Informativo do STF 636 de 19/08/2011

O Plenário retomou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria - CNI contra o § 2º do art. 43 do CTN, acrescentado pela LC 104/2001, que delega à lei ordinária a fixação das condições e do momento em que se dará a disponibilidade econômica de receitas ou de rendimentos oriundos do exterior para fins de incidência do imposto de renda, e o art. 74, caput e parágrafo único, da Medida Provisória 2.158-35/2001, que, com o objetivo de determinar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, considera disponibilizados, para a controladora ou coligada no Brasil, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior, na data do balanço no qual tiverem sido apurados — v. Informativos 296, 373, 442 e 485. Em voto-vista, o Min. Ayres Britto julgou o pleito improcedente. Rejeitou, inicialmente, as preliminares de ilegitimidade ativa e de ausência dos pressupostos formais de edição da medida provisória em questão.

No mérito, enfatizou que a discussão envolveria a constitucionalidade, ou não, do art. 74 da Medida Provisória 2.158-35/2001, preceito que faria as vezes da lei ordinária a que se refere o § 2º do art. 43 do CTN, de modo a se determinar o momento da ocorrência do fato gerador do IRPJ e da CSLL. Assinalou que se trataria de norma inserida no âmbito das chamadas “regras CFC” (controlled foreign corporation) e que não haveria como desconhecer que os lucros obtidos pelas controladas e coligadas estrangeiras repercutiriam positivamente na empresa brasileira que as controlasse ou que com elas fosse coligada, a gerar-lhes empíricos acréscimos patrimoniais. Nesse contexto, entendeu que seria razoável considerar os lucros apurados fora do país como disponibilizados, para a coligada brasileira, na data do balanço. Enfatizou que o caput do art. 74 da medida provisória adversada determinara a migração de um sistema de tributação em bases universais com utilização de regime de caixa para outro sistema, também de tributação em bases universais, porém com o uso do regime de competência. Consignou, no ponto, a inexistência de novidade nessa opção, dado que, desde o advento da Lei 9.532/97, os lucros das filiais e sucursais de empresas brasileiras situadas no exterior já se submetiam ao mencionado regime de competência. Concluiu que o preceito impugnado não instituíra nem majorara tributo, mas apenas disciplinara o momento em que ocorrido o fato gerador de tributos instituídos, qual seja, o exercício seguinte àquele em que editada a medida provisória. Logo, não teria apanhado fato gerador pretérito e, tampouco, cobrado tributo no mesmo exercício financeiro em que instituída a norma. De igual modo, aduziu que o princípio da noventena, para a cobrança da CSLL, fora observado.

Na seqüência, o Min. Celso de Mello acolheu a pretensão de inconstitucionalidade do art. 74 e de seu parágrafo único da medida provisória impugnada e deu interpretação conforme a Constituição ao § 2º do art. 43 do CTN, em ordem a excluir qualquer possibilidade interpretativa que resulte na desconsideração da efetiva aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica da renda para fins de incidência do respectivo imposto. Rechaçou as preliminares suscitadas. No tocante ao mérito, repisou, em síntese, que as empresas controladas ou coligadas no exterior possuiriam personalidade jurídica autônoma, distinta daquela assumida pelas controladoras ou coligadas, sediadas no Brasil, que a elas estariam juridicamente vinculadas acerca da distribuição dos lucros, conforme disposto, de um lado, por seus estatutos sociais e, de outro, pelo próprio ordenamento positivo do lugar em que domiciliadas. Registrou, ainda, que o parágrafo único do art. 74 da Medida Provisória 2.158-35/2001 ofenderia a cláusula de reserva constitucional de lei complementar, uma vez que, por meio da espécie legislativa em tela, veiculara-se tratamento normativo que a Constituição expressamente submetera ao domínio normativo de lei complementar. Assentou, por fim, a transgressão aos postulados constitucionais da não-retroatividade e da anterioridade da lei tributária.

