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    Informativo do STF 631 de 17/06/2011

    Publicado por Supremo Tribunal Federal


    PLENÁRIO

    Liberdades fundamentais e “Marcha da Maconha” - 1

    Por entender que o exercício dos direitos fundamentais de reunião e de livre manifestação do pensamento devem ser garantidos a todas as pessoas, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação de descumprimento de preceito fundamental para dar, ao art. 287 do CP, com efeito vinculante, interpretação conforme a Constituição, de forma a excluir qualquer exegese que possa ensejar a criminalização da defesa da legalização das drogas, ou de qualquer substância entorpecente específica, inclusive através de manifestações e eventos públicos. Preliminarmente, rejeitou-se pleito suscitado pela Presidência da República e pela Advocacia-Geral da União no sentido do não-conhecimento da ação, visto que, conforme sustentado, a via eleita não seria adequada para se deliberar sobre a interpretação conforme. Alegava-se, no ponto, que a linha tênue entre o tipo penal e a liberdade de expressão só seria verificável no caso concreto. Aduziu-se que se trataria de argüição autônoma, cujos pressupostos de admissibilidade estariam presentes. Salientou-se a observância, na espécie, do princípio da subsidiariedade. Ocorre que a regra penal em comento teria caráter pré-constitucional e, portanto, não poderia constituir objeto de controle abstrato mediante ações diretas, de acordo com a jurisprudência da Corte. Assim, não haveria outro modo eficaz de se sanar a lesividade argüida, senão pelo meio adotado. Enfatizou-se a multiplicidade de interpretações às quais a norma penal em questão estaria submetida, consubstanciadas em decisões a permitir e a não pemitir a denominada “Marcha da Maconha” por todo o país. Ressaltou-se existirem graves conseqüências resultantes da censura à liberdade de expressão e de reunião, realizada por agentes estatais em cumprimento de ordens emanadas do Judiciário. Frisou-se que, diante do quadro de incertezas hermenêuticas em torno da aludida norma, a revelar efetiva e relevante controvérsia constitucional, os cidadãos estariam preocupados em externar, de modo livre e responsável, as convicções que desejariam transmitir à coletividade por meio da pacífica utilização dos espaços públicos.

    ADPF 187/DF, rel. Min. Celso de Mello, 15.6.2011. (ADPF-187)

    Liberdades fundamentais e “Marcha da Maconha” - 2

    Decidiu-se, ainda, manter o objeto da demanda conforme a delimitação estabelecida pela Procuradoria-Geral da República, a despeito de um dos amici curiae — a ABESUP - Associação Brasileira de Estudos Sociais do Uso de Psicoativos — haver postulado o reconhecimento da legitimidade jurídica de determinadas condutas. A aludida associação pretendia a declaração da atipicidade penal de atos como o cultivo doméstico, o porte de pequena quantidade e o uso em âmbito privado da maconha; a utilização de referida substância para fins medicinais, inclusive para efeito de realização de pesquisas médicas; o uso ritual da maconha em celebrações litúrgicas; a utilização da substância canábica para fins econômicos; ou, então, a submissão dos mencionados pleitos a processo prévio de regulamentação, com a participação democrática dos órgãos e entidades que manifestassem interesse no assunto. O amicus curiae citado também requerera a concessão, de ofício, em caráter abstrato, de ordem de habeas corpus em favor de quaisquer pessoas que incidissem naqueles comportamentos anteriormente referidos. Aduziu-se que, não obstante o relevo da participação do amicus curiae, como terceiro interveniente, no processo de fiscalização normativa abstrata, ele não disporia de poderes processuais que, inerentes às partes, viabilizassem o exercício de determinadas prerrogativas que se mostrassem unicamente acessíveis a elas, como o poder que assiste, ao argüente, de delimitar o objeto da demanda por ele instaurada. Afirmou-se que a intervenção do amicus curiae seria voltada a proporcionar meios que viabilizassem uma adequada resolução do litígio constitucional, sob a perspectiva de pluralização do debate, de modo a permitir que o STF venha a dispor de todos os elementos informativos necessários à resolução da controvérsia, além de conferir legitimidade às decisões proferidas pela Suprema Corte. Para tanto, o amicus curiae teria a possibilidade de exercer o direito de fazer sustentações orais, além de dispor da faculdade de submeter, ao relator da causa, propostas de requisição de informações adicionais, de designação de peritos, de convocação de audiências públicas e de recorrer da decisão que haja denegado seu pedido de admissão no processo. Reputou-se, portanto, que as questões ora suscitadas não estariam em causa neste processo, muito embora reconhecida sua importância. Apontou-se, ademais, a inadequação do writ para o fim pretendido, visto que impetrado em caráter abstrato, sem vinculação concreta a um caso específico. Evidenciou-se a absoluta indeterminação subjetiva dos pacientes, de maneira a não se revelar pertinente esse remédio constitucional. Salientou-se que não se demonstrara configuração de ofensa imediata, atual ou iminente a direito de ir e vir de pessoas efetivamente submetidas a atos de injusto constrangimento.

