Informativo do STF 684 de 19/10/2012

O Plenário retomou julgamento de ação penal movida, pelo Ministério Público Federal, contra diversos acusados pela suposta prática de esquema a envolver crimes de peculato, lavagem de dinheiro, corrupção ativa, gestão fraudulentas e outras fraudes — v. Informativos 673 a 683. Na sessão de 15.10.2012, ao apreciar o capítulo VIII da denúncia, denominado “Evasão de Divisas e Lavagem de Dinheiro - Duda Mendonça e Zilmar Fernandes”, provisoriamente julgou procedente, em parte, a pretensão acusatória para: a) condenar, pelo crime de evasão de divisas previsto na primeira parte do parágrafo único do art. 22 da Lei 7.492/86, Marcos Valério, Ramon Hollerbach e Simone Vasconcelos, por depósitos efetuados 53 vezes em continuidade delitiva, assim como Kátia Rabello e José Roberto Salgado, pela mesma prática, verificada 24 vezes em continuidade delitiva, vencida a Min. Rosa Weber quanto aos 2 últimos réus; e b) absolver dessa imputação, com espeque no art. 386, VII, do CPP, Cristiano Paz, Vinícius Samarane e Geiza Dias, vencido, no tocante a esta, o Min. Marco Aurélio. No que se refere a José Eduardo de Mendonça (Duda Mendonça) e Zilmar Fernandes, o Colegiado absolveu-os das incriminações de: a) evasão de divisas disposta na segunda parte do preceito acima citado, com fundamento no art. 386, III, do CPP, vencido o Min. Marco Aurélio; b) lavagem de dinheiro, referente a 5 repasses de valores realizados em agência do Banco Rural (Lei 9.613/98, art. 1º, V e VI), com base no art. 386, VII, do CPP; e c) lavagem de dinheiro, relativa às 53 operações de evasão de divisas mencionadas (Lei 9.613/98, art. 1º, VI), com apoio no art. 386, VII, do CPP, vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, relator, Luiz Fux e Gilmar Mendes.

Preliminarmente, rejeitou-se emendatio libelli suscitada, em alegações finais, pelo Procurador-Geral da República no sentido de que os integrantes dos núcleos “publicitário” e “financeiro” fossem condenados por lavagem de capitais e não por evasão de divisas, como requerido na denúncia. Consignou-se que a conduta deles supostamente enquadrar-se-ia na primeira parte do parágrafo único do art. 22 da Lei 7.492/86, a afastar a pretensão ministerial. A Min. Rosa Weber manifestou-se pelo não conhecimento do pleito. No mérito, aduziu-se que, no presente item, constaria da inicial que o Partido dos Trabalhadores - PT possuiria dívida milionária, contraída em virtude de campanha eleitoral, com a agência de publicidade pertencente a Duda Mendonça e Zilmar Fernandes. Para saldar essa obrigação, Delúbio Soares incumbira Marcos Valério, o qual disponibilizara o esquema de lavagem de dinheiro engendrado no Banco Rural. Os saques em espécie foram, inicialmente, efetuados por Zilmar Fernandes. Entretanto, em fase seguinte, as transferências passaram a ser realizadas para conta no exterior titularizada por offshore criada por Duda Mendonça e Zilmar Fernandes. Os vários depósitos teriam sido efetivados por instituições financeiras estrangeiras vinculadas ao conglomerado Banco Rural e por doleiros, os quais atuariam por intermédio de operação conhecida como “dólar cabo”.

Verificou-se estar comprovado que Marcos Valério — em divisão de tarefas e com unidade de desígnios, juntamente a Ramon Hollerbach, Simone Vasconcellos, Kátia Rabello e José Roberto Salgado — remetera, sem autorização legal, recursos à conta da referida offshore, a configurar o delito de evasão fiscal delineado na primeira parte do parágrafo único do art. 22 da Lei 7.492/86 (“Art. 22. Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País: ... Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente”). Repeliu-se alegação da defesa de que imprescindível a saída física da moeda do território nacional, uma vez que o tipo em questão não exigiria resultado naturalístico. Realçou-se que operações “dólar cabo” ou “euro cabo” consistiriam em sistema de compensação no qual interessado estrangeiro receberia crédito, em reais, no Brasil e, em troca, encaminharia, para o exterior, o montante correspondente em dólares, havendo mera substituição de titularidade de depósitos no Brasil e no exterior. O Min. Luiz Fux observou que esta sistemática seria uma das estratégias de lavagem mencionadas pelo Grupo de Trabalho em Lavagem de Dinheiro e Crimes Financeiros do Ministério Público Federal. Os Ministros Dias Toffoli e Rosa Weber ressaltaram a ilegalidade dessa prática informal de transferências internacionais por doleiros. Entretanto, a Ministra absolvia os dirigentes do Banco Rural, ao concluir pela insuficiente comprovação de que tivessem conhecimento e responsabilidade específica sobre cada transação realizada pelos meios supracitados. Por outro turno, o Tribunal reputou inexistentes provas bastantes à condenação de Cristiano Paz, Vinícius Samarane e Geiza Dias, vencido o Min. Marco Aurélio, quanto à última, ao reiterar que ela não seria mera empregada subalterna, mas pessoa de confiança de Marcos Valério, com participação material na empreitada criminosa.

