Informativo do STF 623 de 15/04/2011

O Plenário retomou julgamento de medidas cautelares em ações diretas de inconstitucionalidade propostas, respectivamente, pela Associação Brasileira de Embalagem – ABRE e pela Confederação Nacional da Indústria – CNI contra o art. 1º, caput e § 2º, da Lei Complementar 116/2003, bem como do subitem 13.05 da lista de serviços a ela anexa. Os preceitos impugnados prevêem a tributação pelo ISS da atividade de composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia, fotolitografia — v. Informativo 614. Em voto-vista, a Min. Ellen Gracie ressalvou que o pedido contido na ação ajuizada pela CNI (ADI 4413 MC/DF) seria mais amplo do que o requerido pela ABRE (ADI 4389 MC/DF), pois, por meio daquela demanda, pretender-se-ia afastar a incidência de ISS sobre atividades gráficas sempre que produzidos bens destinados a operações industriais ou comerciais posteriores — o que incluiria manuais de instrução, bulas, dentre outros produtos. Reputou que a pretensão da ABRE, por sua vez, seria o reconhecimento da incidência do ICMS sobre as embalagens, apenas. No que se refere à ação proposta pela CNI, deferiu, em parte, o pleito de medida cautelar para determinar a incidência do ICMS sobre as embalagens em questão. Aduziu que a competência tributária, entre Estados-membros e municípios, relativamente à incidência de ICMS ou ISS, respectivamente, seria definida pela Constituição e que, sobre operações mistas, a agregar mercadorias e serviços, incidiria o imposto municipal sempre que o serviço agregado à mercadoria estivesse compreendido na lista constante da referida Lei Complementar. Em seguida, distinguiu operações mistas daquelas em que a prestação de serviço seria somente uma etapa do processo produtivo e afirmou que, nos casos de o serviço prestado ser a atividade-fim, incidiria ISS. Considerou que o contrato entre produtor e indústria gráfica, para a produção de material inteiramente destacado e independente do produto final, como manuais, adesivos e bulas, teria natureza de prestação de serviços, a determinar a incidência de ISS. Após, o Min. Joaquim Barbosa, relator, indicou adiamento da apreciação dessa medida cautelar e o julgamento prosseguiu no tocante ao pedido requerido pela ABRE.

Feita essa delimitação, concedeu-se a medida cautelar pleiteada para dar interpretação conforme à Constituição ao art. 1º, caput e § 2º, da LC 116/2003 e ao subitem 13.05 da lista de serviços anexa a fim de reconhecer que o ISS não incidiria sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens destinadas à integração ou à utilização direta em processo subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria, por se tratar de típico insumo. Destacou-se que a alíquota média do ICMS (18%) seria superior à alíquota máxima do ISS (5%) e que, se o primeiro imposto incidisse, o valor cobrado poderia ser usado para calibrar o tributo devido na operação subseqüente, nos termos da regra constitucional da não-cumulatividade, compensação esta inviável para o ISS. Concluiu-se que, presentes os requisitos constitucionais e legais, incidiria o ICMS. O Min. Celso de Mello enfatizou, quanto à modulação de efeitos da decisão, que a medida deveria produzir eficácia somente quanto aos fatos geradores ocorridos posteriormente ao julgamento.

Não cabe o ajuizamento de reclamação contra decisão que, supostamente, teria afrontado entendimento firmado pela Corte em sede de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida. Esse a orientação do Plenário ao não conhecer de reclamação em que alegada ofensa ao teor de julgado em recurso extraordinário no qual consignada a incompetência da Justiça do Trabalho para processar e julgar a execução de créditos trabalhistas no caso de a empresa se encontrar em recuperação judicial. Asseverou-se que, na situação dos autos, a via estreita da reclamação prestar-se-ia às hipóteses abrangidas pela Súmula Vinculante ou quando se tratasse de decisão proferida na lide individual de que se cuida. Reputou-se que, de acordo com a sistemática inaugurada pela EC 45/2004, caberia aos juízes e desembargadores respeitar a autoridade da decisão tomada em sede de repercussão geral, na medida em que, no exercício de sua função, deveriam observar o entendimento do STF. Afirmou-se o intuito da citada reforma no sentido de desafogar esta Corte e liberá-la para a solução das grandes questões constitucionais, de modo que sua atuação haveria de ser subsidiária, quando o Tribunal a quo negar observância ao leading case da repercussão geral, ensejando, então, a interposição do apelo extremo. Aduziu-se existirem reiteradas decisões no sentido da inviabilidade da reclamação como sucedâneo de recursos e ações cabíveis, objetivando o acesso per saltum a este Tribunal. O Min. Luiz Fux não conheceu da reclamação, entretanto, sob o fundamento de que teria o escopo, na espécie, de desconstituir decisão que determinara o redirecionamento da execução de créditos trabalhistas para devedor subsidiário.

