Informativo do STF 643 de 07/10/2011

O Plenário concluiu julgamento de ações cíveis originárias em que discutido conflito negativo de atribuições entre o Ministério Público Federal e o Ministério Público do Estado de São Paulo, para investigação de irregularidades concernentes à gestão e à prestação de contas dos recursos oriundos do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino e Valorização do Magistério - Fundef, que passou a ser denominado Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização da Educação - Fundeb — v. Informativo 634. Ao reafirmar diretriz jurisprudencial no sentido de que o STF é competente para dirimir conflito de atribuições entre o parquet da União e os dos Estados-membros, preliminarmente, por votação majoritária, conheceu-se do conflito. Vencidos, no ponto, os Ministros Luiz Fux e Celso de Mello, por entenderem não caber ao Supremo solucionar a presente divergência. No mérito, o Tribunal, também por maioria, reconheceu a atribuição do Ministério Público Federal para apurar eventual ocorrência de ilícito penal e a do Ministério Público do Estado de São Paulo para investigar hipóteses de improbidade administrativa (ação de responsabilidade civil). O Min. Luiz Fux acentuou que, em ação de improbidade, não haveria prejuízo de posterior deslocamento de competência à Justiça Federal, em caso de superveniente intervenção da União ou de reconhecimento ulterior de lesão ao patrimônio nacional. Vencido o Min. Marco Aurélio, que reputava ser do parquet paulista a atribuição para as ações, porquanto não se teria, na espécie, o envolvimento de serviço público federal ou de recursos da própria União.

O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário no qual se questiona a possibilidade, ou não, de cobrança de ICMS sobre serviço de habilitação de telefone celular. Na situação dos autos, a empresa, vencida no âmbito de tribunal de justiça, interpusera recursos especial e extraordinário. No STF, o apelo extremo fora julgado prejudicado, monocraticamente, haja vista o provimento do especial na outra Corte. Daquele acórdão, o Distrito Federal opusera embargos declaratórios, rejeitados no STJ. Na seqüência, interpusera, sucessivamente, recurso extraordinário, lá inadmitido, e agravo de instrumento, que, por decisão do Min. Marco Aurélio, relator, fora convertido no presente extraordinário. Preliminarmente, por maioria, conheceu-se do recurso, vencido, nesta parte, o Min. Luiz Fux, que considerava ser reflexa a ofensa à Constituição. O Colegiado constatou que, embora o tribunal de justiça tivesse enfrentado questão constitucional, o STJ avaliara tão-somente matéria infraconstitucional. Anotou-se, ainda, que este deveria tê-la apreciado incidenter tantum. O Min. Marco Aurélio acentuou que não se poderia cogitar de inércia do DF no que não interpusera extraordinário da decisão formalizada pela Corte local. Isso porque a mencionada unidade não possuiria interesse em recorrer, uma vez que o entendimento ser-lhe-ia favorável. O Min. Ricardo Lewandowski realçou que, na espécie, a própria relatora no Superior Tribunal mencionara que o tema teria matriz constitucional.

No mérito, o relator proveu o extraordinário. Registrou que o tribunal de justiça não declarara, por atuação de órgão fracionário, inconstitucionalidade de ato normativo abstrato e autônomo. Desta feita, não infringira o princípio da reserva de Plenário. Ademais, assinalou que a Corte local, simplesmente, interpretara o que versaria a lei complementar. Aduziu que o inciso II do art. 155 da CF estabelece a incidência do ICMS não só sobre as operações relativas à circulação de mercadorias como também sobre as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, mesmo que as operações e prestações se iniciem no exterior. Sublinhou que o preceito não encerraria qualquer distinção de comunicação stricto sensu ou lato sensu. Assim, ao se referir a fato gerador, que seria a prestação de serviços de comunicação, ter-se-ia a gama destes, bastando, para tanto, a existência de elo e a cobrança de valor pela empresa de telefonia. Esta, ao habilitar o telefone móvel celular, exigiria o pagamento de certa quantia por esse serviço, indispensável à comunicação efetiva entre aquele que viesse a acionar o aparelho e o titular do aparelho receptor. Por fim, assinalou descaber inferir pela ausência de enquadramento do ato do Estado-membro no inciso II do art. 155 da CF, sob pena de esta tornar-se flexível a ponto de decisões judiciais distinguirem onde o texto não o fez.