    ADPF 187/DF, rel. Min. Celso de Mello, 15.6.2011. (ADPF-187)

    Liberdades fundamentais e “Marcha da Maconha” - 3

    No mérito, ressaltou-se, de início, que o presente feito não teria por objetivo discutir eventuais propriedades terapêuticas ou supostas virtudes medicinais ou possíveis efeitos benéficos resultantes da utilização de drogas ou de qualquer outra substância entorpecente. Destacou-se estar em jogo a proteção às liberdades individuais de reunião e de manifestação do pensamento. Em passo seguinte, assinalou-se que a liberdade de reunião, enquanto direito-meio, seria instrumento viabilizador da liberdade de expressão e qualificar-se-ia como elemento apto a propiciar a ativa participação da sociedade civil na vida política do Estado. A praça pública, desse modo, desde que respeitado o direto de reunião, passaria a ser o espaço, por excelência, para o debate. E, nesse sentido, salientou-se que esta Corte, há muito, firmara compromisso com a preservação da integridade das liberdades fundamentais contra o arbítrio do Estado. Realçou-se que a reunião, para merecer a proteção constitucional, deveria ser pacífica, ou seja, sem armas, violência ou incitação ao ódio ou à discriminação. Ademais, essa liberdade seria constituída por 5 elementos: pessoal, temporal, intencional, espacial e formal. Ponderou-se que, embora esse direito possa ser restringido em períodos de crise institucional, ao Estado não seria permitido, em período de normalidade, inibir essa garantia, frustrar-lhe os objetivos ou inviabilizá-la com medidas restritivas.

    ADPF 187/DF, rel. Min. Celso de Mello, 15.6.2011. (ADPF-187)

    Liberdades fundamentais e “Marcha da Maconha” - 4

    Apontou-se, ademais, que as minorias também titularizariam o direito de reunião. Observou-se que isso evidenciaria a função contra-majoritária do STF no Estado Democrático de Direito. Frisou-se, nessa contextura, que os grupos majoritários não poderiam submeter, à hegemonia de sua vontade, a eficácia de direitos fundamentais, especialmente tendo em conta uma concepção material de democracia constitucional. Mencionou-se que a controvérsia em questão seria motivada pelo conteúdo polissêmico do art. 287 do CP, cuja interpretação deveria ser realizada em harmonia com as liberdades fundamentais de reunião, de expressão e de petição. Relativamente a esta última, asseverou-se que o seu exercício estaria sendo inviabilizado, pelo Poder Público, sob o equivocado entendimento de que manifestações públicas, como a “Marcha da Maconha”, configurariam a prática do ilícito penal aludido — o qual prevê a apologia de fato criminoso —, não obstante essas estivessem destinadas a veicular idéias, transmitir opiniões, formular protestos e expor reivindicações — direito de petição —, com a finalidade de sensibilizar a comunidade e as autoridades governamentais, notadamente o Legislativo, para o tema referente à descriminalização do uso de drogas ou de qualquer substância entorpecente específica. Evidenciou-se que o sistema constitucional brasileiro conferiria legitimidade ativa aos cidadãos para apresentar, por iniciativa popular, projeto de lei com o escopo de descriminalizar qualquer conduta hoje penalmente punida. Daí a relação de instrumentalidade entre a liberdade de reunião e o direito de petição.