Os Juizados Especiais não possuem competência para o julgamento de ação, promovida por tabagista, destinada a obter indenização para tratamento de dependência causada pelo cigarro. Com base nesse entendimento, o Plenário proveu recurso extraordinário, a ele afetado pela 1ª Turma, em que empresa produtora de cigarros sustentava a incompetência absoluta daquele juízo para processar e julgar a causa — v. Informativo 600. Inicialmente, salientou-se a necessidade de haver campo propício ao reexame das decisões proferidas por turmas recursais, bem como a inviabilidade da submissão da controvérsia ao STJ (CF, art. 105, III). Em seguida, aduziu-se que a definição da complexidade, ou não, de conflito de interesses não pressuporia a reanálise dos elementos probatórios, mas a moldura fática retratada soberanamente no “acórdão” impugnado mediante recurso extraordinário. Dessa forma, consignou-se que, para fixar a responsabilidade da recorrente pelo dano material, estariam em jogo valores a gerar complexidade. Considerou-se que a afirmação sobre se o consumo de certo produto geraria direito à indenização, ante a repercussão no organismo humano, pressuporia definição que extravasaria a simplicidade dos processos dos Juizados Especiais. Asseverou-se, em conseqüência, que o tema estaria a exigir dilação probatória maior e abordagem de aspectos que ultrapassariam a previsão do disposto no art. 98, I, da CF, no que se refere a “causas cíveis de menor complexidade”. Assinalou-se que, nos autos, caberia a ponderação dos valores envolvidos: legitimidade da comercialização do cigarro, a participação do Estado ao autorizá-la e ao cobrar tributos, a manifestação de vontade do cidadão ao usar o produto e a possível responsabilidade de quem o comercializa quanto a danos à saúde dos consumidores. Realçou-se, ainda, a extensão dos pronunciamentos judiciais, uma vez que a sentença conteria 6 folhas e o “acórdão”, 24, o que sinalizaria a complexidade da matéria. Ademais, tendo em conta que a Lei 9.099/95 deve ser interpretada à luz da Constituição, reputou-se que não se poderia potencializar o art. 3º, I, do aludido diploma legal, em que prevista a competência dos Juizados para a apreciação de causas cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo.

O Plenário julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral da República contra a expressão “e outras pesquisas de natureza estatística efetuadas pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE”, contida no inciso III do art. 2º da Lei 8.745/93, norma esta que dispõe sobre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do inciso IX do art. 37 da CF, e dá outras providências. Inicialmente, salientou-se que o aludido dispositivo constitucional autorizaria contratações sem concurso público, desde que indispensáveis ao atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, quer para o desempenho de atividades de caráter eventual, temporário ou excepcional, quer para de atividades de caráter regular e permanente. Assim, aduziu-se que, para os fins de acatamento desse preceito do art. 37, IX, da CF, seria preciso que o legislador levasse em conta a comprovação de que a necessidade seria temporária. Na situação em apreço, destacou-se que a intensidade e o volume das pesquisas, a sua natureza e a exigência de qualificação dos pesquisadores não seriam contínuos nem permanentes. Dessa forma, dever-se-ia admitir a contratação temporária para atender a necessidade, também temporária, de pessoal suficiente para dar andamento a trabalhos em períodos de intensas pesquisas, a exemplo do recenseamento, sem que se impusesse a criação de cargos públicos. Ademais, frisou-se que as circunstâncias nas quais realizadas as pesquisas não seriam freqüentes e teriam duração limitada no tempo. Concluiu-se que, ante a supremacia do interesse público, não seriam justificáveis a criação e o provimento de cargos públicos com o objetivo apenas de atender demandas sazonais de pesquisa, pois, após o seu término, não seria possível a dispensa desses servidores, o que ocasionaria tão-somente o inchaço da estrutura da entidade. Por fim, registrou-se que as assertivas referentes a eventual desvio de função dos trabalhadores contratados deveriam ser questionadas em via própria.