Em divergência, o Min. Luiz Fux desproveu o recurso. Manteve o posicionamento do STJ segundo o qual os serviços de habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura (como sinônimo de contratação de serviços de comunicação), cadastro de usuário e equipamento, entre outros, que configurassem atividade-meio ou serviços suplementares, não sofreriam a incidência do ICMS. Desse modo, ressaltou que, ao analisar o Convênio 69/98, aquela Corte concluíra, em síntese, que a interpretação conjunta dos artigos 2º, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), levaria à compreensão de que o ICMS somente poderia recair sobre os serviços de comunicação propriamente ditos no momento em que fossem prestados, ou seja, apenas sobre atividade-fim, que seria o serviço de comunicação, e não sobre atividade-meio. Esclareceu que esta última seria considerada preparatória para a consumação daquele ato. Consignou ser inexigível o tributo sobre o procedimento de habilitação de telefonia móvel celular. Ato contínuo, apontou que essa atividade não se incluiria na descrição de serviços de telecomunicação constante do art. 2º, III, da indicada lei complementar, por corresponder a procedimento tipicamente protocolar, cuja finalidade prender-se-ia a aspecto preparatório. Ademais, destacou que, no ato de habilitação, não ocorreria qualquer serviço efetivo de telecomunicação, salvo de sua disponibilização, de sorte a assegurar ao usuário a possibilidade de sua fruição. Após, pediu vista dos autos o Min. Dias Toffoli.

Em conclusão, o Plenário, por maioria, concedeu mandados de segurança a fim de declarar a validade da participação dos impetrantes até o final do certame, segundo o resultado deste. No caso, tratava-se de writs impetrados contra ato do Conselho Nacional de Justiça - CNJ que, em procedimentos de controle administrativo, determinara a desclassificação de todos os candidatos que obtiveram nota inferior a 77 pontos nas provas objetivas do Concurso Público para Provimento de Cargos de Juiz Substituto no Estado de Minas Gerais, instituído pelo Edital 1/2009 — v. Informativo 627. Prevaleceu o voto do Min. Marco Aurélio, ao enfatizar que a noção de devido processo seria extensível ao processo administrativo. Dessa forma, asseverou não ser possível a mudança de situação jurídica aperfeiçoada, ante ato administrativo de tribunal de justiça, sem o conhecimento do interessado para que, uma vez intimado, apresentasse defesa. Citou jurisprudência do STF, segundo a qual não é válida a intimação ficta dos interessados que não teriam conhecimento do processo administrativo no próprio CNJ (MS 25962/DF, DJe de 20.3.2009). Frisou que essa orientação ocasionara, inclusive, alteração do regimento interno desse órgão de controle (art. 49). Diante desse fato, bem como da peculiaridade da espécie, apontou a incidência do art. 249 do CPC (“O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos, ordenando as providências necessárias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados. § 1º O ato não se repetirá nem se lhe suprirá a falta quando não prejudicar a parte. § 2º Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta”). Outrossim, registrou que, ao final do concurso, sobraram vagas a serem preenchidas, o que demonstraria a inexistência de prejuízo para os candidatos.