Por sua vez, o Min. Cezar Peluso, Presidente, julgou o pedido improcedente para dar interpretação conforme ao art. 74 da Medida Provisória 2.158-35/2001, no sentido de restringir sua incidência apenas em relação aos investimentos considerados relevantes, nos termos dos artigos 247, 248 e seguintes da Lei 6.404/76, e como tais, sujeitos ao método de avaliação pela equivalência patrimonial. Isso porque existente elemento de conexão entre o eventual lucro produzido no exterior e a pessoa jurídica situada no Brasil submetida à tributação pelo IRPJ. Entretanto, advertiu que, por envolver outras contas do patrimônio líquido e até variações cambiais ativas e passivas decorrentes de diferenças de câmbios no período, não seria todo o resultado ganho oriundo de avaliação por equivalência patrimonial que poderia ser incluído na base de cálculo do IRPJ, mas somente aquele advindo especificamente do lucro produzido no exterior. Salientou, em suma, que o art. 74 da medida provisória em apreço deslocara a ocorrência do fato gerador para o fechamento do balanço no exterior. Apontou que, como o lucro produzido no exterior pela controlada/coligada repercutiria no resultado da controladora/coligada no Brasil, aumentando-lhe o patrimônio, atender-se-ia, ainda, ao princípio da capacidade contributiva. Esclareceu que, relativamente às medidas unilaterais e bilaterais tendentes a evitar dupla tributação internacional sobre o rendimento produzido no exterior, as regras por aplicar continuariam as mesmas, sendo alterado o momento da incidência: do pagamento para o da apuração do registro, ou seja, do regime de caixa para o de competência. Arrematou que os lucros auferidos pelas controladas/coligadas no exterior, sujeitas ao método de avaliação de investimento pela equivalência patrimonial, seriam tributados nos termos da Medida Provisória 2.158-35/2001 a partir de 1º.1.2002, quanto ao IRPJ, e após 24.11.2001, no que concerne à CSLL. De outro lado, os fatos havidos antes desses períodos submeter-se-iam à legislação anterior. Após, o julgamento foi suspenso para se colher o voto do Min. Joaquim Barbosa, licenciado.

O Plenário iniciou julgamento de mandado de segurança impetrado contra ato do Conselho Nacional de Justiça - CNJ, que declarara, com base nos princípios da boa-fé e da segurança jurídica, a elegibilidade de desembargadora para o cargo de Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região - TRT-3, independentemente de haver exercido 2 cargos de direção superior: o de Vice-Corregedora e o de Vice-Presidente. O impetrante sustenta violação ao art. 102 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional - Loman (“Os Tribunais, pela maioria dos seus membros efetivos, por votação secreta, elegerão dentre seus Juízes mais antigos, em número correspondente ao dos cargos de direção, os titulares destes, com mandato por dois anos, proibida a reeleição. Quem tiver exercido quaisquer cargos de direção por quatro anos, ou o de Presidente, não figurará mais entre os elegíveis, até que se esgotem todos os nomes, na ordem de antigüidade. É obrigatória a aceitação do cargo, salvo recusa manifestada e aceita antes da eleição. Parágrafo único - O disposto neste artigo não se aplica ao Juiz eleito, para completar período de mandato inferior a um ano”).

O Min. Dias Toffoli, relator, denegou a ordem, para reconhecer a elegibilidade da desembargadora. Inicialmente, anotou que, à época em que fora eleita para o cargo de Vice-Corregedora, o Regimento Interno do TRT-3 considerava o cargo como de direção. Posteriormente, no curso de seu mandato na Vice-Presidência do órgão, houve mudança regimental, que ampliara o número de cargos de direção para 4, dentre os quais, o de Vice-Presidente. Fora inserida, também, uma ressalva no art. 210-A (“Os efeitos do art. 6º do Regimento Interno não atingirão os Juízes que, na data da sua alteração, ocuparam ou estejam exercendo cargos de direção ou anteriormente considerados de substituição, cujos mandatos não serão computados para as vedações do art. 102 da Lei Complementar nº 35/79, que só poderão ser eleitos para mais 2 cargos ou mandatos”). Tendo em conta esses fatores, reputou que o art. 96, I, a, da CF revelaria a competência privativa dos tribunais para elaborar seus regimentos internos e, por sua vez, o art. 93, caput, do mesmo diploma teria função constritiva dessa liberdade nomogenética, ao estabelecer que compete ao STF elaborar o Estatuto da Magistratura. Afirmou que o estatuto estabeleceria os limites materiais da atuação normativa local, os quais possuiriam validade até que detectadas extrapolações e contradições aos termos da Loman. Desse modo, aduziu que a participação nos processos eleitorais seria limitada aos juízes que não exerceram quaisquer cargos de direção por 4 anos, ou de Presidente.