Por reputar caracterizada a afronta aos incisos II e IX do art. 37 da CF, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta proposta pelo Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade da Lei amapaense 765/2003. A norma impugnada autoriza a contratação de pessoal para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público nas áreas de saúde; educação; assistência jurídica; de competência específica dos órgãos autônomos, autarquias e fundações públicas desprovidos de quadro próprio de pessoal e de técnicos especializados no âmbito de projetos especiais instituídos por ato do Chefe do Poder Executivo daquela unidade federada. Entendeu-se que a lei adversada fixaria hipóteses abrangentes e genéricas de contratação, sem definir qual a contingência fática emergencial apta a ensejá-la, bem como permitiria a contratação para o exercício de serviços típicos de carreira e de cargos permanentes no Estado, sem concurso público ou motivação de excepcional relevância que a justificasse. Acrescentou-se que a norma questionada teria como fundamento a Lei amapaense 192/94, cuja validade das contratações temporárias fora afirmada em razão da incipiência da estrutura administrativa do referido ente federativo, criado em 1990. Consignou-se que as leis amapaenses que lhe sucederam teriam como características marcantes o caráter permanente das funções passíveis desse tipo de arregimentação e a previsibilidade da necessidade ensejadora dessa contratação. No ponto, destacou-se a perpetuação da edição dessas leis inconstitucionais.

Por entender violada a exigência constitucional do concurso público (CF, art. 37, II), o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade do artigo 16-A, XI, XII, XIII, XVIII, XIX, XX, XXIV e XXV, da Lei 15.224/2005, do Estado de Goiás, bem como do Anexo I da mesma norma, na parte em que criou os cargos de provimento em comissão. Asseverou-se que, na espécie, os cargos em comissão instituídos — perito médico-psiquiátrico, perito médico-clínico, auditor de controle interno, produtor jornalístico, repórter fotográfico, perito psicólogo, enfermeiro, motorista — teriam atribuições eminentemente técnicas, nos quais inexistiria relação de confiança entre nomeante e nomeado. Assim, apontou-se que tais cargos deveriam ser preenchidos regularmente pela via do concurso público.

A superveniência de sentença condenatória no curso de execução criminal determina o reinício da contagem do prazo para concessão do benefício da progressão de regime, tendo como base a soma das penas restantes a serem cumpridas. Esse o entendimento da 1ª Turma ao indeferir habeas corpus em que se sustentava a ilegalidade da alteração da data-base para fins dos direitos executórios. Entendeu-se que seriam aplicáveis, à espécie, os artigos 111, parágrafo único, e 118, II, da Lei de Execução Penal - LEP (“Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição. Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime ... Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: ... II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime ...”). Asseverou-se que, uma vez ocorrida a unificação da pena, pouco importaria a data da prática do delito referente à condenação subseqüente, pois o somatório apurado nortearia a fixação do seu regime de cumprimento.

A 1ª Turma denegou habeas corpus no qual pretendida a devolução definitiva dos passaportes dos pacientes. Na espécie, eles foram acusados de integrar organização criminosa dedicada à prática de crimes de descaminho e de corrupção ativa e passiva, relacionados à internação de mercadorias sem pagamento de tributos. A defesa alegava a ilegalidade da apreensão dos respectivos passaportes no curso de ação penal, por supostas violação ao direito de locomoção e antecipação de juízo condenatório. Inicialmente, entendeu-se que o writ seria instrumento apto para afastar o constrangimento ilegal à liberdade de locomoção que consubstanciasse o pedido imediato da causa, mas não o meramente mediato, de modo que não seria o meio idôneo para se obter restituição de coisas apreendidas. Asseverou-se, ainda, a constitucionalidade da apreensão de passaportes como medida acautelatória no processo penal.