O Min. Luiz Fux acrescentou que o CNJ, ao considerar inválida a admissão dos candidatos “excedentes”, teria pretendido sobrepor regra editalícia à própria Constituição, da qual se extraem os princípios da proteção da confiança legítima, inerente à segurança jurídica (CF, art. 5º, caput), e o da moralidade (CF, art. 37, caput). Assinalou que a anulação de questões, fator que permitira a modificação da lista de aprovados na primeira fase, resultara de erro da própria Administração Pública. Desse modo, tendo a falha primordial partido do Estado, e não dos administrados, o ato que excluíra os ora impetrantes do concurso iria de encontro ao princípio segundo o qual ninguém pode se valer da própria torpeza. Afirmou que, como todos aqueles que seriam aprovados sem a anulação das questões teriam sido mantidos no concurso, bem assim aqueloutros que só poderiam prosseguir no exame em virtude de repontuação, não haveria prejuízo a ensejar nulidade (pas de nullité sans grief), pois a ampliação do número de aprovados decorrera de critérios objetivos e impessoais. Ademais, reputou indefensável a declaração de nulidade do ato impugnado em face: a) da inexistência de prejuízo a terceiros; b) do fato de que a Administração fora beneficiada ao alargar as chances de selecionar candidatos qualificados; c) da legítima expectativa dos impetrantes, a qual deveria ser protegida; e d) da impessoalidade da premissa que dilatara o rol de aprovados.

O Min. Dias Toffoli, por sua vez, consignou que o Estado-administrador ou gestor — tribunal de justiça — considerara habilitados, em primeiro momento, participantes classificados acima do limite editalício na segunda fase do certame, donde, evidentemente, consubstanciara-se interesse justificado deles na realização da prova. Isso porque eles poderiam ter se mudado, feito cursos ou até mesmo deixado o trabalho por conta dessa aprovação. Ponderou que, posteriormente, o Estado-fiscalizador — CNJ — dispusera que o Estado-gestor errara na sua atuação, pois não cumprira a Lei 9.784/99, tampouco a premissa constitucional da garantia do devido processo legal e da ampla defesa, inclusive, em processo administrativo. Explicitou que, a partir do momento em que o Estado convocara os candidatos para a consecução do exame, eles tinham o direito de se defender no processo administrativo do CNJ, pois não se poderia admitir que o cidadão, enquanto jurisdicionado e administrado, fosse feito de “joguete” entre os órgãos e as instituições estatais. Destacou, também, que o critério utilizado pela banca examinadora teria se pautado pela objetividade, de sorte que não se afrontara o princípio constitucional da impessoalidade.

O Min. Ricardo Lewandowski, a seu turno, sublinhou que, na situação dos autos, não seria adequado anular-se o concurso ou não se permitir que os candidatos classificados além das 500 primeiras colocações pudessem ocupar as respectivas vagas. Ocorre que tiveram legítima expectativa de prosseguirem no certame após anulação de questões, bem assim porque já teriam sido aprovados, o que indicaria situação já consolidada. No ponto, realçou os princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, bem como o da proteção da boa-fé dos administrados e o da razoabilidade. O Min. Ayres Britto esclareceu que não ocorrera alteração das regras do edital, uma vez que teria havido redução da nota de corte em virtude da anulação de três questões, e não por vontade simples da Administração Pública. Ressurtiu, então, que, como não se estaria a discutir a legalidade do ato que anulara essas questões, seria impositivo conceder a segurança. Vencida a Min. Cármen Lúcia, relatora, que assentava a impossibilidade de flexibilização do edital, porquanto configuraria lei interna do certame. Igualmente, entendia que permitir que constasse da lista de classificados da prova objetiva mais candidatos do que inicialmente previsto — depois de serem estes conhecidos pela Administração Pública — malferiria os princípios da impessoalidade e da isonomia.

