Informativo do STF 621 de 01/04/2011

O Plenário iniciou julgamento de inquérito em que se imputa a Deputado Federal a suposta prática do crime descrito no art. 350 do Código Eleitoral (“Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, para fins eleitorais: Pena - reclusão até cinco anos e pagamento de 5 a 15 dias-multa, se o documento é público, e reclusão até três anos e pagamento de 3 a 10 dias-multa se o documento é particular.”), na forma do art. 29 do CP. Na espécie, o denunciado subscrevera documento — apresentado pelo então presidente do diretório regional de partido político ao qual filiado — referente à nova prestação de contas do ano de 2004, após a Coordenadoria de Controle Interno do Tribunal Regional Eleitoral não haver aprovado a anterior. Aduz o órgão acusador que tal fato ocorrera mediante a substituição de livros contábeis, o que não estaria previsto na legislação e configuraria o aludido crime. O Min. Dias Toffoli, relator, rejeitou a peça acusatória. Afirmou não ter sido suficientemente comprovado o dolo do agente, uma vez que seguida a orientação de advogados e contadores no sentido de realizar a substituição dos livros sem, entretanto, retirar os originais, que teriam continuado à disposição da justiça eleitoral. O Min. Gilmar Mendes acompanhou o relator e enfatizou que, haja vista o fato de os novos livros terem sido encaminhados, na aludida prestação de contas, juntamente com os originais, não se poderia inferir a intenção do denunciado de praticar o falso e que, no caso, estar-se-ia a criar modalidade culposa do crime. Em divergência, o Min. Marco Aurélio recebeu a denúncia. Entendeu que a confecção de livros novos, a conter informações diversas das existentes nos originais, configuraria o crime de falso. Reputou que tal procedimento teria ocorrido para dar contornos de legitimidade às irregularidades verificadas pela justiça eleitoral, inserindo-se elementos que não poderiam, àquela altura e daquela forma, constar dos registros fiscais. Após, pediu vista dos autos o Min. Ricardo Lewandowski. Inq 2559/MG, rel. Min. Dias Toffoli, 31.3.2011. (Inq-2559)

O Plenário iniciou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores - PT e pelo Partido Democrático Trabalhista - PDT contra a Lei 9.637/98 — que dispõe sobre a qualificação como organizações sociais de pessoas jurídicas de direito privado, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que mencionam, a absorção de suas atividades por organizações sociais, e dá outras providências — e contra o inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93, com a redação dada pelo art. 1º da Lei 9.648/98, que autoriza a celebração de contratos de prestação de serviços com organizações sociais, sem licitação. O Min. Ayres Britto, relator, julgou parcialmente procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade das seguintes expressões e dispositivos da Lei 9.637/98: da expressão “quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social”, contida no inciso II do art. 2º; da expressão “com recursos provenientes do contrato de gestão, ressalvada a hipótese de adicional relativo ao exercício de função temporária de direção e assessoria”, constante do § 2º do art. 14; dos artigos 18 a 22, com modulação dos efeitos da decisão no sentido de que as organizações sociais que “absorveram” atividades de entidades públicas extintas até a data do julgamento deverão continuar prestando os respectivos serviços. Deu, ainda, aos artigos 5º, 6º e 7º do mesmo diploma e ao inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93, interpretação conforme a Constituição, para deles afastar qualquer entendimento excludente da realização de um peculiar processo competitivo público e objetivo para: a) a qualificação de entidade privada como organização social; b) a celebração de “contrato de gestão”.