A respeito das condutas de Duda Mendonça e Zilmar Fernandes acerca da alegada manutenção de depósitos não declarados no estrangeiro, aquilatou-se que não se poderia demandar dos acusados essa comunicação, uma vez que na conta da offshore constaria, no último dia do exercício financeiro, numerário inferior a 100 mil dólares americanos, valor cujas circulares do Banco Central do Brasil - Bacen dispensariam declaração à autarquia. Assim, impor-se-ia a absolvição, com apoio no art. 386, III, do CPP, porquanto o comportamento não constituiria infração penal. Por outro lado, registrou-se ser incontroverso que ambos, ao longo do período que mantiveram essa conta, movimentaram quantias superiores à citada. Não obstante, inexistiria na exordial indicação de subterfúgio a evidenciar que o dinheiro continuaria na esfera de disponibilidade dos réus, de modo que objetivassem frustrar a aplicação desse complemento normativo, editado pelo Bacen, da norma penal em branco (Lei 7.492/86, art. 22). Vencido o Min. Marco Aurélio, por entender necessária a informação, ao Bacen, de depósito — e não de saldo — mantido por brasileiros no exterior, independentemente do montante, visto que a lei contentar-se-ia com a existência de depósitos no estrangeiro. Não concebia que ficasse a critério dessa instituição estabelecer as balizas reveladoras do tipo penal, distinguindo onde a norma não o fizera.

Relativamente aos 5 repasses, por meio do Banco Rural, aos aludidos agentes, asseverou-se que o parquet não comprovara que eles integrariam a empreitada criminosa referida nesses autos, tampouco que tivessem ciência dos delitos predecessores à lavagem, já descritos nos capítulos III, V e VI. Ademais, enfatizou-se que os saques teriam ocorrido em datas anteriores às infrações penais apontadas como antecessoras à lavagem, o que configuraria lavagem em caráter prospectivo. Salientou-se que o intuito de ambos seria o recebimento da dívida oriunda de serviços publicitários efetivamente prestados. A Min. Rosa Weber explicitou que, para ela, a peça acusatória não incluiria os pagamentos feitos na órbita daquele banco, mas apenas os depósitos efetuados na conta no exterior. Em relação à lavagem de dinheiro ligada às 53 operações de evasão de divisas, ressaiu-se que a própria acusação teria dúvidas quanto aos fatos atribuídos e, por isso, solicitara a emendatio libelli. Além disso, não haveria na denúncia descrição do delito de evasão de divisas como antecedente da lavagem. O Min. Celso de Mello assentou que o exame da controvérsia deveria ser feito tal como o Ministério Público deduzira as imputações, adstringindo-se a esses específicos limites temáticos. Afirmou-se que Duda Mendonça e Zilmar Fernandes possuiriam crédito lícito a receber e desconheceriam que o dinheiro pago, via internacional, teria origem ilícita. Vencido o relator e os Ministros Luiz Fux e Gilmar Mendes, que condenavam os réus, por considerar que ambos saberiam que os depósitos feitos na conta da offshore teriam sido promovidos mediante saídas ilegais de divisas para o exterior. Dessarte, ocultariam origem, localização, disposição, movimentação e propriedade dos valores provenientes de crimes contra o sistema financeiro nacional.

Na assentada de 17.10.2012, os Ministros Gilmar Mendes e relator reajustaram seus votos para condenar Duda Mendonça e Zilmar Fernandes pelo delito de evasão de divisas (Lei 7.492/86, art. 22, parágrafo único). O Min. Gilmar Mendes elucidou que, embora lícito o crédito devido a esses acusados, eles não poderiam recebê-lo de maneira qualquer. Acrescentou que a defesa não teria sido surpreendida com o pronunciamento do relator, que reputara o crime de evasão de divisas como precedente ao de lavagem. Isso porque a denúncia conteria afirmação no sentido da existência de organização criminosa voltada à prática de delitos contra a Administração Pública e o sistema financeiro nacional. Nesse tocante, rechaçou a assertiva de que a infração penal antecedente teria se verificado em momento posterior à lavagem, tendo em vista que, ao longo dos meses em que mantida a conta no exterior — cuja abertura, em regra, seria mero ato preparatório para evasão e lavagem de dinheiro —, os depósitos nela efetuados coincidiram com a obtenção de parte dos recursos tidos pela Corte como ilícitos. Sobressaiu que os réus não só exigiram a remessa dos valores ao exterior, como providenciaram a abertura da empresa. Salientou não ser incomum promover-se, sem autorização legal, a saída de divisas e, em passo seguinte, manter-se esses valores em depósito, a caracterizar progressão criminosa.