Explicou que a Loman indicaria o que seriam os cargos de direção em seu art. 99 (“Compõem o órgão especial a que se refere o parágrafo único do art. 16 o Presidente, o Vice-Presidente do Tribunal de Justiça e o Corregedor da Justiça, que exercerão nele iguais funções, os Desembargadores de maior antigüidade no cargo, respeitada a representação de advogados e membros do Ministério Público, e inadmitida a recusa do encargo. § 1º- Na composição do órgão especial observar-se-á, tanto quanto possível, a representação, em número paritário, de todas as Câmaras, Turmas ou Seções especializadas. § 2º - Os Desembargadores não integrantes do órgão especial, observada a ordem decrescente de antigüidade, poderão ser convocados pelo Presidente para substituir os que o componham, nos casos de afastamento ou impedimento”) e salientou que a jurisprudência da Corte confirmaria a adstrição a esses 3 cargos como espécie numerus clausus para caracterização dos loci diretivos. Frisou que a departição de funções, nomes jurídicos ou atribuições, como se dá em alguns regimentos internos de Tribunais Regionais do Trabalho, não poderia macular o alcance do art. 99 da Loman, ou seja, os cargos criados seriam indiferentes para o que se entende, na Loman, por cargo diretivo para fins de elegibilidade. Dessa forma, concluiu que apenas o Corregedor seria atingido pelas limitações de elegibilidade. O Vice-Corregedor, ou qualquer nome que se lhe atribuísse, não seria alcançado pelas regras dos referidos artigos 99 e 102. Reputou, assim, que aquilo que o Regimento Interno do TRT-3, em suas diversas redações, haja disposto para restringir e diferenciar as condições de elegibilidade para cargos diretivos, tomando-se por base cargos outros que não os indicados na Loman, seria írrito e ineficaz.

Em divergência, o Min. Luiz Fux concedeu a segurança, para reconhecer a inelegibilidade da referida desembargadora e desconstituir o ato do CNJ. Afirmou que, à época em que ela exercera os aludidos cargos de direção, o TRT-3 os considerava dessa forma, e a alteração regimental que excepcionava as vedações do art. 102 da Loman, de modo a permitir o exercício de mais de 4 anos de mandato, dera-se em contravenção a este dispositivo. Assim, consignou não haver nenhum ato estatal capaz de autorizar a manutenção de uma suposta expectativa legítima da magistrada, que já exercera 2 mandatos diretivos. Aduziu não se poder manter sua elegibilidade com base na boa-fé objetiva e na segurança jurídica, como aludido no ato impugnado, visto que, considerada a previsibilidade e certeza das regras do ordenamento jurídico, teria ocorrido ofensa à segurança jurídica em sua dimensão objetiva, tendo em vista a afronta ao art. 102 do Estatuto da Magistratura. Anotou que o CNJ, inclusive, teria determinado, em outra ocasião, que o TRT-3 adequasse seu regimento à Loman, motivo pelo qual fora revogado o art. 210-A daquele diploma. Ressaltou posicionamento jurisprudencial do STF segundo o qual o art. 102 da Loman, ao se referir à inelegibilidade daqueles que exerceram cargos diretivos por 4 anos, deve ser entendido como por 2 mandatos, o que configuraria o caso em questão. Após, pediu vista a Min. Cármen Lúcia.

O Plenário retomou julgamento de recurso extraordinário em que se discute, nos termos dos artigos 30, parte final, e 31 a 38 do Decreto-lei 70/66, a compatibilidade, ou não, de execução extrajudicial de crédito hipotecário com o novo ordenamento constitucional — v. Informativo 628. Em voto-vista, o Min. Dias Toffoli, ao reafirmar a pacífica jurisprudência da Corte no sentido da recepção, pela CF/88, das normas do aludido diploma, proveu o recurso, sendo acompanhado pelo Min. Ricardo Lewandowski. Em divergência, os Ministros Cármen Lúcia e Ayres Britto negaram provimento ao extraordinário por reputarem que os preceitos impugnados afrontariam o princípio constitucional do devido processo legal (art. 5º, LIV). Após, pediu vista o Min. Gilmar Mendes.