O relator, após fazer um apanhado sobre os preceitos constitucionais relativos ao regime dos serviços públicos, consignou a possibilidade de prestação não-estatal. Ressaltou que os serviços prestados tanto pelo setor público — diretamente ou sob regime de concessão, permissão ou autorização — quanto os prestados pela iniciativa privada possuiriam natureza pública, uma vez que o serviço não se despublicizaria pelo fato do transpasse de sua prestação ao setor privado. No tocante às atividades de senhorio misto, realçou que teriam natureza pública, se prestadas pelo próprio Estado ou em parceria com o setor privado e, se desempenhadas exclusivamente pelo setor privado, seriam definidas como atividades ou serviços de relevância pública (CF, artigos 129, II, e 197). Tendo em conta esse contexto normativo, concluiu que os particulares poderiam desempenhar atividades que também corresponderiam a deveres do Estado, mas que não seriam exclusivamente públicas, a exemplo da cultura, saúde, ciência e tecnologia, educação e do meio ambiente. Aduziu que tais atividades seriam passíveis de financiamento público e sob a cláusula da atuação apenas complementar do setor público.

Assim, reputou inconstitucional o chamado “Plano Nacional de Publicização” previsto na lei impugnada, haja vista que, na realidade, tratar-se-ia de um programa de privatização. Explicou, no ponto, que órgãos e entidades públicos seriam extintos ou desativados e todos os seus bens, servidores e recursos orçamentários seriam repassados à gestão das organizações sociais. Reiterou que a Constituição determina, quanto aos serviços estritamente públicos, que o Estado os preste diretamente ou sob regime de concessão, permissão ou autorização. Dessa forma, expôs que os artigos 18 a 22 da Lei 9.637/98 — ao estabelecerem um mecanismo pelo qual o Estado poderia transferir para a iniciativa privada toda a prestação de serviços públicos de saúde, educação, meio ambiente, cultura, ciência e tecnologia — autorizariam o Estado a abdicar da prestação de serviços dos quais ele não poderia se demitir, sem que configurasse terceirização de funções que lhe seriam típicas. Relembrou que organização social não seria pessoa integrante da Administração Pública e que, se permitida tal “absorção”, o Estado passaria a exercer, nos serviços públicos, o mesmo papel que desempenha na atividade econômica: o de agente indutor, fiscalizador e regulador, em frontal descompasso com a vontade objetiva da Constituição. De outro lado, não vislumbrou mácula no mecanismo de parceria entre o Estado e os particulares relativamente aos serviços enumerados no art. 1º da lei questionada, dado que não seriam exclusivos do Estado.

Assinalou que o “contrato de gestão” firmado com tais entidades consistiria, em linhas gerais, em convênio, caracterizado por interesses recíprocos e convergentes. Portanto, em princípio, considerou desnecessária a realização de processo licitatório para a sua celebração e, em conseqüência, constitucional o inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93. Entretanto, o relator ressalvou que isso: a) não afastaria o dever de abertura de processo administrativo que demonstrasse, objetivamente, em que o regime da parceria com a iniciativa privada se revelaria como de superior qualidade frente à atuação isolada ou solitária do próprio Estado enquanto titular da atividade em questão; b) não liberaria a Administração da rigorosa observância dos princípios constitucionais da publicidade, da moralidade, da impessoalidade, da eficiência e da garantia de um processo objetivo e público para a qualificação das entidades como organizações sociais e sua específica habilitação para determinado “contrato de gestão”; c) não prescindiria de motivação administrativa quanto à seleção de uma determinada pessoa privada, se houver outra com idêntica pretensão de emparceiramento com o Poder Público; d) não dispensaria os mecanismos de controle interno e externo sobre o serviço ou atividade em regime de parceria com a iniciativa privada. Salientou, em suma, que se deveria proceder a um chamamento público, com regras objetivas, a fim de se convocar, dentre as organizações sociais com atuação na área, aquela com maior aptidão para realizar a atividade pretendida.