Na sequência, os Ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello e Ayres Britto, Presidente, finalizaram o julgamento do item VII da denúncia, no qual imputado o crime de lavagem de dinheiro aos ex-deputados federais Paulo Rocha, João Magno e Luiz Carlos da Silva (Professor Luizinho), à assessora do PT Anita Leocádia, ao ex-Ministro dos Transportes Anderson Adauto e a seu assessor José Luiz Alves. Os aludidos Ministros subscreveram, às inteiras, a proposição do relator para absolver Anita Leocádia, Luiz Carlos da Silva e José Luiz Alves e condenar os demais. O Min. Gilmar Mendes, no que concerne ao crime em comento, ressaltou ter sido a norma editada para prevenir a utilização dos sistemas financeiro e econômico no país para fins ilícitos, sobretudo com o propósito de impedir a legalização do patrimônio de origem criminosa, ou seja, do produto ou resultado dos crimes antecedentes nela especificados. Destacou que as condutas de ocultar e dissimular exigiriam dolo direto, por se lhe afigurar inconciliáveis com a mera aceitação de produzir o resultado. Afirmou que quem oculta ou dissimula o faria com a vontade de produzir o resultado e não apenas admitir sua ocorrência. Observou não ser necessário conhecimento exato sobre a procedência criminosa dos bens, capitais ou valores. Entendeu imperioso verificar, em concreto, o grau de conhecimento da procedência dos bens, sendo certo que não se poderia situar no campo da mera desconfiança, negligência ou falta de cautela. Registrou não verificar simples transferência de recursos mediante os meios normais e seguros para transações bancárias, mas vultosos valores foram movimentados em espécie, sacados por interposta pessoa, sem olvidar o recebimento em quartos de hotel ou diretamente na sede da SMP&B, que não integrariam o sistema financeiro nacional. Reafirmou que o elemento subjetivo do tipo, dolo, poderia ser avaliado a partir das condições factuais objetivas e não haveria como acolher a tese da ignorância, salvo se fosse admitida como deliberada. Consignou que as transferências de recursos não encontrariam legitimidade ética e legal e que os mecanismos utilizados pelos réus, com artifícios para ocultar a origem e a destinação desses repasses denotariam a concretude da imputação.

Ato contínuo, o decano da Corte, Min. Celso de Mello admitiu a possibilidade de configuração do crime de lavagem de valores mediante dolo eventual, com apoio na teoria da cegueira deliberada, em que o agente fingiria não perceber determinada situação de ilicitude para, a partir daí, alcançar a vantagem pretendida. Realçou que essa doutrina não se aplicaria em relação a Anderson Adauto, João Magno e Paulo Rocha, cujas condutas julgou impregnadas de dolo direto, porque buscaram conferir aparência lícita a dinheiro de origem ilícita. Versou que ao se utilizarem do mecanismo viabilizado pelo Banco Rural e pela SMP&B — a dificultar ou impossibilitar o rastreamento contábil do dinheiro ilícito —, os réus pretenderiam ocultar o rastro de suas participações, sabidamente frutos de crimes contra a Administração Pública e o sistema financeiro nacional. Obtemperou que a legislação pátria consideraria ocultação, dissimulação ou integração etapas que, isoladamente, configurariam crime de lavagem. O Presidente, por vez, quanto aos réus absolvidos vislumbrou não terem eles sido beneficiários nem agentes de ações centrais, tampouco partícipes de qualquer empreitada que significasse reforço às ações delituosas ou pleno conhecimento de crimes antecedentes. No que tange aos demais réus, reputou que saberiam da engenharia financeira desse aparato publicitário-financeiro. Concluiu que o contexto factual o levaria a acatar a denúncia nesta parte.

Alfim, o Tribunal proclamou o resultado provisório acerca das imputações de crimes de lavagem de dinheiro descritas no capítulo VII da denúncia. Absolveu Anita Leocádia, Luiz Carlos da Silva e José Luiz Alves, com espeque no art. 386, VII, do CPP. No tocante a Paulo Rocha, João Magno e Anderson Adauto, os Ministros relator, Luiz Fux, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Presidente votaram pela procedência do pedido, para condenar os acusados pelo delito descrito no art. 1º, V e VI, da Lei 9.613/98. Em divergência, os Ministros revisor, Marco Aurélio, Rosa Weber, Cármen Lúcia e Dias Toffoli consideraram o pleito improcedente, para absolvê-los com fulcro no art. 386, VII, do CPP.

Em seguida, o relator analisou o capítulo II da denúncia, a tratar de suposta formação de quadrilha (CP, art. 288), por parte dos membros do “núcleo político” (José Dirceu, José Genoíno e Delúbio Soares), do “núcleo operacional” ou “publicitário” (Marcos Valério, Ramon Hollerbach, Cristiano Paz, Simone Vasconcelos, Rogério Tolentino e Geiza Dias) e do “núcleo financeiro” (José Roberto Salgado, Kátia Rabello, Vinícius Samarane e Ayanna Tenório). De acordo com as alegações finais da acusação, os réus do “núcleo político” teriam estabelecido engenhoso esquema de desvio de recursos de órgãos públicos e de empresas estatais, bem como concessões de benefícios, diretos ou indiretos, a particulares em troca de ajuda financeira. O objetivo seria negociar apoio político ao governo, pagar dívidas pretéritas, custear gastos de campanha e outras despesas do PT. O “núcleo publicitário”, por sua vez, fornecera estrutura empresarial necessária à obtenção dos recursos que seriam aplicados na compra de suporte parlamentar. Já os integrantes do “núcleo financeiro” visariam à obtenção de vantagens indevidas, consistentes no atendimento de interesses patrimoniais da instituição financeira que dirigiam, além de proporcionarem aos outros núcleos aporte de recursos — por meio de empréstimos simulados e mecanismos de lavagem que permitiram repasse dos valores aos destinatários finais — para viabilizar a prática de diversos crimes.