O Plenário retomou julgamento conjunto de ações diretas, propostas pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, pela Associação dos Magistrados Estaduais - Anamages, pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho - Anamatra e pela Confederação Nacional das Indústrias - CNI, em que se questiona a constitucionalidade da Emenda Constitucional 62/2009, que alterou o art. 100 da CF e acrescentou o art. 97 ao ADCT, “instituindo regime especial de pagamento de precatórios pelos Estados, Distrito Federal e Municípios” — v. Informativo 631. O Min. Ayres Britto, relator, julgou parcialmente procedente a ação para o fim de declarar a inconstitucionalidade: a) da expressão “na data de expedição do precatório”, contida no § 2º do art. 100 da CF; b) dos §§ 9º e 10 do art. 100 da CF; c) da expressão “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança”, constante do § 12 do art. 100 da CF, do inciso II do § 1º e do § 16, ambos do art. 97 do ADCT; d) do fraseado “independentemente de sua natureza”, inserido no § 12 do art. 100 da CF, para que aos precatórios de natureza tributária se apliquem os mesmos juros de mora incidentes sobre o crédito tributário; e) por arrastamento (itens “c” e “d” acima), do art. 5º da Lei 11.960/2009; f) do § 15 do art. 100 da CF e de todo o art. 97 do ADCT (especificamente o caput e os §§ 1º, 2º, 4º, 6º, 8º, 9º, 14 e 15, sendo os demais por arrastamento ou reverberação normativa).

Inicialmente, em face da inobservância do devido processo legislativo (CF, art. 60, § 2º), o relator acolheu a alegação de inconstitucionalidade formal da referida emenda. Asseverou que a exigência de 2 turnos para a apreciação do projeto de emenda constitucional não teria sido cumprida, dado que a proposta fora aprovada no mesmo dia, com discussão, votação, rediscussão e nova votação do projeto em menos de 1 hora. Advertiu que o artifício de abrir e encerrar, numa mesma noite, sucessivas sessões deliberativas não atenderia ao requisito da realização de segunda rodada de discussão e votação, precedida de razoável intervalo, em fraude à vontade objetiva da Constituição. Em seguida, procedeu ao exame dos pretensos vícios de inconstitucionalidade material.

No tocante ao art. 100, § 2º, da CF [“Os débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos de idade ou mais na data de expedição do precatório, ou sejam portadores de doença grave, definidos na forma da lei, serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, até o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para fins do disposto no § 3º deste artigo, admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante será pago na ordem cronológica de apresentação do precatório”], assinalou que a emenda, em primeira análise, criara benefício anteriormente inexistente para os idosos e para os portadores de deficiência, em reverência aos princípios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade e da proporcionalidade. Destacou, outrossim, que a quantia sobejante respeitaria a prioridade do § 1º do mesmo preceito constitucional. Concluiu, ainda, que o montante correspondente ao triplo do fixado em lei como obrigação de pequeno valor sairia de uma lista preferencial de precatórios — a dos débitos de natureza alimentícia — para integrar outra mais favorecida, sem que com isso se cogitasse de ofensa à autoridade das decisões judiciais. Entretanto, relativamente à expressão “na data da expedição do precatório”, entendeu haver transgressão ao princípio da igualdade, porquanto a preferência deveria ser estendida a todos credores que completassem 60 anos de idade na pendência de pagamento de precatório de natureza alimentícia.

Quanto aos §§ 9º e 10 do art. 100 da CF [“§ 9º. No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, deles deverá se abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluída parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial. § 10. Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informação sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no § 9º, para os fins nele previstos”], apontou tratar-se de compensação obrigatória de crédito a ser inscrito em precatório com débitos perante a Fazenda Pública. Aduziu que os dispositivos consagrariam superioridade processual da parte pública — no que concerne aos créditos privados reconhecidos em decisão judicial com trânsito em julgado — sem que considerada a garantia do devido processo legal e de seus principais desdobramentos, quais sejam, o contraditório e a ampla defesa. Reiterou que esse tipo unilateral e automático de compensação de valores embaraçaria a efetividade da jurisdição, desrespeitaria a coisa julgada e afetaria o princípio da separação dos Poderes. Enfatizou que a Fazenda Pública disporia de outros meios igualmente eficazes para a cobrança de seus créditos tributários e não-tributários. Assim, também reputou afrontado o princípio constitucional da isonomia, uma vez que aquele ente, ao cobrar crédito de que titular, não estaria obrigado a compensá-lo com eventual débito seu em face do credor contribuinte. Pelos mesmos motivos, assentou a inconstitucionalidade da frase “permitida por iniciativa do Poder Executivo a compensação com débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o devedor originário pela Fazenda Pública devedora até a data da expedição do precatório, ressalvados aqueles cuja exigibilidade esteja suspensa nos termos do § 9º do art. 100 da Constituição Federal”, contida no inciso II do § 9º do art. 97 do ADCT.