Reconheceu a inconstitucionalidade do fraseado “quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social”, inserto no inciso II do art. 2º da Lei 9.637/98. E no que tange ao contrato de gestão (artigos 5º a 7º), explicitou, via interpretação conforme a Constituição, que a ausência de um processo público e objetivo para a celebração do “contrato de gestão” — não, necessariamente, de um processo licitatório —, implicaria ofensa aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, economicidade e isonomia. Rejeitou, ademais, as alegações de inconstitucionalidade dos incisos V, VII e VIII do art. 4º, do inc. II do art. 7º e do art. 14, todos da lei adversada. Destacou que as organizações sociais não se caracterizariam como parcela da Administração Pública e que seus diretores e empregados não seriam servidores ou empregados públicos. Por conseguinte, mesmo sujeitas a procedimento impessoal na seleção dos empregados e na fixação dos respectivos salários, não haveria que se falar em concurso público ou remuneração fixada por lei. Evidenciou que o mesmo entendimento, contudo, não seria aplicável aos servidores públicos cedidos (Lei 9.637/98, art. 14), sendo inconstitucional o § 1º do art. 14 dessa lei, atinente a cessão especial “com ônus para a origem”, na parte em que permitiria à pessoa jurídica privada pagar vantagem pecuniária a servidor público, sem que lei específica o autorizasse. Acrescentou que a parte final do § 2º do mesmo artigo, ao prever o pagamento de “adicional relativo ao exercício de função temporária de direção e assessoria” com recursos públicos, além de afrontar o inciso X do art. 37 da CF, vulneraria o § 1º de seu art. 169. Nesse sentido, julgou inconstitucional a expressão “com recursos provenientes do contrato de gestão, ressalvada a hipótese de adicional relativo ao exercício de função temporária de direção e assessoria”, disposta no § 2º do art. 14 da Lei 9.637/98. Por essa razão e por ficar vedado o pagamento pela organização social de qualquer vantagem pecuniária a servidor público cedido, declarou a inconstitucionalidade, por arrastamento, do § 1º do mesmo art. 14. Por fim, propôs a modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade quanto aos artigos 18 a 22 da lei vergastada ao fundamento de que esta vigoraria há mais de 12 anos, que a Corte teria indeferido o pedido de medida cautelar e que não seria razoável a desconstituição de situações de fato que adquiriram contornos de extratificação. Após, pediu vista dos autos o Min. Luiz Fux.

A 1ª Turma retomou julgamento de habeas corpus em que acusado da suposta prática dos crimes de formação de quadrilha armada, lavagem de dinheiro, crime contra a ordem tributária e falsidade ideológica pleiteia o trancamento da ação penal contra ele instaurada. Sustenta a impetração a inépcia da denúncia e a ausência de justa causa para a persecução criminal, por imputar-se ao paciente fato atípico, dado que o suposto crédito tributário ainda penderia de lançamento definitivo — v. Informativo 582. O Min. Dias Toffoli concedeu a ordem para trancar, por ausência de justa causa, a ação penal instaurada contra o paciente pelo crime previsto no art. 1º, II, da Lei 8.137/90. Determinou, ainda, o prosseguimento da ação quanto às demais apurações ainda pendentes de julgamento. Ressaltou inexistir a constituição definitiva do crédito tributário, o que impediria o Ministério Público de iniciar a persecução penal. Aduziu que o parquet e o Poder Judiciário não teriam competência para a apuração do referido crédito, pois tal ato seria exclusivo da Administração Tributária. Afirmou que, mesmo que o devedor seja condenado criminalmente e com trânsito em julgado, a lei permitiria o pagamento do débito com a extinção da punibilidade e que, no caso, isso não seria possível diante da ausência da constituição definitiva da obrigação tributária. Concluiu pela atipicidade da conduta de sonegação fiscal imputada ao paciente. Após, pediu vista dos autos o Min. Luiz Fux.

A existência de ação penal em curso não pode ser considerada para afastar a progressão de regime de cumprimento da pena. Esse o entendimento da 1ª Turma ao conceder, em parte, habeas corpus para determinar que o juízo de 1º grau analise se o paciente preenche os requisitos legais para progredir ao regime semi-aberto, nos termos do art. 112 da Lei de Execução Penal - LEP (“A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão”). Asseverou-se que tais requisitos seriam cumulativos, razão pela qual, atestado o seu preenchimento pelo juiz da execução, não se revelaria lícita a sua negativa com fundamento apenas na situação processual indefinida do réu, porquanto a isso corresponderia antecipar o juízo condenatório. Consignou-se que o ordenamento jurídico pátrio vedaria a possibilidade de alguém ser considerado culpado com respaldo em meras suspeitas, tendo em vista o princípio da presunção de inocência (CF, art. 5º, LXII).