A 1ª Turma iniciou julgamento de agravo regimental interposto contra decisão do Min. Ricardo Lewandowski, que provera agravo de instrumento, do qual relator, para conhecer de recurso extraordinário e determinar a expedição de novo precatório derivado do reconhecimento, pelo tribunal de origem, de saldo remanescente de parcelas de acordo, com a conseguinte citação da Fazenda Pública. Sustenta a recorrente que o Estado-membro já havia sido citado quando da interposição dos embargos à execução, na forma do art. 730 do CPC. O relator negou provimento ao recurso. Destacou a necessidade de se realizar a citação do agravado para complementação de eventuais débitos decorrentes de decisões judiciais, porquanto seriam regidos exclusivamente pela sistemática do art. 100 e parágrafos da CF, sendo defesa a expedição de mero ofício complementar ao Poder Público para que promovesse o pagamento em prazo assinalado pelo juiz. Após, pediu vista o Min. Luiz Fux.

A 1ª Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se pretende a exclusão do ciúme como qualificadora de motivo fútil. Na espécie, o paciente fora pronunciado pela suposta prática de homicídio triplamente qualificado por impossibilidade de defesa da vítima, meio cruel e motivo fútil, este último em razão de ciúme por parte do autor (CP, art. 121, § 2º, II, III e IV). O Min. Ricardo Lewandowski, relator, indeferiu a ordem. Reputou que somente caberia ao conselho de sentença decidir se o paciente praticara o ilícito motivado por ciúme, bem como analisar se tal sentimento, no caso concreto, constituiria motivo fútil apto a qualificar o crime em comento. Admitiu a pertinência da referida qualificadora com os fatos descritos na inicial acusatória. Asseverou que as qualificadoras dos crimes dolosos contra a vida só poderiam ser afastadas pela sentença de pronúncia quando totalmente divorciadas do conjunto fático-probatório dos autos, sob pena de se usurpar a competência do juiz natural para apreciação de tais delitos. Em divergência, o Min. Luiz Fux concedeu o writ. Afirmou que o agente não fora motivado por inspiração fútil no primeiro momento do iter criminis e que, portanto, o delito não poderia ser qualificado dessa forma. Após o voto do Min. Marco Aurélio, que acompanhava a divergência, pediu vista a Min. Cármen Lúcia.

A 1ª Turma, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário interposto pela União contra acórdão do TRF da 1ª Região que concedera, a portadores de doença ocular progressiva (retinose pigmentária), o direito a reembolso total das despesas efetuadas em decorrência de tratamento médico no exterior — v. Informativos 501 e 520. Prevaleceu o voto do Min. Marco Aurélio que, sem adentrar as questões relativas ao caráter experimental do tratamento e à existência, no Brasil, de profissionais habilitados a implementá-lo, desproveu o recurso. Asseverou que tais matérias não teriam sido objeto de debate e decisão prévios. Assim, entendeu que não se poderia, a partir delas, assentar transgressão a qualquer preceito constitucional, ante a natureza excepcional do recurso extraordinário, no qual deveriam ser levadas em conta apenas as premissas do acórdão impugnado. No tocante à alusão aos artigos 6º e 196, ambos da CF, aduziu que a orientação daquela Corte — no que afirmara ser a saúde direito do cidadão e dever do Estado — estaria em consonância com reiterados pronunciamentos do STF. Vencidos os Ministros Menezes Direito, relator, e Ricardo Lewandowski, que proviam o recurso, por reputar que o referido tratamento não garantiria a possibilidade certificada de cura.

A 1ª Turma deu provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão de tribunal de justiça que, em embargos infringentes, entendera indevida a percepção de honorários advocatícios a advogado contratado em sociedade de economia mista. No caso, a empresa sucumbente e a sociedade de economia mista vencedora — na qual trabalhava o patrono — firmaram um acordo, homologado judicialmente, em que as verbas de sucumbência seriam pagas aos patronos da empresa vencedora em 40 prestações. Ocorre que, satisfeitas 33 parcelas, a sociedade de economia mista ajuizara ação ordinária objetivando a declaração de inexistência de relação jurídica entre ela e seu advogado. O espólio do ora causídico alegava ofensa ao princípio da moralidade (CF, art. 37, caput) e à competência da Justiça trabalhista para dirimir a controvérsia — v. Informativos 588 e 611.