A exigência de depósito prévio como condição de admissibilidade de recursos administrativos afigura-se contrária à presente ordem constitucional, inclusive na esfera trabalhista. Com base nessa orientação, o Plenário julgou procedente pedido formulado em argüição de descumprimento de preceito fundamental para declarar não recebido o art. 636, § 1º, da CLT [“Art. 636. Os recursos devem ser interpostos no prazo de 10 (dez) dias, contados do recebimento da notificação, perante a autoridade que houver imposto a multa, a qual, depois de os informar encaminhá-los-á à autoridade de instância superior. § 1º – O recurso só terá seguimento se o interessado o instruir com a prova do depósito da multa”]. Em preliminar, assentou-se a legitimidade ativa da Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo - CNC. No mérito, destacou-se a evolução jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, que, em um primeiro momento, entendia constitucional a exigência de depósito prévio como condição de admissibilidade de recurso administrativo, mas que, posteriormente, passou a reconhecer sua ilegitimidade. Por fim, aduziu-se que a reiteração desse entendimento cominara na edição do Verbete de Súmula Vinculante 21 (“É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”).

O Plenário iniciou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade, proposta pelo Partido da Social Democracia Brasileira - PSDB, contra a Medida Provisória 477/2009, que abriu crédito extraordinário em favor de diversos órgãos e entidades do Poder Executivo e reduziu o Orçamento de Investimento de várias empresas para os fins que especificou. O Min. Dias Toffoli, relator, julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, e, em conseqüência, prejudicado o pedido de aditamento da petição inicial, requerido em face da conversão do ato normativo, sem mudança de seu conteúdo, na Lei 12.240/2010. Assinalou, para tanto, que os aludidos créditos teriam sua vigência temporalmente limitada, nos termos do art. 167, § 2º, da CF (“Art. 167... § 2º - Os créditos especiais e extraordinários terão vigência no exercício financeiro em que forem autorizados, salvo se o ato de autorização for promulgado nos últimos quatro meses daquele exercício, caso em que, reabertos nos limites de seus saldos, serão incorporados ao orçamento do exercício financeiro subseqüente”). Ressaltou que a medida provisória em questão fora publicada em 29.12.2009 e, dessa forma, verificar-se-ia que a utilização do crédito extraordinário ali constante limitava-se impreterivelmente ao exercício financeiro correspondente ao ano de 2010, ocorrendo, portanto, o exaurimento de eficácia do ato impugnado. Asseverou, então, ser possível concluir que os créditos previstos, por certo, ou já foram utilizados ou perderam sua vigência e, por conseguinte, não subsistiriam situações passíveis de correção, caso se reconhecesse a inconstitucionalidade do ato normativo adversado. Assim, revelar-se-ia inútil ocasional declaração nesse sentido, já que, ultrapassado o exercício de 2010, não restariam quaisquer efeitos jurídicos a serem regulados, o que frustraria a finalidade da ação direta. Mencionou que, nessas hipóteses, o Supremo tem decidido pela extinção anômala do processo de controle normativo abstrato, motivada pela perda superveniente de seu objeto, que tanto poderia decorrer da revogação pura e simples do ato impugnado quanto do exaurimento de sua eficácia, como sucederia na situação dos autos. Após, pediu vista o Min. Luiz Fux.

Em conclusão, o Plenário, por maioria, rejeitou denúncia oferecida contra Deputado Federal, pela suposta prática do crime descrito no art. 350 do Código Eleitoral (“Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, para fins eleitorais: Pena - reclusão até cinco anos e pagamento de 5 a 15 dias-multa, se o documento é público, e reclusão até três anos e pagamento de 3 a 10 dias-multa se o documento é particular”), na forma do art. 29 do CP. Na espécie, o denunciado subscrevera documento — apresentado pelo então presidente do diretório regional de partido político ao qual filiado — referente à nova prestação de contas do ano de 2004, após a Coordenadoria de Controle Interno do Tribunal Regional Eleitoral não haver aprovado a anterior. Aduzia o órgão acusador que esse fato ocorrera mediante a substituição de livros contábeis, o que não estaria previsto na legislação e configuraria o aludido crime — v. Informativo 621. Afirmou-se não ter sido suficientemente comprovado o dolo do agente, uma vez que seguida a orientação de advogados e contadores no sentido de realizar a substituição dos livros sem, entretanto, retirar os originais, que teriam continuado à disposição da justiça eleitoral. O Min. Celso de Mello ressaltou que ocorrera, no caso, uma causa excludente de culpabilidade, visto que o agente teria incidido em erro de proibição. O Min. Cezar Peluso, Presidente, por seu turno, afirmou que o crime em questão careceria de elemento objetivo do tipo, pois a denúncia não descrevera em que medida as declarações, do primeiro ou do segundo livro, não corresponderiam à realidade. Reputou, assim, que não se poderia supor que o segundo possuiria informações falsas. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Ayres Britto, que recebiam a denúncia. Entendiam que a confecção de livros novos, a conter informações diversas das existentes nos originais, configuraria o crime de falso. Frisavam que esse procedimento teria ocorrido para dar contornos de legitimidade às irregularidades verificadas pela justiça eleitoral, inserindo-se elementos que não poderiam, àquela altura e daquela forma, constar dos registros fiscais. Inq 2559/MG, rel. Min. Dias Toffoli, 18.8.2011. (Inq-2559)