    ADPF 187/DF, rel. Min. Celso de Mello, 15.6.2011. (ADPF-187)

    Liberdades fundamentais e “Marcha da Maconha” - 5

    Além disso, verificou-se que a marcha impugnada mostraria a interconexão entre as liberdades constitucionais de reunião — direito-meio — e de manifestação do pensamento — direito-fim — e o direito de petição, todos eles dignos de amparo do Estado, cujas autoridades deveriam protegê-los e revelar tolerância por aqueles que, no exercício do direito à livre expressão de suas idéias e opiniões, transmitirem mensagem de abolicionismo penal quanto à vigente incriminação do uso de drogas ilícitas. Dessa forma, esclareceu-se que seria nociva e perigosa a pretensão estatal de reprimir a liberdade de expressão, fundamento da ordem democrática, haja vista que não poderia dispor de poder algum sobre a palavra, as idéias e os modos de sua manifestação. Afirmou-se que, conquanto a livre expressão do pensamento não se revista de caráter absoluto, destinar-se-ia a proteger qualquer pessoa cujas opiniões pudessem conflitar com as concepções prevalecentes, em determinado momento histórico, no meio social. Reputou-se que a mera proposta de descriminalização de determinado ilícito penal não se confundiria com ato de incitação à prática do crime, nem com o de apologia de fato criminoso. Concluiu-se que a defesa, em espaços públicos, da legalização das drogas ou de proposta abolicionista a outro tipo penal, não significaria ilícito penal, mas, ao contrário, representaria o exercício legítimo do direito à livre manifestação do pensamento, propiciada pelo exercício do direito de reunião. O Min. Luiz Fux ressalvou que deveriam ser considerados os seguintes parâmetros: 1) que se trate de reunião pacífica, sem armas, previamente noticiada às autoridades públicas quanto à data, ao horário, ao local e ao objetivo, e sem incitação à violência; 2) que não exista incitação, incentivo ou estímulo ao consumo de entorpecentes na sua realização; 3) que não ocorra o consumo de entorpecentes na ocasião da manifestação ou evento público e 4) que não haja a participação ativa de crianças e adolescentes na sua realização.

    ADPF 187/DF, rel. Min. Celso de Mello, 15.6.2011. (ADPF-187)

    Extradição e exame de insanidade mental

    O Plenário deferiu, parcialmente, pedido de extradição instrutória e executória formulado pelo Reino da Espanha para fins de processamento de ações penais por delitos de estelionato e para cumprimento de pena privativa de liberdade de 4 anos, decorrente de condenação pela prática do mesmo crime e de falsificação. A defesa, em questão de ordem, alegara a necessidade de realização de exame de sanidade mental e a não-recepção do art. 84 da Lei 6.815/80 (“Efetivada a prisão do extraditando, o pedido será encaminhado ao Supremo Tribunal Federal”). No mérito, suscitara o abrandamento do Verbete 421 da Súmula do STF (“Não impede a extradição a circunstância de ser o extraditando casado com brasileira ou ter filho brasileiro”) e a conseqüente denegação do pedido extradicional. No que se refere à primeira questão de ordem, reputou-se, por maioria, que o processo extradicional se pautaria pelo princípio da contenciosidade limitada, de forma que não competiria ao Supremo indagar sobre o mérito da pretensão deduzida pelo Estado requerente ou sobre o contexto probatório em que a postulação extradicional se apoiaria. Vencidos, no ponto, os Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Ayres Britto, que deferiam diligência para realização do aludido exame diante da sinalização do próprio Estado requerente quanto à saúde mental do extraditando e em virtude de a legislação brasileira prever a internação quando constatada a insanidade (CPP, art. 682). Quanto à segunda questão de ordem, consignou-se que, em inúmeros precedentes, o Tribunal teria afirmado a recepção do art. 84 da Lei 6.815/80. No tocante à matéria de fundo, asseverou-se a plena aplicação do Enunciado 421 da Súmula desta Corte. Por fim, reconheceu-se a inocorrência da dupla tipicidade do crime de falsidade de documento mercantil pela legislação brasileira. Ext 1196/Reino da Espanha, rel. Min. Dias Toffoli, 16.6.2011. (Ext-1196)