A 2ª Turma indeferiu habeas corpus impetrado em favor de paciente que permanecera algemada durante a realização de audiência. Na espécie, a paciente fora condenada pelo crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006 por integrar organização criminosa voltada ao tráfico de entorpecentes. Aludiu-se às informações do juízo criminal de que, em nenhum momento, a paciente e seu advogado teriam sido impedidos de se comunicar durante a audiência e de que não houvera objeção quanto a isso por parte da defesa. Assentou-se inexistir desrespeito à Súmula Vinculante 11 (“Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”). Ademais, salientou-se que a magistrada consignara, no termo de audiência, a determinação para que os réus permanecessem algemados. Asseverou-se que a decisão daquele juízo teria sido suficientemente fundamentada, porquanto se mostraria necessária ao desenvolvimento regular do próprio ato e à segurança dos presentes. Entendeu-se, no ponto, que seria razoável a menção à presença de muitos advogados e funcionários, tendo em conta o fato de haver mais de 10 réus na audiência, com a agravante de que pertenceriam a uma facção criminosa muito atuante no Estado de São Paulo. Ressaltou-se, por fim, que não seria possível inverter o entendimento da magistrada sobre a situação do fórum — uma cidade do interior — sem o exame de fatos e provas, não cabível na via eleita. O Min. Ayres Britto considerou a ausência de efetivo prejuízo processual à paciente e o espectro limitado do writ. O Min. Gilmar Mendes, por sua vez, reputou justificada a medida do uso de algemas, todavia, ponderou que seria possível uma eventual reavaliação, nos casos de notório abuso, para aplicar a Súmula Vinculante 11 na sua integralidade.

Em conclusão, a 2ª Turma deferiu, em parte, habeas corpus para assegurar a militar progressão de regime para o semi-aberto, em igualdade de condições com os civis. Na espécie, o paciente fora condenado, sem decair da patente, e recolhido em estabelecimento prisional castrense — v. Informativo 617. Observou-se a boa conduta do paciente e o cumprimento de 1/6 da pena. Aduziu-se que o princípio ou a garantia da individualização da pena seria um direito fundamental, uma situação jurídica subjetiva do indivíduo, militar ou civil e que, ante a omissão ou falta de previsão da lei castrense, seriam aplicáveis a LEP e o CP, que conjugadamente dispõem à saciedade sobre o regime de progressão de pena.

A 2ª Turma desproveu recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do STJ que denegara o writ lá impetrado, sob o fundamento, dentre outros, de que seria prematuro o reconhecimento de eventual prescrição, ante a possibilidade de a pena ser alterada. Na espécie, o paciente fora condenado por juízo federal, em 28.7.2005, pelo delito de denunciação caluniosa (CP, art. 339), o que ensejara o manejo de apelação exclusivamente pela defesa. Em 12.9.2006, a vítima requerera o seu ingresso como assistente de acusação, cujo pedido fora deferido, com a anuência do Ministério Público Federal. No entanto, o TRF da 1 ª Região declarara, de ofício, a incompetência daquela justiça para processar e julgar o feito, anulara todos os atos decisórios, julgara prejudicada a apelação e determinara a remessa dos autos à justiça estadual. Após ratificada, a peça acusatória fora recebida pelo juízo competente e proferida sentença para condenar o réu à pena de 2 anos de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos. Contra esta decisão, apenas a defesa deduzira recurso. Em segundo grau, o ofendido ingressara com pedido de reautuação dos autos para fazer deles constar o nome do assistente da acusação e de seu advogado, bem assim de reconhecimento de nulidade processual, dada a ausência de intimação pessoal do assistente, nos termos do art. 564, III, o, do CPP. O relator da apelação criminal admitira a pleiteada inclusão, porém, a partir daquele momento processual, o que resultara na interposição de agravo interno, não conhecido, por suposta incapacidade postulatória, uma vez subscrito por defensor público. De ofício, fora decretada a prescrição da pretensão punitiva estatal, pois, entre a data dos fatos (27.7.2002) e a da sentença condenatória proferida por magistrado estadual (9.2.2009) teria transcorrido o lapso de prescrição previsto no art. 109, V, do CP. A vítima da denunciação caluniosa apresentara reclamação, insistindo na necessidade de sua intimação da sentença estadual, bem como na existência de capacidade postulatória, porquanto seu advogado teria ingressado na Defensoria Pública antes da atual Constituição. O pleito fora julgado procedente. A defesa do paciente, então, impetrara o habeas corpus, objeto deste recurso, perante o STJ.