O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 5º, XXII, XXIII, XXXV, XXXVII, LIII, LIV e LV, e 6º, ambos da Constituição, a compatibilidade, ou não, das normas do Decreto-lei 70/66 — que possibilitam a execução extrajudicial das dívidas hipotecárias contraídas no regime do Sistema Financeiro da Habitação - SFH — com o texto constitucional . O Min. Dias Toffoli, relator, desproveu o recurso. Na mesma linha do que afirmado no RE 556520/SP, já mencionado, consignou que, de há muito, encontra-se consolidado, no STF, o entendimento segundo o qual as disposições constantes do Decreto-lei 70/66 foram recepcionadas pela CF/88. Assim, inexistiria vício na excussão que pudesse vir a ser levada a cabo pelo credor hipotecário. Asseverou que esse procedimento não seria realizado de forma aleatória, mas se submeteria a efetivo controle judicial em pelo menos uma de suas fases, de modo que o devedor seria intimado a acompanhá-lo, com a possibilidade de impugnação, inclusive no âmbito judicial, se irregularidades vierem a ocorrer no seu trâmite. Enfatizou, ainda, que essa orientação teria sido seguida pelos tribunais pátrios, não sendo razoável modificá-la, decorridos muitos anos. Assinalou, no ponto, que se mostraria de rigor reafirmar, em sede de repercussão geral, essa pacífica jurisprudência.

Em divergência, o Min. Luiz Fux proveu o recurso. Salientou que, na evolução histórica do processo de execução, a equiparação dos títulos executivos extrajudiciais aos judiciais fizera com que se admitisse, no processo de execução daqueles, a alegação de tudo quanto possível aduzir no processo de conhecimento. Isso porque, para a prática de atos de soberania, a exemplo do processo de execução e da expropriação de bens, necessário um sujeito imparcial. Ademais, destacou que nunca se admitira na história da evolução dos direitos das obrigações que o credor se satisfizesse por meio de autotutela. Motivo pelo qual, reputou que o decreto-lei em comento inverteria a lógica do acesso à justiça, uma vez que o devedor seria submetido a atos de expropriação sem ser ouvido e, se porventura quisesse reclamar, deveria ingressar em juízo. Tendo em conta que, sob o ângulo axiológico, a Constituição protege a cidadania, a propriedade, a dignidade da pessoa humana, asseverou que esse procedimento de expropriação da propriedade do devedor, sem a intervenção de um sujeito imparcial, o magistrado, afrontaria o princípio do devido processo legal. Após os votos dos Ministros Ricardo Lewandowski, que seguiu o relator, Cármen Lúcia e Ayres Britto, que acompanharam a divergência, pediu vista o Min. Gilmar Mendes.