Consignou que o extenso material probatório demonstrara existência de associação, estável e organizada, formada pelos denunciados, com divisão de tarefas para o cometimento de crimes contra a Administração Pública e o sistema financeiro nacional, além de lavagem de dinheiro. Nesse sentido, rememorou as condutas já explicitadas nos capítulos anteriormente julgados. Refutou tese da defesa no sentido de que os fatos trazidos pela acusação caracterizar-se-iam, no máximo, como coautoria nos crimes descritos e não como quadrilha. Asseverou que a associação formada pelos réus enquadrar-se-ia, perfeitamente, na descrição de quadrilha, ou seja, na reunião estável para fim de perpetração de série indeterminada de crimes. Por fim, absolveu Geiza Dias e Ayanna Tenório, com base no art. 386, VII, do CPP, da incriminação de formação de quadrilha, tendo em vista o que já decidido pelo Plenário. Por outro lado, condenou José Dirceu, Delúbio Soares, José Genoíno, Ramon Hollerbach, Cristiano Paz, Rogério Tolentino, Simone Vasconcelos, José Roberto Salgado, Vinícius Samarane, Kátia Rabello e Marcos Valério como incursos naquele delito.

Em passo seguinte, o revisor absolveu, com fulcro no art. 386, III, do CPP, todos os acusados no presente item. Destacou votos das Ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia quanto ao crime de formação de quadrilha — que teria como bem jurídico tutelado a paz pública, a causar perigo, por si mesmo, para a sociedade — cujos integrantes sobreviveriam à base dos produtos auferidos com ações criminosas indistintas. Ressaltou não vislumbrar associação dos acusados para a prática indeterminada de ações criminosas, como exigiria o mencionado delito, mas sim mera coautoria, embora a abranger a execução de vários crimes. Na sequência, reajustou seu voto acerca do capítulo VI da denúncia, da mesma imputação de formação de quadrilha, para absolver Jacinto Lamas, Valdemar Costa Neto, João Cláudio Genu, Enivaldo Quadrado e Pedro Corrêa, todos com fundamento no art. 386, III, do CPP. Após, o julgamento foi suspenso.

O Plenário resolveu questão de ordem, suscitada em ação penal, para definir que o julgamento do processo será realizado após a defesa se manifestar acerca de modificação na denúncia oferecida pelo Ministério Público, bem assim depois de novo interrogatório do acusado. No caso, durante a instrução, o parquet atribuíra novo fato ao réu, ocorrido em data a implicar aumento do prazo prescricional. Ademais, assinalou-se que surgira alteração legislativa a imprimir necessidade de interrogatório no curso do processo. Registrou-se prejuízo à defesa, a exigir chamamento do feito à ordem.

O Plenário, por maioria, rejeitou denúncia oferecida, pelo Ministério Público Federal, contra deputado federal que, em conjunto com outros 3 acusados, supostamente praticara o crime tipificado no art. 299 do Código Eleitoral (“Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro, dádiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer abstenção, ainda que a oferta não seja aceita: Pena - reclusão até quatro anos e pagamento de cinco a quinze dias-multa”). Além disso, determinou-se imediata remessa dos autos ao 1º grau, para que a situação dos acusados não detentores de foro por prerrogativa de função seja lá analisada. Na espécie, constara da exordial esquema de compra de votos montado em municipalidade, para favorecer um dos acusados, então candidato a prefeito. Inq 2704/RJ, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 17.10.2012. (Inq-2704)

Preliminarmente, por maioria, assentou-se a competência da Corte para julgar o feito, tendo em vista que apenas um dos acusados exerceria atualmente função a atrair a competência do STF. A Min. Rosa Weber, relatora, reportou-se ao que decidido a respeito quando apreciada questão similar na AP 470/MG. A Min. Cármen Lúcia, ao acompanhar a relatora, atentou para a necessidade de a Corte definir critérios objetivos sobre o tema. O Min. Gilmar Mendes dessumiu que, em casos de crimes plurais, dever-se-ia evitar possíveis incongruências geradas por decisões do STF e de instâncias inferiores. Reputou possível a atração da competência por conexão e ressaltou que a Convenção Interamericana de Direitos Humanos preconizaria não haver violação ao princípio do juiz natural na hipótese de decisão tomada pela Suprema Corte, porque esta consagraria, por excelência, a ideia de juiz natural. No tocante ao duplo grau de jurisdição, lembrou que o STF manifestara ressalvas a respeito da citada Convenção, quando do julgamento do RHC 79785/RJ (DJU de 22.11.2002). O Min. Ayres Britto, Presidente, salientou que a presente ação envolveria supostos delitos praticados com unidade de desígnios. Ademais, o Enunciado 704 da Súmula do STF (“Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do co-réu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados”) permitiria ponderar acerca da necessidade ou não, no caso concreto, de julgamento conjunto dos acusados. Inq 2704/RJ, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 17.10.2012. (Inq-2704)