O relator declarou, ainda, a inconstitucionalidade parcial do § 12 do art. 100 da CF (“A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valores requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios”), no que diz respeito à expressão “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança”, bem como do inciso II do § 1º e do § 16, ambos do art. 97 do ADCT. Realçou que essa atualização monetária dos débitos inscritos em precatório deveria corresponder ao índice de desvalorização da moeda, no fim de certo período, e que esta Corte já consagrara não estar refletida, no índice estabelecido na emenda questionada, a perda de poder aquisitivo da moeda. Dessa maneira, afirmou a afronta à garantia da coisa julgada e, reflexamente, ao postulado da separação dos Poderes. Na seqüência, considerou inconstitucional, de igual modo, o fraseado “independentemente de sua natureza”, previsto no mesmo § 12 em apreço. Aludiu que, para os precatórios de natureza tributária, deveriam ser aplicados os mesmos juros de mora incidentes sobre todo e qualquer crédito tributário.

Em passo seguinte, apreciou o § 15 do art. 100 da CF (“Sem prejuízo do disposto neste artigo, lei complementar a esta Constituição Federal poderá estabelecer regime especial para pagamento de crédito de precatórios de Estados, Distrito Federal e Municípios, dispondo sobre vinculações à receita corrente líquida e forma e prazo de liquidação”) e o art. 97 do ADCT (“Até que seja editada a lei complementar de que trata o § 15 do art. 100 da Constituição Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios que, na data de publicação desta Emenda Constitucional, estejam em mora na quitação de precatórios vencidos, relativos às suas administrações direta e indireta, inclusive os emitidos durante o período de vigência do regime especial instituído por este artigo, farão esses pagamentos de acordo com as normas a seguir estabelecidas, sendo inaplicável o disposto no art. 100 desta Constituição Federal, exceto em seus §§ 2º, 3º, 9º, 10, 11, 12, 13 e 14, e sem prejuízo dos acordos de juízos conciliatórios já formalizados na data de promulgação desta Emenda Constitucional”). Salientou que a Constituição possibilitara à lei complementar estabelecer regime especial para pagamento de precatórios pelas unidades federativas e que, ante a falta daquela espécie legislativa, o tema fora instituído pelo art. 97 do ADCT. Após breve explicação sobre os 2 modelos de regime especial de pagamento de precatório, registrou que os preceitos impugnados subverteriam os valores do Estado de Direito, do devido processo legal, do livre e eficaz acesso ao Poder Judiciário e da razoável duração do processo. Frisou que esses artigos ampliariam, por mais 15 anos, o cumprimento de sentenças judiciais com trânsito em julgado e desfavoráveis ao Poder Público, cujo prazo já teria sido, outrora, prorrogado por 10 anos pela Emenda Constitucional 30/2000.

