dúvidas de que o termo seria imperfeito, uma vez que, amiúde, esses direitos transcenderiam a esfera propriamente judicial. Assim, à falta de outra denominação genérica, também optou por adotar designação assemelhada — direitos fundamentais de caráter judicial e garantias constitucionais do processo —, embora consciente de que se cuidaria de denominações que pecariam por imprecisão. Não olvidou as legítimas razões que alimentariam a preocupação com o alargamento das hipóteses de cabimento do habeas corpus e, com efeito, as distorções que dele decorreriam. Contudo, observou que seria mais lesivo, ante os fatos históricos, restringir seu espectro de tutela. Ressaltou que, no presente caso, a liberdade de ir, vir e permanecer do paciente não se encontraria ameaçada, ainda que de modo reflexo. Afinal, a impetração se dirigiria contra ato de ministro do STJ que não conhecera de habeas corpus impetrado naquela Corte. A questão subjacente, porém, seria a validade do ato consubstanciado na concessão de medida de busca e apreensão, deferida pelo juízo. Afirmou que, segundo os impetrantes, a medida padeceria de ilegitimidade, em síntese, por falta de justa causa e por violação do princípio do juiz natural. Na perspectiva dos direitos fundamentais de caráter judicial e de garantias do processo, reputou cabível a utilização do writ no caso em apreço, porquanto, efetivamente, encontrar-se-ia o paciente sujeito a ato constritivo, real e concreto, do poder estatal.

O Min. Celso de Mello acresceu que a decisão emanada do STJ cominaria por frustrar a aplicabilidade e a própria eficácia de um dos remédios constitucionais mais caros à preservação do regime de tutela e amparo das liberdades. Aludiu que estaria preocupado com a abordagem tão limitativa das virtualidades jurídicas de que se acharia impregnado o remédio constitucional do habeas corpus, especialmente se se considerar o tratamento que o STF dispensaria ao writ. O Min. Ricardo Lewandowski acrescentou que, além das questões constitucionais suscitadas — a falta de justa causa para a cautelar e a incompetência do juízo que determinara a medida com violação do juiz natural —, haveria um terceiro tema que seria a ofensa ao princípio do colegiado, já que o relator no STJ julgara o mérito da referida ação mandamental monocraticamente. Vislumbrou haver reflexo quase que imediato no direito de ir e vir do paciente.