De início, considerou-se que se à vítima fosse atribuída a qualidade de assistente, nenhum efeito poderia ser colhido de decisão que não a intimara de seu conteúdo. Assinalou-se que não seria a hipótese de se argumentar pela impossibilidade de reformatio in pejus, porque a sentença recorrida seria nula de pleno direito e não haveria sequer recurso de apelação a ser analisado. Salientou-se que as nulidades absolutas poderiam ser argüidas a qualquer tempo. Aludiu-se ao entendimento do STF segundo o qual o prazo para o assistente da acusação interpor recurso começa a correr do encerramento in albis do prazo do Ministério Público e de sua necessária intimação. Reafirmou-se jurisprudência desta Corte no sentido de que o assistente poderia manusear recurso de apelação independentemente da postura adotada pelo titular da ação penal. Aduziu-se que a anulação dos atos decisórios da justiça incompetente, neles incluído o de deferimento do pedido da vítima naquela esfera, não teria o condão de desconstituir o direito material da parte ofendida de figurar no pólo ativo da demanda e que não se poderia desconhecer o pedido de habilitação constante dos autos. No ponto, consignou-se que o status de assistente do Ministério Público, exercido pela vítima, perdurara formalmente enquanto o feito, por equívoco, tramitava na justiça federal e, materialmente, durante todo o processo, a sua condição de ofendido apto a exercer a assistência processual. Registrou-se, ainda, a inexistência de intimação da vítima, por ocasião da mudança de jurisdição, para que se manifestasse quanto a seu interesse. Asseverou-se ter ocorrido uma omissão flagrante da justiça estadual que deixara de despachar a habilitação requerida em 12.9.2006 e sequer intimara o anterior assistente. Em seguida, mencionou-se que a ação seria pública, sem a participação necessária do ofendido no andamento processual. Nesse tocante, explicitou-se que nem todos que o desejassem seriam aptos a cerrar forças em um dos lados da lide penal e, portanto, o instituto da habilitação somente geraria efeitos quando deferido. Conquanto isso, destacou-se que deveria ser observado que o contraditório e o devido processo legal também atingiriam aquele que tem direito material e expressara-se livremente no sentido de desejar exercer seu direito de figurar como assistente da acusação. Reputou-se que a omissão consistente em desconhecer o pleito de habilitação do ofendido, na qualidade de assistente, bem como negar-lhe os direitos de figurar no pólo ativo da demanda, representaria afronta ao devido processo legal. Concluiu-se que, em virtude da desobediência à referida cláusula, haja vista a ausência de intimação do ofendido, a própria sentença estadual não se aperfeiçoara e não haveria, dessa maneira, como reconhecer o trânsito em julgado para a acusação.

A 2ª Turma denegou habeas corpus no qual pretendida a realização de nova dosimetria da pena. Na espécie, o paciente fora condenado a de 10 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito de atentado violento ao pudor com violência presumida, descrito na revogada redação do art. 214, caput, c/c. art. 224, ambos do CP. A defesa sustentava que a majoração da reprimenda em virtude das circunstâncias de quebra de confiança e de coabitação configuraria bis in idem. Aduziu-se que a pena fora imposta em conformidade com o sistema trifásico (CP, art. 68), tendo em vista que as circunstâncias judiciais de majoração relativas à quebra da confiança e à coabitação com a vítima não estabeleceriam, necessariamente, relação de vinculação ou interdependência.