Vencidos os Ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, que acolhiam a preliminar de incompetência. O Min. Dias Toffoli sublinhava que, quando a Corte deliberara sobre a temática na AP 470/MG, acompanhara a maioria, tendo em vista o que já decidido a respeito noutra oportunidade, quando ainda não integrava o Colegiado. Entretanto, entendia que o Supremo não seria competente para julgar réus não detentores de foro por prerrogativa de função. O Min. Ricardo Lewandowski relembrava o que expusera sobre o assunto na AP 470/MG, no sentido de que a Corte não poderia atrair a competência para julgar réus detentores de foro em 1ª instância sem ferir os princípios do juiz natural e do duplo grau de jurisdição. O Min. Marco Aurélio consignava não haver prorrogação da competência ou preclusão da matéria no caso de incompetência absoluta. Ressaía que a competência do STF estaria definida exclusivamente na Constituição e não poderia ser aditada por normas instrumentais comuns, como as regras de conexão e continência do CPP. Ainda em preliminar, determinou-se a baixa dos autos à 1ª instância em relação a um dos acusados, não detentor de prerrogativa de foro perante esta Corte, em razão de nulidade de notificação para resposta preliminar, realizada em cumprimento a carta de ordem expedida pelo STF. Verificou-se que, muito embora ela tivesse sido supostamente cumprida, o documento teria sido assinado por terceira e desconhecida pessoa. Inq 2704/RJ, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 17.10.2012. (Inq-2704)

No mérito, analisou-se apenas a conduta alusiva ao atualmente detentor do cargo de deputado federal. Não se vislumbrou, em relação a este, a realização de conduta típica. Frisou-se que as referências, na exordial, a compra de votos, diriam respeito aos outros acusados. Não constaria da peça acusatória que os atos criminosos teriam sido realizados pelo deputado federal ou a seu mando. Explicou-se haver ilação do Ministério Público no sentido de que o parlamentar apenas tivesse conhecimento acerca do crime. Além disso, esse suposto domínio dos fatos decorreria de sua condição de presidente regional, à época, da agremiação política vinculada ao candidato favorecido pelo alegado esquema. Aquilatou-se, também, que essa suposição do órgão acusador adviria da participação do réu na campanha do beneficiado pela compra de votos. Concluiu-se que, dada a rejeição da denúncia contra este acusado, não se justificaria o pronunciamento da Corte em relação aos demais — não detentores de foro por prerrogativa de função —, ante o desaparecimento da via atrativa. Vencida a relatora, que recebia a denúncia em relação aos 3 acusados. Inq 2704/RJ, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 17.10.2012. (Inq-2704)

O TCU, embora não tenha poder para anular ou sustar contratos administrativos, possui competência, consoante o art. 71, IX, da CF, para determinar à autoridade administrativa que promova a anulação de contrato e, se for o caso, da licitação de que se originara. Ao ratificar essa orientação, firmada no julgamento do MS 23550/DF (DJU de 31.10.2001), a 1ª Turma denegou mandado de segurança, cuja causa de pedir era a anulação do decisum da Corte de Contas que ordenara ao Ministério dos Transportes a declaração de nulidade de avença de sub-rogação e rerratificação, por meio da qual se transferira à impetrante, sob o regime de concessão, a administração e exploração de parte de rodovia. A impetrante aduzia que: a) a declaração de nulidade efetuada pelo Departamento de Estradas e Rodagem (DER) estadual não seria suficiente para retirar o instrumento de concessão do ordenamento jurídico, uma vez que teria a Administração Pública poderes para rever seus atos, nos moldes dos Verbetes 346 e 473 da Súmula desta Suprema Corte; b) o Ministério dos Transportes, ao rever o ato anulatório, teria afastado as irregularidades apontadas pelo Tribunal de Contas do estado, de sorte que inexistiria qualquer desconformidade do contrato com a lei, porque que seria legal o certame; c) a Administração Federal não poderia vincular-se à decisão de Corte de Contas estadual, tendo em vista que a jurisdição desta abarcaria apenas a respectiva unidade federativa; d) essa resolução do Tribunal de Contas local deveria ser declarada nula, em razão de cerceamento do direito de defesa, uma vez que a ora impetrante não fora notificada para integrar o respectivo processo; e e) o Ministério dos Transportes também não teria sido chamado a se manifestar no procedimento perante o TCU, o que representaria violação ao princípio do devido processo legal.