Excluiu-se a possibilidade de se assentar o desrespeito ao art. 114 da CF, uma vez que o conflito não tivera origem no contrato de trabalho, mas sim em cláusula de acordo formalizado judicialmente. Relativamente ao princípio da moralidade, asseverou-se que o entendimento firmado pela Corte de origem — no sentido de que o advogado estaria se beneficiando de dupla remuneração, caso reconhecido o cabimento dos aludidos honorários sucumbenciais — contrariaria o que ajustado e homologado pelo Judiciário. Aduziu-se que no referido acordo os honorários advocatícios seriam satisfeitos pela empresa sucumbente, não resultando ônus para a recorrida. Vencido o Min. Ayres Britto, que desprovia o recurso por reputar que, à época da sentença condenatória, a disciplina sobre a titularidade dos honorários de sucumbência era regida pelo art. 20 do CPC então vigente (Lei 5.669/73). Portanto, concluiu que seriam eles devidos à sociedade de economia mista e não aos seus patronos judiciais, sob pena de afronta aos princípios da legalidade e da moralidade.

A 2ª Turma, por maioria, deu provimento a recurso ordinário em habeas corpus para reconhecer a atipicidade da conduta supostamente protagonizada pelos pacientes e determinar, por conseqüência, o trancamento da respectiva ação penal. Na situação dos autos, os recorrentes, civis, foram presos em flagrante e denunciados pela subtração de cápsulas de projéteis deflagrados e fragmentos de chumbo de estande de tiros do Exército, onde teriam adentrado após arrombar cerca de arame. Considerou-se incidir, na espécie, o postulado da insignificância penal. Aduziu-se que o objeto do furto fora avaliado em R$ 18,88. Observou-se que os acusados eram civis e preencheriam os requisitos para o enquadramento da conduta como beneficiária do referido postulado, dentre eles, ausência de violência ou ameaça, física ou moral, de vítima ou de terceiros. No ponto, acresceu-se que, como consignado em voto vencido no STM, a própria denúncia, ao descrever o fato, expusera que a finalidade seria de reversão do material em moeda e que o objeto caracterizava res derelicta — coisa despojada, descartada e abandonada pelo titular do direito real. Vencida a Min. Ellen Gracie, que desprovia o recurso, ao ressaltar que os pacientes teriam invadido estabelecimento castrense, cujo acesso seria vedado a civis. Apontou, ainda, que, se eles tivessem prosseguido na coleta, talvez conseguissem juntar quantidade razoável de metais, os quais, em tese, poderiam ser recolhidos e revertidos em favor da União.

A 2ª Turma concedeu habeas corpus para declarar a atipicidade da conduta de condenado pela prática do crime descrito no art. 155, § 3º, do CP (“Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: ... § 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.”), por efetuar ligação clandestina de sinal de TV a cabo. Reputou-se que o objeto do aludido crime não seria “energia” e ressaltou-se a inadmissibilidade da analogia in malam partem em Direito Penal, razão pela qual a conduta não poderia ser considerada penalmente típica.

A 2ª Turma desproveu agravo regimental interposto contra decisão do Min. Joaquim Barbosa, que negara seguimento a agravo de instrumento, do qual relator, tendo em vista a jurisprudência sedimentada desta Corte, segundo a qual é lícita a prova consistente em gravação de conversa realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva de conversação. Na espécie, o autor da ação de indenização instaurada na origem, ora agravado, na condição de advogado, sócio do escritório de advocacia recorrente e um dos interlocutores da conversa, juntara ao processo prova obtida por meio da gravação de diálogo, que envolvia a sua demissão, mantido com outros sócios nas dependências do escritório. Asseverou-se que a gravação ambiental meramente clandestina realizada por um dos interlocutores não se confundiria com a interceptação objeto de cláusula constitucional de reserva de jurisdição.