    Princípio da correlação e “emendatio libelli” - 4

    Em conclusão, o Plenário, por maioria, desproveu terceiro agravo regimental interposto de decisão do Min. Ricardo Lewandowski que, dentre outras pretensões formuladas em ação penal da qual relator, acolhera emendatio libelli (CPP, art. 383) proposta pela acusação, em suas alegações finais, e desclassificara a imputação de lavagem de capitais (Lei 9.613/98, art. 1º) para o delito previsto na parte final do parágrafo único do art. 22 da Lei 7.492/86, que trata da manutenção de contas bancárias no exterior, sem a devida comunicação às autoridades federais competentes — v. Informativo 597.

    AP 461 Terceiro AgR/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 16.6.2011. (AP-461)

    Princípio da correlação e “emendatio libelli” - 5

    Prevaleceu o voto do relator, que consignou que a emendatio libelli proposta não implicara aditamento da denúncia sob a perspectiva material, uma vez que os fatos imputados aos agravantes seriam os mesmos, independentemente de sua capitulação jurídica. Aduziu que o sistema jurídico pátrio exigiria a correlação entre os fatos descritos pela acusação e aqueles considerados pelo julgador na sentença. Desse modo, asseverou que o art. 383 do CPP exigiria que os fatos arrolados na denúncia permanecessem inalterados, como ocorrera na espécie, sem necessidade de reabertura da instrução ou complementação da defesa. Enfatizou que os réus defender-se-iam dos fatos que lhes são irrogados, qualquer que seja sua tipicidade penal, de modo que não haveria prejuízo a eles ou inépcia da inicial acusatória. Salientou que a nova capitulação proposta referir-se-ia a crime cuja pena cominada seria mais branda, o que, em princípio, mostrar-se-ia mais benéfico aos réus. Vencido o Min. Marco Aurélio, que provia os agravos por reputar que a hipótese configuraria mutatio libelli e, nesse sentido, a inobservância ao art. 384 do CPP inviabilizaria o direito de defesa. Frisava que os elementos configuradores dos crimes discutidos seriam diversos e que, no tocante à lavagem de capitais, impor-se-ia a demonstração de crime antecedente, o que não teria sido realizado.

    AP 461 Terceiro AgR/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 16.6.2011. (AP-461)

    Princípio da correlação e “emendatio libelli” - 6

    Em seguida, o Plenário decidiu, por maioria, não acolher proposta do Min. Dias Toffoli, trazida em voto-vista, no sentido de conceder habeas corpus de ofício aos réus e trancar a ação penal — apenas parcialmente em relação à co-ré —, em razão da atipicidade da conduta imputada, relativa à manutenção de contas bancárias no exterior sem a devida comunicação às autoridades federais competentes. Entendia, no que foi acompanhado pelo Min. Marco Aurélio, que algumas contas às quais a acusação se refere não teriam sido objeto de qualquer movimentação financeira; outra teria sido aberta e encerrada no mesmo ano, e seu capital transferido a uma nova conta, devidamente declarada ao Fisco; e as demais também declaradas às autoridades fazendárias. Afirmava que a única conta passível de tipicidade teria como titular a co-ré, que não deteria foro na Corte, razão pela qual determinava a baixa dos autos à justiça comum, para que a ação prosseguisse apenas em relação a esse fato. Por fim, o Colegiado reputou que as questões que fundamentariam eventual concessão da ordem de ofício deveriam ser por ele deliberadas no momento próprio para a análise o mérito da ação, consideradas todas as provas colhidas e as declarações proferidas pelas partes ao longo do processo, que não se encerrara.