De início, afirmou-se que o TCU não seria tribunal administrativo, no sentido francês, dotado de poder de solução dos conflitos em última instância. Preceituou-se que o princípio da inafastabilidade da jurisdição impediria que houvesse essa equiparação, além do que os poderes desse órgão estariam devidamente delimitados no art. 71 da CF. Outrossim, anotou-se que a participação do TCU no processo de anulação, resolução ou resilição de contratos, conforme houvesse ou não o elemento ilícito ou culposo na causa determinante da extinção anormal do ajuste, limitar-se-ia a determinar à autoridade a fixação de prazo à entidade, com a finalidade de que adotasse providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade. Sublinhou-se que os efeitos da inobservância do comando do Tribunal de Contas dilatar-se-iam para outra esfera (Lei 8.443/92: “Art. 45. Verificada a ilegalidade de ato ou contrato, o Tribunal, na forma estabelecida no Regimento Interno, assinará prazo para que o responsável adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, fazendo indicação expressa dos dispositivos a serem observados. § 1° No caso de ato administrativo, o Tribunal, se não atendido: I - sustará a execução do ato impugnado; II - comunicará a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal; III - aplicará ao responsável a multa prevista no inciso II do art. 58 desta Lei. § 2° No caso de contrato, o Tribunal, se não atendido, comunicará o fato ao Congresso Nacional, a quem compete adotar o ato de sustação e solicitar, de imediato, ao Poder Executivo, as medidas cabíveis”).

Aludiu-se que se o administrador não se curvasse ao que prescrito pelo TCU, a iniciativa retornaria à própria Corte de Contas (CF, art. 71, X). Ademais, versou-se que, na hipótese de contrato, o ato de sustação seria adotado diretamente pelo Congresso Nacional (CF, art. 71, § 1º). Contudo, a suspensão do ajuste por este último órgão seria desnecessária na espécie, pois o Ministério dos Transportes declarara nulo o termo de sub-rogação. Observou-se que a delegação firmada entre a União e o estado-membro possuiria cláusula de possibilidade de sub-rogação de eventual avença de concessão ao Governo Federal, caso houvesse denúncia daquele instrumento por parte do delegatário. Ocorre que, antes de haver a denúncia pela unidade federativa, o órgão competente para tanto — seu respectivo DER, nos termos de cláusula contratual — já teria anulado o ajuste de concessão. Frisou-se que, a princípio, o Ministério dos Transportes desconheceria a efetiva anulação da mencionada concessão. Assim, constatou-se que esse órgão entendera pela possibilidade de sub-rogação do contrato pela União, o que somente seria definitivamente concretizado após exame da legalidade pelo TCU. Ressaltou-se que, com a remessa do caso a esta Corte de Contas, ela averiguara que teriam sido apuradas irregularidades insanáveis no processo licitatório, pelo Tribunal de Contas do estado, reconhecidas pela Administração estadual, as quais teriam como consequência a invalidação do contrato de concessão. Diante disso, ressurtiu-se que a União, tendo como interveniente o Ministério dos Transportes, não poderia sub-rogar-se no papel antes exercido pelo estado-membro. Isso porque, nulo o contrato de concessão, não subsistiria a cláusula do ajuste de delegação que permitira a referida sub-rogação.

No ponto, enfatizou-se que contrato nulo, em decorrência de vícios insanáveis, não poderia conservar-se no ordenamento jurídico, nem ser convalidado por ato posterior da Administração. Por fim, repeliu-se qualquer violação constitucional, pois o próprio Ministério dos Transportes provocara o TCU para manifestação quanto à legalidade dos procedimentos licitatórios, bem como da sub-rogação do pacto de concessão. Discorreu-se que, no que concerne aos processos de desestatização, de acordo com o art. 258, do RITCU, o processo de acompanhamento seria o instrumento utilizado para exame da legalidade e legitimidade dos atos de gestão administrativa e, no presente caso, de concessão de serviço público (Instrução Normativa 27/98 do TCU), pelo que a autoridade coatora nada mais fizera senão exercer os poderes que lhe seriam inerentes, sem abusos ou ilegalidades. O Min. Luiz Fux acresceu que careceria de liquidez e certeza o que aventado pela impetrante. Explanou que, conquanto o writ tivesse sido manejado em face de ato do TCU, a parte objetivaria discutir decisão que fora adotada no tribunal de origem relativamente à invalidade de licitação. Sobrelevou que, quanto à matéria de fundo, o contrato administrativo sempre seria precedido de licitação; se esta fosse inválida, contaminaria os atos consectários. Esclareceu que a cláusula de sub-rogação não serviria para hipóteses de nulidade, mas para casos de impossibilidade de continuidade da concessão. O Min. Marco Aurélio registrou que a substituição do Ministério dos Transportes por pessoa jurídica de direito privado mostrar-se-ia imprópria. Prelecionou que a atuação do TCU decorrera de provocação do próprio Ministério dos Transportes.