Em conclusão, a 1ª Turma, por maioria, proveu recurso extraordinário para declarar insubsistente a cobrança de contribuição incidente sobre os benefícios de complementação de aposentadoria de inativos, participantes da Caixa de Empregados da Usiminas, que foram beneficiados por isenção concedida pela Resolução 6/75. Ademais, condenou-se a recorrida a devolver as quantias descontadas. No caso, os recorrentes insurgiam-se contra o restabelecimento da aludida cobrança, sem que fossem observadas as situações jurídicas já constituídas. Articulavam ofensa às garantias do ato jurídico perfeito e do direito adquirido (CF, art. 5º, XXXVI), pois, com a edição da Resolução 1/96, passara-se a exigir a parcela de todos os inativos, indistintamente — v. Informativo 572. O Colegiado mencionou que o extinto Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais assentara que a referida isenção não seria definitiva, mas temporária, podendo haver a contribuição das cobranças a qualquer momento. Entretanto, reputou-se essa premissa errônea ao fundamento de que a isenção, implementada mediante a resolução, passara a integrar o patrimônio dos aposentados por ela alcançados e não caberia o afastamento em relação a eles, sob pena de transgressão a direito adquirido. Asseverou-se que a tese lançada pela Corte de origem seria própria aos tributos e, na espécie, não haveria como cogitar destes em razão da natureza jurídica da recorrida — entidade privada voltada à complementação de aposentadoria. Tendo isso em conta, concluiu-se que a isenção não fora prevista por prazo certo de vigência, mas de forma indeterminada. O Min. Ayres Britto enfatizou não ser aplicável à hipótese o precedente firmado na ADI 3128/DF (DJU de 18.2.2005), porque nele se cuidava de relação jurídica de direito público. Vencidos os Ministros Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski, que não conheciam do extraordinário, por considerarem estar-se diante de ofensa reflexa, haja vista que o acórdão impugnado se baseara na análise de uma resolução e na sua validade em face do estatuto.

Em conclusão, a 1ª Turma proveu recursos extraordinários interpostos de acórdão de tribunal de justiça para declarar válido contrato firmado entre prefeitura e emissora de TV para a realização de evento esportivo. Ademais, julgou prejudicado recurso extraordinário de acórdão do STJ. No caso, o juízo monocrático, em julgamento de ação popular, anulara o mencionado contrato e condenara os ora recorrentes, o Município e seu Secretário de Esportes, de forma solidária, a restituir aos cofres públicos a quantia desembolsada pela entidade federativa. Os sucumbentes apelaram desta decisão e a sentença fora mantida pelo tribunal de origem, uma vez que a emissora não demonstrara deter exclusividade na realização do evento, para fins de dispensa do procedimento licitatório. Rejeitados os embargos de declaração opostos, o Município, a rede de TV e o ex-Prefeito interpuseram recursos perante o STF e o STJ. Este último desprovera os recursos especiais ao fundamento de que a aferição do objeto do contrato — para se concluir acerca da inexigibilidade de licitação ou de inviabilidade de competição (Lei 8.666/93, art. 25) — demandaria reexame de matéria fático-probatória, inviável a teor do Enunciado 7 da Súmula daquela Corte — v. Informativo 593. No tocante ao recurso interposto de acórdão do STJ, reputou-se improcedente o alegado quanto à ausência de fundamentação (CF, art. 93, IX), bem como a tese de indevida ampliação do alcance do art. 37, XXI, da CF, uma vez que aquele órgão apenas declinara de sua competência para apreciar os fatos, limitando-se a aplicar o Verbete 7 de sua Súmula. Em análise do extraordinário interposto de acórdão do tribunal de justiça, entendeu-se prosperar a assertiva no que concerne à ofensa aos referidos artigos 37, XXI e 93, IX, porque se trataria de patrocínio e não de contrato para prestação de serviços, questão relevante para o deslinde da causa, a qual não fora analisada e tampouco apresentada justificativa para seu não exame.

A 1ª Turma retomou julgamento de recurso extraordinário em que servidor colocado em disponibilidade, por extinção do cargo do qual titular, e posteriormente nomeado para exercer cargo em comissão, sustenta a possibilidade de percepção cumulativa de vencimentos com a parcela remuneratória referente àquele cargo extinto. No caso, o Município de Tupã/SP ajuizara ação de repetição de indébito, cujo pedido fora denegado, objetivando a devolução do que recebido no período compreendido entre maio de 1978 (data em que nomeado para cargo em comissão) a dezembro de 1988 (data de sua exoneração do referido cargo). O tribunal de justiça local reformara essa decisão, o que ensejara o presente recurso, no qual o recorrente alega ofensa ao art. 37, XVI, da CF, por ausência de proibição constitucional de acumulação remunerada de cargos públicos para aquele que tem seu cargo extinto e passa a exercer outro, por conveniência da própria Administração — v. Informativo 501. O Min. Ayres Britto, em voto-vista, acompanhou o relator para conhecer e dar provimento ao recurso a fim de que o servidor não seja obrigado a restituir o que recebera a título de remuneração de disponibilidade. Asseverou que o servidor colocado naquela situação não se desvincularia dos quadros estatais e que estaria em estado de inativação, não correspondente à aposentadoria. Afirmou que a proibição contida na Constituição seria para o cargo de magistrado que, nem em disponibilidade, poderia ser nomeado para cargo em comissão e, por conseqüência, essa mesma regra aplicar-se-ia a membro do Ministério Público. Ademais, o servidor recebera os valores de boa-fé. Após, pediu vista a Min. Cármen Lúcia.