    AP 461 Terceiro AgR/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 16.6.2011. (AP-461)

    Precatório: regime especial e EC 62/2009

    O Plenário iniciou julgamento conjunto de ações diretas propostas pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, pela Associação dos Magistrados Estaduais - ANAMAGES, pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho - ANAMATRA e pela Confederação Nacional das Indústrias - CNI em que se questiona a constitucionalidade da Emenda Constitucional 62/2009, que alterou o art. 100 da CF e acrescentou o art. 97 ao ADCT, “instituindo regime especial de pagamento de precatórios pelos Estados, Distrito Federal e Municípios”. Inicialmente, o Min. Ayres Britto, relator, afastou as preliminares suscitadas pelo Advogado-Geral da União e pelo Senado Federal quanto à ilegitimidade ativa e à ausência de pertinência temática referentes às ações ajuizadas pelas associações. Entretanto, não conheceu do pedido de declaração de inconstitucionalidade do § 2º do art. 100 da CF, com a redação dada pela citada emenda, relativamente à ação proposta pela ANAMAGES, porquanto não fundamentara sua pretensão. Após, o julgamento foi suspenso.

    ADI 4357/DF, rel. Min. Ayres Britto, 16.6.2011. (ADI-4357) ADI 4372/DF, rel. Min. Ayres Britto, 16.6.2011. (ADI-4372) ADI 4400/DF, rel. Min. Ayres Britto, 16.6.2011. (ADI-4400) ADI 4425/DF, rel. Min. Ayres Britto, 16.6.2011. (ADI-4425)

    PRIMEIRA TURMA

    Crime contra a ordem tributária e pendência de lançamento definitivo do crédito tributário - 4

    Em conclusão, a 1ª Turma, por maioria, denegou habeas corpus em que acusado da suposta prática dos crimes de formação de quadrilha armada, lavagem de dinheiro, crime contra a ordem tributária e falsidade ideológica pleiteava o trancamento da ação penal contra ele instaurada, ao argumento de inépcia da denúncia e de ausência de justa causa para a persecução criminal, por se imputar ao paciente fato atípico, dado que o suposto crédito tributário ainda penderia de lançamento definitivo — v. Informativos 582, 621 e 626. Frisou-se que tanto a suspensão de ação penal quanto o trancamento surgiriam com excepcionalidade maior. Considerou-se que a denúncia não estaria a inviabilizar a defesa. Reputou-se, por outro lado, que o caso versaria não a simples sonegação de tributos, mas a existência de organização, em diversos patamares, visando à prática de delitos, entre os quais os de sonegação fiscal, falsidade ideológica, lavagem de dinheiro, ocultação de bens e capitais, corrupção ativa e passiva, com frustração de direitos trabalhistas. Concluiu-se não se poder reputar impróprio o curso da ação penal, não cabendo exigir o término de possível processo administrativo fiscal. O Min. Ricardo Lewandowski, destacou que o caso não comportaria aplicação da jurisprudência firmada pela Corte no julgamento do HC 81.611/DF (DJU de 13.5.2005), no sentido da falta de justa causa à ação penal instaurada para apurar delito de sonegação fiscal quando ainda não exaurida a via administrativa, e, por conseguinte, não constituído, definitivamente, o crédito tributário. Por fim, acrescentou que a análise da conduta do acusado constituiria matéria probatória a ser apreciada pelo juiz natural da causa no curso da ação penal, de modo que não se cogitaria, de plano, afastar a imputação do referido crime. Vencido o Min. Dias Toffoli, que concedia a ordem apenas para trancar, por ausência de justa causa, a ação penal instaurada contra o paciente pelo crime previsto no art. 1º, II, da Lei 8.137/90.