Ante empate na votação, a 1ª Turma deu parcial provimento a recurso ordinário em habeas corpus a fim de determinar que o STJ retome o exame da suposta semi-imputabilidade do recorrente. Tratava-se de condenado, perante o juízo de 1º grau, à sanção de 15 anos e 2 meses de reclusão pela prática de tipos previstos nos arts. 214 c/c 71, caput (2 vezes) e 213 c/c art. 69, caput, todos do CP. O tribunal local provera, em parte, apelação do réu, para afastar o concurso material entre os crimes e fixara a reprimenda em 7 anos de reclusão, tendo em vista a revogação do citado art. 214, cuja conduta, após o advento da Lei 12.015/2009, teria sido englobada pelo art. 213 do diploma em tela. Essa decisão fora impugnada por meio de recursos especial e extraordinário pela defesa, os quais não foram admitidos pelo tribunal a quo. Isso ensejara a interposição de agravos para subida de ambos os recursos, bem como, posteriormente, a impetração de writ perante o STJ. O recorrente sustentava que, após tomar ciência do parecer do Ministério Público Federal pelo conhecimento parcial da ordem impetrada naquela Corte Superior e, nessa parte, pela denegação, impetrara outro HC no tribunal de origem, com o fito de afastar a supressão de instância quanto ao reconhecimento da semi-imputabilidade postulado no STJ. Aduzia, em síntese, que essa causa geral de diminuição de pena teria sido atestada em laudo pericial, realizado em ação penal anteriormente promovida, contra ele, perante o mesmo juízo. Logo, arguia que esta circunstância deveria ter sido igualmente reconhecida na sentença condenatória em comento, com a devida mitigação da pena imposta.

O tribunal estadual entendera ser incompetente para apreciar a medida lá impetrada, porquanto já teria julgado a apelação, bem assim porque seria autoridade coatora diante do habeas impetrado pelo recorrente no STJ. Por sua vez, o STJ reputara haver supressão de instância, de sorte que não conhecera do writ. Neste recurso ordinário, colimava-se o acolhimento da semi-imputabilidade e, alternativamente, a apreciação da matéria pelo Tribunal Superior ou pela Corte local. O Min. Marco Aurélio, redator para o acórdão, acompanhado pelo Min. Luiz Fux, salientou que a apelação teria eficácia devolutiva plena, e, portanto, o tribunal de justiça já poderia ter examinado a questão. Assim, considerada a impetração no STJ, não caberia cogitar de supressão de instância. De outro lado, os Ministros Dias Toffoli e Rosa Weber negavam provimento ao recurso. O primeiro ponderava que configuraria tripla supressão de instância analisar argumentos acerca do constrangimento ilegal imposto ao paciente, pois o tema não teria sido submetido ao juízo monocrático, nem ao TJ, tampouco ao STJ.

A 1ª Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que pleiteada a fixação de regime inicial menos gravoso (semiaberto) para cumprimento de pena — de 6 anos e 3 meses de reclusão — por estrangeiro condenado pela prática dos delitos tipificados nos artigos 33, caput, e 40, I, todos da Lei 11.343/2006. No caso, o paciente tentara embarcar em voo internacional com substância entorpecente. A defesa alega, em suma, que o juízo de 1º grau não considerara, na terceira fase da imposição da reprimenda, as causas de diminuição previstas nos artigos 33, §4º, e 41 do citado diploma, bem assim que a causa de aumento do art. 40, I, da mesma lei, também não fora utilizada no seu patamar mínimo. A Min. Rosa Weber, relatora, julgou extinto o writ e salientou não ser caso de concessão, de ofício, da ordem, haja vista que a dosimetria seria matéria não apreciada nas instâncias anterioresOutrossim, preceituou que, de fato, o Plenário reputaria inválida, para o tráfico de drogas, a imposição compulsória de regime inicial fechado para cumprimento de pena. Todavia, a Corte não reconheceria direito automático a regime menos gravoso, porquanto a questão deveria ser apreciada pelo juiz, à luz dos requisitos legais gerais do art. 33 do CP.

Além disso, explicou que o regime fechado justificar-se-ia diante da fundamentação do acórdão, no sentido de que se cuidaria de ádvena, sem qualquer vínculo de ordem pessoal, profissional ou patrimonial com o Brasil, nada indicando que aqui viesse a permanecer. Logo, a substituição de pena privativa por restritiva de direitos certamente frustraria a aplicação da lei criminal, de modo que não se revelaria medida recomendável e suficiente para prevenção e repressão do delito. O Min. Luiz Fux, ao perfilhar esse entendimento, sublinhou que o fato de o acusado ser estrangeiro realmente levaria à frustração da observância da lei penal. Nesse sentido, também fez alusão à quantidade de drogas que o paciente tencionava traficar internacionalmente. Após, o Min. Marco Aurélio pediu vista.

É inadmissível habeas corpus substitutivo de recurso extraordinário. Esse o entendimento da 1ª Turma ao extinguir, sem mérito, a impetração ante sua inadequação processual. Reputou-se contrassenso o Colegiado assentar a impropriedade da ação constitucional quando substitutiva de recurso ordinário e aceitá-la no lugar da interposição de extraordinário. Rejeitou-se, por maioria, proposta formulada pela Min. Rosa Weber no sentido da concessão, de ofício, da ordem.