Em conclusão, a 1ª Turma¸ por maioria, não conheceu de recurso extraordinário interposto de acórdão que, em ação de responsabilidade civil fundada em atendimento médico inadequado, mantivera a condenação do recorrente ao pagamento de indenização por danos material e moral. Alegava-se, na espécie, ofensa ao art. 5º, LIV e LV, da CF, ao argumento de que a Corte de origem teria modificado a causa de pedir invocada pela autora, ao embasar sua decisão em prova inidônea e se recusado a prestar jurisdição quanto à existência de julgamento extra petita. Ademais, sustentava-se a desnecessidade de prequestionamento, uma vez que a decisão recorrida revelaria error in judicando, bem como se aduzia que o desprovimento dos embargos de declaração a ela opostos implicara inobservância aos princípios constitucionais do acesso ao Poder Judiciário e da ampla defesa. No caso, o recurso especial, já transitado em julgado, apresentado simultaneamente com o apelo extremo fora provido, em parte, para excluir o ora recorrente da condenação pelo dano material e reduzir o valor da indenização por dano moral — v. Informativo 486.

Consignou-se que o exame do suposto dano envolveria ofensa reflexa à Constituição, cujo exame pelo STJ se dera com base na legislação infraconstitucional. O Min. Ayres Britto acrescentou que a matéria fática e jurídica determinaria a competência ratione materiae de um órgão judicante. Desse modo, a correta tipificação operada pelo tribunal a quo, a respeito da controvérsia posta ao seu exame, não implicara modificação da causa de pedir. Ademais, observou que a Corte de origem não incorrera em omissão no que se refere à decisão explícita quanto à competência material à luz do caso concreto sob sua responsabilidade. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, relator, e Ricardo Lewandowski, que proviam o recurso por entenderem violados os princípios da legalidade e do devido processo legal, haja vista que o tribunal de origem, embora instado nos embargos declaratórios a emitir pronunciamento explícito, não procedera à análise do que suscitado pelo recorrente a respeito da substituição, pelo órgão julgador, da causa de pedir constante da inicial.

A 1ª Turma iniciou julgamento de mandado de segurança impetrado contra acórdão do TCU que, ao rever sua interpretação, entendera que a parcela variável que excede 30% da gratificação de desempenho não integraria os proventos de servidor daquele órgão, aposentado posteriormente à EC 41/2003. A Corte de Contas reputara incabível a incidência de contribuição previdenciária sobre o aludido excedente e, em conseqüência, determinara a devolução dos valores pagos a mais pelo impetrante, com recálculo e redução de seus proventos. O Min. Ricardo Lewandowski, relator, concedeu a segurança e salientou que, durante o período em que instituída a gratificação de desempenho até a passagem do servidor para a inatividade, houvera a incidência da contribuição previdenciária sobre a parcela variável. Destacou que uma das mudanças trazidas pela EC 41/2003 foi o fim da chamada integralidade dos proventos da aposentadoria — que garantia ao inativo a totalidade da remuneração recebida na atividade, no cargo efetivo em que se desse a aposentação. Registrou que, atualmente, são consideradas como base de contribuição as parcelas remuneratórias definidas em lei. Dessa forma, não se levaria mais em conta se a parcela que sofrerá a incidência da exação previdenciária será devida, ou não, na inatividade.

Aduziu que, para regulamentar essa nova regra constitucional, promulgou-se a Lei 10.887/2004, que estabeleceu novo método de cálculo dos proventos, a partir da média aritmética das maiores remunerações do servidor, consideradas apenas aquelas nas quais incidente contribuição previdenciária. Asseverou que a gratificação de desempenho integraria a remuneração do servidor e estaria compreendida no § 1º do art. 4º da mencionada norma, na expressão “quaisquer outras vantagens”, excluídas, apenas, em rol taxativo, aquelas listadas nos seus incisos I a IX. O relator concluiu da leitura conjunta dos §§ 1º e 2º do art. 4º da Lei 10.887/2004 que as vantagens que o legislador quis excluir da base de contribuição foram discriminadas no § 1º, enquanto o § 2º da citada lei, somente enumerara quais daquelas vantagens excluídas (no § 1º) poderiam ser objeto de opção por parte do servidor público para o efeito de inclusão na base de contribuição visando ao cálculo dos proventos de aposentadoria. Desse modo, não haveria que se falar em aplicação do § 2º do art. 4º da Lei 10.887/2004 no caso, pois inexistente faculdade, por parte do servidor, no sentido de incluir, ou não, a parcela variável da gratificação de desempenho na base de contribuição, mas sim obrigatoriedade, por constituir vantagem não excluída pelo legislador. Após os votos dos Ministros Dias Toffoli e Marco Aurélio, que também concediam a segurança, pediu vista a Min. Cármen Lúcia.