O relator entendeu adequada a referência à EC 62/2009 como a “emenda do calote”. Mencionou que esse calote feriria o princípio da moralidade administrativa, haja vista o não-adimplemento, por parte do Estado, de suas próprias dívidas. Além disso, sublinhou que o Estado: a) reconheceria o não-cumprimento, durante anos, de ordens judiciais de pagamento em desfavor do erário; b) propor-se-ia a adimpli-las, mas limitado a percentual pequeno de sua receita; c) forçaria, com esse comportamento, que os titulares de crédito assim inscritos os levassem a leilão. Desse modo, verificou a inconstitucionalidade do inciso I do § 8º e de todo o § 9º, ambos do art. 97 do ADCT (“§ 8º A aplicação dos recursos restantes dependerá de opção a ser exercida por Estados, Distrito Federal e Municípios devedores, por ato do Poder Executivo, obedecendo à seguinte forma, que poderá ser aplicada isoladamente ou simultaneamente: I - destinados ao pagamento dos precatórios por meio do leilão; ... § 9º Os leilões de que trata o inciso I do § 8º deste artigo: I - serão realizados por meio de sistema eletrônico administrado por entidade autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários ou pelo Banco Central do Brasil; II - admitirão a habilitação de precatórios, ou parcela de cada precatório indicada pelo seu detentor, em relação aos quais não esteja pendente, no âmbito do Poder Judiciário, recurso ou impugnação de qualquer natureza, permitida por iniciativa do Poder Executivo a compensação com débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra devedor originário pela Fazenda Pública devedora até a data da expedição do precatório, ressalvados aqueles cuja exigibilidade esteja suspensa nos termos da legislação, ou que já tenham sido objeto de abatimento nos termos do § 9º do art. 100 da Constituição Federal; III - ocorrerão por meio de oferta pública a todos os credores habilitados pelo respectivo ente federativo devedor; IV - considerarão automaticamente habilitado o credor que satisfaça o que consta no inciso II; V - serão realizados tantas vezes quanto necessário em função do valor disponível; VI - a competição por parcela do valor total ocorrerá a critério do credor, com deságio sobre o valor desta; VII - ocorrerão na modalidade deságio, associado ao maior volume ofertado cumulado ou não com o maior percentual de deságio, pelo maior percentual de deságio, podendo ser fixado valor máximo por credor, ou por outro critério a ser definido em edital; VIII - o mecanismo de formação de preço constará nos editais publicados para cada leilão; IX - a quitação parcial dos precatórios será homologada pelo respectivo Tribunal que o expediu”). Consignou que idêntica solução alcançaria os incisos II e III do § 8º do art. 97 do ADCT (“§ 8º ... II - destinados a pagamento a vista de precatórios não quitados na forma do § 6° e do inciso I, em ordem única e crescente de valor por precatório; III - destinados a pagamento por acordo direto com os credores, na forma estabelecida por lei própria da entidade devedora, que poderá prever criação e forma de funcionamento de câmara de conciliação”), por malferir os princípios da moralidade, da impessoalidade e da igualdade.

Acrescentou que na ADI 4400/DF haveria, também, remissão ao § 4º do art. 97 do ADCT (“§ 4º As contas especiais de que tratam os §§ 1º e 2º serão administradas pelo Tribunal de Justiça local, para pagamento de precatórios expedidos pelos tribunais”). Evidenciou que essa norma prejudicaria a autonomia dos tribunais do trabalho, pois esse ramo especializado da justiça federal decairia do poder de, na vigência do regime especial de pagamento de precatórios, ordenar que suas decisões condenatórias contra a Fazenda Pública fossem cumpridas de forma integral. Por fim, a partir de informações adicionais, constatou que, na maioria dos entes federados, não faltaria dinheiro para o adimplemento dos precatórios, mas sim compromisso dos governantes quanto ao cumprimento de decisões judiciais. Nesse contexto, observou que o pagamento de precatórios não se contraporia, de forma inconciliável, à prestação de serviços públicos. Além disso, arrematou que configuraria atentado à razoabilidade e à proporcionalidade impor aos credores a sobrecarga de novo alongamento temporal do perfil das dívidas estatais em causa, inclusive mediante leilões, deságios e outros embaraços. Após, pediu vista o Min. Luiz Fux.