    HC 96324/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 14.6.2011. (HC-96324)

    ED: dosimetria e circunstância judicial

    A 1ª Turma iniciou julgamento de embargos declaratórios opostos de acórdão denegatório de habeas corpus impetrado em favor do paciente, submetido ao tribunal do júri por homicídio simples. A Min. Cármen Lúcia, relatora, rejeitou os embargos, no que foi acompanhada pelo Min. Luiz Fux. Afirmou que, no julgamento do writ, consignara-se que a alteração da pena exigiria o revolvimento de prova, atividade incompatível com os limites do habeas. Asseverou inexistir contradição, porquanto a pena definida não representaria afronta à lei. Verificou que se pretenderia, em embargos, reexaminar o que decidido na Turma. Considerou, por fim, não ser hipótese de concessão da ordem de ofício. Em divergência, o Min. Marco Aurélio deferiu, de ofício, o writ para fixar a reprimenda em 5 anos e 6 meses, ou seja, pena-base de 6 anos com redução de 6 meses pela confissão espontânea. Assinalou que, ao se pronunciar o paciente, não fora articulada qualquer das qualificadoras; tampouco, por elas denunciado. Entendeu que, no entanto, o juiz-presidente evocara na primeira fase da dosimetria, a título de circunstâncias judiciais, dados que consubstanciariam qualificadoras como o motivo fútil e a surpresa da vítima. Ressaltou que a sentença não aludiria a qualquer outra circunstância judicial. Concluiu que aqueles aspectos não poderiam ser considerados à luz do art. 59 do CP. Após, pediu vista o Min. Dias Toffoli.

    HC 107501 ED/GO, rel. Min. Cármen Lúcia, 14.6.2011. (HC-107501)

    SEGUNDA TURMA

    ICMS e operações de frete sob o regime de preço CIF

    A 2ª Turma desproveu agravo regimental interposto de decisão da Min. Ellen Gracie, em que negado seguimento a recurso extraordinário, do qual relatora, com base nos Enunciados 279, 282 e 356 da Súmula do STF. No caso, a empresa recorrente pretendia creditar-se do ICMS advindo de operações de frete de mercadorias ou produtos do seu estabelecimento para o do comprador sob o regime de preço CIF (cost, insurance and freight). Salientou-se que, mesmo superada a ausência de prequestionamento, não seria incontroversa a inexistência de ressarcimento dos valores de ICMS incidentes sobre o frete. Destacou-se que, da leitura do acórdão recorrido, se depreenderia que o tribunal a quo, soberano na apreciação dos fatos e provas da causa, concluíra que a ora agravante já se ressarcira da importância relativa ao ICMS incidente sobre a carga transportada de objetos sujeitos à mercancia, realizado sob a cláusula CIF.

    RE 538599 AgR/MT, rel. Min. Ellen Gracie, 14.6.2011. (RE-538599)

    Empregado público estrangeiro e o princípio da isonomia

    O disposto no § 6º do art. 243 da Lei 8.112/90 (“Ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta Lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores dos Poderes da União, dos ex-Territórios, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas, regidos pela Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952 - Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, ou pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, exceto os contratados por prazo determinado, cujos contratos não poderão ser prorrogados após o vencimento do prazo de prorrogação. ... § 6º Os empregos dos servidores estrangeiros com estabilidade no serviço público, enquanto não adquirirem a nacionalidade brasileira, passarão a integrar tabela em extinção, do respectivo órgão ou entidade, sem prejuízo dos direitos inerentes aos planos de carreira aos quais se encontrem vinculados os empregos.”) não afronta o princípio da isonomia. Com esse entendimento, a 2ª Turma desproveu agravo regimental interposto de decisão do Min. Joaquim Barbosa, proferida nos autos de recurso extraordinário, do qual relator, em que pretendido o reconhecimento de vínculo estatutário de estrangeiro com universidade federal da qual integra o quadro técnico desde 1966. Reputou-se que, até o advento das Emendas Constitucionais 11/96 e 19/98, o núcleo essencial dos direitos atribuídos aos estrangeiros não abrangia o direito à ocupação de cargos públicos efetivos na Administração Pública, conforme redação anterior do art. 37, I,da CF, que contemplava somente os brasileiros. Concluiu-se que a norma ora impugnada encontrar-se-ia em consonância com o texto constitucional, à época, e deveria permanecer em vigor até a instituição de lei que atribua eficácia ao atual dispositivo constitucional.

    RE 346180 AgR/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 14.6.2011. (RE-346180)