Em caso de revelia decretada com fundamento no art. 292 do CPPM (“O processo seguirá à revelia do acusado que, citado, intimado ou notificado para qualquer ato do processo, deixar de comparecer sem motivo justificado”) não se aplica subsidiariamente o art. 366 do CPP (“Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312”). Com base no princípio da especialidade, a 1ª Turma reafirmou esse entendimento e indeferiu habeas corpus em que condenado pelo crime de roubo triplamente qualificado (CPM, art. 242, § 2º, I, II e IV) pretendida anulação do decreto condenatório por não ter sido aplicado, ao caso em tela, o art. 366 do CPP. Pleiteava, ainda, o reconhecimento da nulidade da citação editalícia ocorrida na ação penal, uma vez que não esgotados todos os meios disponíveis para localizá-lo. Considerou-se que a citação por edital fora precedida de medidas diligentes no sentido da localização do paciente. Enfatizou-se que ele estivera foragido durante todo o processo-crime, sendo inclusive acusado por outro delito cometido anteriormente ao objeto dessa impetração e que escutas telefônicas lícitas realizadas durante as investigações não demonstraram, conclusivamente, o seu paradeiro. Ressaltou-se que os fatos foram amplamente divulgados na imprensa local, porém ele não comparecera para se defender. Ademais, verificou-se que a ação penal tivera regular processamento e que o paciente fora patrocinado pela Defensoria Pública da União, que apresentara todas as peças defensivas. Além disso, frisou-se a jurisprudência da Corte no sentido de que para o reconhecimento de eventual nulidade, mesmo que absoluta, faz-se necessária a demonstração do efetivo prejuízo, o que não ocorrera na espécie. Por fim, assentou-se que, salvo em hipóteses excepcionais de evidente teratologia ou flagrante cerceamento de defesa, que impliquem grave prejuízo para o réu, o habeas corpus, em que pese configurar remédio constitucional de largo espectro, não pode ser empregado como sucedâneo de revisão criminal. Precedente citado:

A 2ª Turma conheceu de habeas corpus apenas na parte em que requerida a anulação de processo-crime em virtude da adoção de rito diverso daquele previsto no art. 38 da revogada Lei 10.409/2002 [“Oferecida a denúncia, o juiz, em 24 (vinte e quatro) horas, ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da juntada do mandato aos autos ou da primeira publicação do edital de citação, e designará dia e hora para o interrogatório, que se realizará dentro dos 30 (trinta) dias seguintes, se o réu estiver solto, ou em 5 (cinco) dias, se preso”], e nessa parte, por maioria, denegou a ordem. Na espécie, o paciente alegava existir direito ao contraditório prévio, nos termos tanto do diploma normativo acima citado quanto da vigente Lei 11.343/2006 [“Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias”], cuja inobservância restringiria seu direito de defesa e invalidaria todo o procedimento penal. O Min. Luiz Fux entendeu que o dispositivo em comento, introduzido pela novel legislação, teria como premissa a análise da aptidão da denúncia, a fim de que fosse, ou não, recebida. Assim, considerou que eventual inépcia da inicial de acusação estaria suprida completamente pela sentença condenatória, porquanto esta se fundara, após longo contraditório, em profundas investigações sobre as provas dos autos. Nestes termos, ressaltou que o título judicial que substituíra a exordial acusatória seria o acolhimento da própria imputação nela descrita. O Min. Ayres Britto, diante das peculiaridades do caso, acompanhou o voto condutor. Vencido o Min. Celso de Mello, relator, que concedia a ordem por reputar que o desrespeito à fase do art. 38 da Lei 10.409/2006 configuraria típica hipótese de nulidade processual absoluta.