O delito tipificado no art. 38 da Lei 9.605/98 (“Destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção: Pena - detenção, de um a três anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente. Parágrafo único. Se o crime for culposo, a pena será reduzida à metade”) não constitui infração de menor potencial ofensivo. Essa a conclusão da 2ª Turma ao denegar habeas corpus em que se pleiteava a declaração da competência do juizado especial federal criminal para apreciação do processo na origem, em face da possibilidade de imposição de multa como reprimenda. Na espécie, tratava-se de denunciado por, supostamente, edificar obras de forma ilícita às margens de lago de preservação ambiental. Salientou-se que a competência do juizado estaria afastada, uma vez que a pena máxima cominada superaria o limite de 2 anos (art. 2º da Lei 10.259/2001 c/c art. 61 da Lei 9.099/95). Concluiu-se ser competente a justiça federal comum.

A 2ª Turma denegou habeas corpus em que requerida a reforma da condenação imposta ao paciente por crime de lesão corporal de natureza grave para simples. A defesa argumentava que, ante a ausência de laudo pericial a apontar o grau das lesões sofridas pela vítima, não se caracterizaria a qualificadora de perigo de vida (CP, art. 129, § 1º, II). O Colegiado informou que constara da sentença que o risco de morte fora latente, uma vez que envolveria dano provocado em região extremamente vital (pescoço). Demais disso, houvera necessidade de intervenção cirúrgica e de internação. Aludiu ao acórdão do tribunal estadual em que consignadas a existência de provas documentais e a possibilidade de substituição da prova pericial por testemunhal, desde que desaparecidos os vestígios da conduta (CPP, art. 167). Na sequência, extraiu-se dos autos não ter sido possível realizar a perícia porque a vítima teria desaparecido. Ademais, assinalou-se a efetiva comprovação das lesões mediante prova testemunhal e relatórios de atendimento hospitalar. Alfim, asseverou-se inexistir nulidade, porquanto a falta de laudo pericial não impediria o reconhecimento da materialidade do adversado delito por outros meios.

A 2ª Turma denegou habeas corpus em que pretendida a redução de penas-base, o reconhecimento de continuidade delitiva de diversos crimes de roubo e o afastamento de qualificadora do crime de quadrilha. Na situação dos autos, cuidava-se de condenado, com outras pessoas, pela prática de 3 delitos de roubo qualificado — 2 consumados e 1tentado — e formação de quadrilha armada. No que tange ao pleito de redução das penas-base, reputou-se que a sentença condenatória não mereceria reparo, pois considerara desfavoráveis antecedentes criminais do paciente e sua personalidade para elevar a reprimenda em 2 anos acima do mínimo legal, portanto, bem justificada. Outrossim, não teria desbordado os lindes da proporcionalidade e da razoabilidade, logo, inexistiria flagrante ilegalidade ou teratologia a justificar a concessão da ordem, sendo incabível a utilização de writ para realização de novo juízo de reprovabilidade.

Quanto ao pedido de reconhecimento de continuidade delitiva entre todos os delitos de roubo, consumados e tentado, apontou-se que o acórdão do STJ estaria consonante com o posicionamento firmado nesta Corte, no sentido de não bastar similitude entre as condições objetivas (tempo, lugar, modo de execução e outras similares), mas, ainda, precisaria haver, entre estas, ligação a mostrar, de plano, que os crimes subsequentes seriam continuação do primeiro. Além do mais, a reiteração delitiva, indicadora de deliquência habitual ou profissional, por si só descaracterizaria crime continuado. No ponto, esclareceu-se que o paciente fora reconhecido como criminoso habitual, uma vez que faria disto seu modus vivendi. Acresceu-se ser assente na doutrina e na jurisprudência que prática do crime como profissão, incidiria na hipótese de habitualidade, ou de reiteração delitiva, que não se confundiria com a da continuidade delitiva. Em seguida, afirmou-se que, para se chegar à conclusão diversa, necessitar-se-ia revolver fatos e provas, impossível nesta via eleita.

Ato contínuo, registrou-se o acerto da aplicação do concurso material entre os roubos consumados, no interior de shopping, e a tentativa de subtração de automóvel, nas imediações do referido estabelecimento comercial. Sublinhou-se que a tentativa ocorrida na área externa consubstanciaria ação autônoma, cometida tão só com o objetivo de assegurar a fuga do paciente e de comparsa, não havendo falar em continuidade delitiva. No tocante ao concurso formal dos delitos perpetrados dentro do estabelecimento, acentuou-se a correção das decisões das instâncias antecedentes, visto que constituiriam desígnios autônomos. Por último, reportou-se à jurisprudência do STF segundo a qual a condenação simultânea pelos crimes de roubo qualificado com emprego de arma de fogo e formação de quadrilha armada não configuraria bis in idem. Isso porque não haveria relação de dependência ou subordinação entre as citadas condutas e os dispositivos penais visariam bens jurídicos diversos.