O Plenário denegou habeas corpus impetrado em favor de militar condenado, pela prática do crime de deserção (CPM, art. 187), à pena de 6 meses de detenção. A defesa sustentava nulidade do processo, visto que insatisfeita suposta condição de procedibilidade da ação penal, consistente na aceitação, ou não, pelo réu de proposta de sursis processual, nos termos do art. 89 da Lei 9.099/95. Requeria, com base no art. 98, I e § 1º, da CF (“Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau; ... § 1º Lei federal disporá sobre a criação de juizados especiais no âmbito da Justiça Federal”), fosse declarada a inconstitucionalidade da Lei 9.839/99, que dispõe sobre a inaplicabilidade da Lei dos Juizados Especiais no âmbito da justiça militar. Sucessivamente, pleiteava a suspensão condicional da pena, nos termos do art. 84 do CPM, e a progressão de regime após o cumprimento de metade da reprimenda, de acordo com o art. 89, I, a, do mesmo diploma.

O Min. Marco Aurélio, relator, acompanhado pelo Min. Dias Toffoli, indeferiu a ordem e assentou a constitucionalidade do art. 90-A da Lei 9.099/95, acrescido pela Lei 9.839/99. Considerou que, de acordo com o art. 142 da CF, as Forças Armadas são organizadas com base na hierarquia e na disciplina. O § 2º do aludido preceito, por sua vez, afasta a proteção do habeas corpus em relação a punições disciplinares militares. Aduziu, assim, que o art. 88, II, a, do CPM, ao excluir dos crimes que enumera — dentre os quais a deserção — a possibilidade de suspensão condicional da pena, estaria de acordo com a Constituição. Reputou que o art. 90-A da Lei 9.099/95 mereceria o mesmo enfoque e que essa óptica teria prevalecido, na Corte, relativamente à Lei 11.340/2006, que prevê a não-incidência da Lei dos Juizados Especiais quanto aos crimes que envolvem violência doméstica. Concluiu não haver campo para se flexibilizar, seja com a suspensão do processo, seja com a suspensão condicional da pena, a prática criminosa passível de enquadramento como crime militar.

Os Ministros Luiz Fux, Ayres Britto e Celso de Mello também denegaram o writ, em razão de o paciente ser militar, mas declararam, obter dictum, que se ele fosse civil, deveria ser excluído do âmbito de incidência da lei restritiva. O Min. Luiz Fux afirmou, com ênfase no princípio da isonomia, haver casos em que particulares cometem crimes subsumidos ao CPM que possuem figuras assemelhadas no âmbito da legislação comum. Sublinhou que, na hipótese de crimes comuns, eles teriam direito ao benefício da suspensão condicional. Frisou que o fato de esse diploma proibir o sursis processual, mas, ao mesmo tempo, garantir a suspensão condicional da pena, seria um paradoxo. Consignou que a argüição de que as organizações militares são engendradas com fundamento na disciplina não seria compatível com a CF/88, visto que a ordem constitucional teria surgido para imprimir disciplina nas relações jurídicas entre os cidadãos, mas o descumprimento voluntário do Direito seria um fenômeno histórico e a razão de ser da sanção correspondente. Acrescentou que a Constituição tem a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República, bem como estabelece que o país é pacífico e que as Forças Armadas têm papel notadamente preventivo. Destacou que o mesmo raciocínio deveria ser aplicado no caso de lex mitior, que teria de incidir em crime militar. O Min. Celso de Mello lembrou que a lei impugnada teria surgido como uma reação da justiça castrense em face de decisões do STF que firmaram entendimento no sentido da plena aplicabilidade da Lei 9.099/95 ao processo penal militar, inclusive quanto aos institutos despenalizadores por ela criados. Asseverou, também, que civis, notadamente em tempos de paz, não estariam sujeitos à hierarquia e à disciplina militar. Por fim, os Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso, Presidente, denegaram a ordem, porém não se manifestaram acerca da constitucionalidade, ou não, do preceito discutido, considerado o contexto fático do processo.

A 1ª Turma denegou habeas corpus em que requerida a aplicação do princípio da insignificância em favor de militar condenado pelo crime de uso indevido de fardamento da corporação (CPM: “Art. 172 - Usar, indevidamente, uniforme, distintivo ou insígnia militar a que não tenha direito: Pena - detenção, até seis meses”). Na espécie, o paciente utilizara-se de uniforme diverso ao da sua patente sob o argumento de que o teria feito para impressionar um parente que iria visitar. Consignou-se que o aludido postulado não seria aplicável no âmbito da justiça militar sob pena de afronta à autoridade e à hierarquia.

Em conclusão de julgamento, a 1ª Turma, por maioria, denegou habeas corpus, mas, concedeu a ordem, de ofício, para determinar ao juízo da execução que proceda a nova dosimetria da pena, com base na reprimenda abstratamente cominada no art. 37 da Lei 11.343/2006. Na situação dos autos, discutia-se o reconhecimento da superveniente atipicidade da conduta de condenado por associação para o tráfico de drogas, em virtude de sua atuação como “fogueteiro”, por não ter o art. 33 da novel Lei de Drogas repetido o tipo do art. 12, § 2º, III, da Lei 6.368/76 — v. Informativo 637. Reputou-se que a conduta do “fogueteiro” no tráfico enquadrar-se-ia como informante, que na sistemática da lei anterior seria penalmente responsável como co-autor ou partícipe do crime para o qual colaborava, ou seja, o tráfico de entorpecentes. Asseverou-se que essa conduta fora reproduzida, não no art. 33 da Lei 11.343/2006, mas no seu art. 37 (“Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei: Pena reclusão, de 2 a 6 anos, e pagamento de 300 a 700 dias-multa”).

Consignou-se que o inciso II do § 2º do art. 12 da Lei 6.368/76 conteria a expressão “contribui de qualquer maneira”, ao passo que o art. 37 da Lei 11.343/2006 utiliza-se dos termos “colaborar como informante”, sendo certo que não haveria distinção ontológica entre os termos nucleares “contribuir” e “colaborar”, a ensejar a inafastável conclusão de que essas condutas estariam tipificadas em ambas as leis. Destarte, reconhecida a dupla tipicidade, seria imperioso que a dosimetria da pena fosse feita com base no quantum cominado no preceito do art. 37 da Lei 11.343/2006, lex mitior, que, por essa razão, deveria retroagir (CF, art. 5º, XL), e não com fulcro na pena abstratamente cominada no art. 12 da Lei 6.368/76 (3 a 15 anos de reclusão). Vencido o Min. Marco Aurélio, que concedia a ordem por considerar que o paciente não poderia ser processado como informante, mas como aquele que promove a difusão do uso indevido ou do tráfico ilícito de substância entorpecente, conduta não contida na nova Lei de Entorpecentes.

A 2ª Turma denegou habeas corpus em que condenado pela prática do delito de lesão corporal qualificada por violência doméstica (CP, art. 129, § 9º) pretendia o trancamento de ação penal contra ele instaurada. A impetração alegava que a suposta vítima, esposa do paciente, admitira, no decorrer do processo, ser a responsável pelas agressões por ter iniciado o entrevero e, ainda, que o art. 16 da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) dispunha que deveria haver audiência para renúncia à representação perante o juiz. No tocante à primeira assertiva, reputou-se que a pretensão deveria ter sido apurada no decorrer do processo de conhecimento, e não em sede de habeas corpus, conforme requerido. Em relação à audiência de retratação da delação postulatória, aduziu-se que, com fulcro no dispositivo mencionado (“Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público”), esta poderia ocorrer, em caso de violência contra a mulher, mas somente antes do recebimento da denúncia pelo Ministério Público.