Informativo do STF 613 de 17/12/2010

O Plenário iniciou julgamento de mandado de segurança impetrado pela Associação Paulista de Magistrados – APAMAGIS contra ato do Conselho Nacional de Justiça – CNJ que determinara fosse suspensa a conversão em pecúnia de férias vencidas cumuladas dos magistrados estaduais por necessidade de serviço. O ato impugnado fora proferido em sede de pedido de providências originado de consulta formulada pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios - TJDFT, com a finalidade de saber a viabilidade de continuar indenizando as férias vencidas dos juízes, tendo em conta a revogação da Resolução 25/2006/CNJ — que dispõe sobre a conversão em pecúnia de férias de magistrados não gozadas por necessidade de serviço — pela Resolução 27/2006/CNJ. A impetrante questiona entendimento segundo o qual a conversão de férias em pecúnia deveria ser reservada à situação excepcional única de impossibilidade absoluta de gozo do direito, assim caracterizada quando o magistrado deixar de pertencer aos quadros da magistratura em atividade. Alega a entidade de classe: a) negativa de arquivamento do processo, apesar da desistência do TJDFT; b) aplicação de efeitos amplos ao que decidido sem a participação dos demais interessados na discussão da matéria; c) impossibilidade de julgamento em virtude da ausência, na sessão, da relatora do processo; d) ofensa à coisa julgada, porquanto o tema já teria sido objeto de pronunciamentos anteriores no âmbito do Poder Judiciário; e) falta do quórum exigido para a atribuição de efeitos normativos à decisão do CNJ e f) transgressão a direito líquido e certo dos substituídos.

Inicialmente, rejeitaram-se as preliminares suscitadas. Relativamente à primeira, aduziu-se que o CNJ indeferira o pedido de desistência da consulta formulado pela presidência do TJDFT, porquanto apresentado quando já iniciada a apreciação da consulta e porque não envolvido interesse pessoal do consulente, o qual personificaria o próprio tribunal. Quanto à falta de participação de interessados, registrou-se inexistir a glosa de uma situação concreta, sendo a questão analisada pelo CNJ — que poderia fazê-lo de ofício no campo do controle administrativo do Judiciário — sob o ângulo de princípios próprios à Administração Pública. Repeliu-se, de igual modo, a assertiva de impossibilidade de conclusão do feito sem a presença da relatora, uma vez que, durante o julgamento do processo, houvera a modificação na composição do CNJ, inclusive com a substituição do relator originário, que votara na matéria. No tocante ao argumento de que o CNJ se manifestara, não obstante a existência de pronunciamentos judiciais preclusos, reiterou-se que a atuação de tal órgão não ocorrera frente a um caso concreto, formalizado com balizas subjetivas. Ademais, salientou-se que o CNJ emitira orientação aos tribunais sem haver adentrado campo que porventura tivesse sido objeto de decisão judicial. Consignou-se, ainda, que essa causa de pedir referente à judicialização do tema — ventilada por um dos conselheiros — teria sido suplantada por aquele colegiado, ao julgar a matéria de fundo. Com relação à última preliminar, destacou-se que o CNJ, como todo e qualquer órgão administrativo, atuaria submetido ao princípio da legalidade e não possuiria poder normativo. Além disso, afirmou-se que a Constituição não trataria do quórum para a deliberação no que concerne ao controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário. Ressaltou-se, ainda, que, presentes 13 conselheiros e já computado o voto proferido pelo relator originário, houvera o consenso de 9 conselheiros, o que perfaria a maioria absoluta.

No mérito, o Min. Marco Aurélio, relator, concedeu parcialmente o writ. Assegurou aos associados da impetrante: a) o gozo das férias, uma vez completado o período aquisitivo; ou b) na impossibilidade de se atender ao direito constitucional acima, por imperiosa necessidade do serviço certificada ante o requerimento do magistrado, a indenização simples de período de férias que ultrapasse os 60 dias, a ser satisfeita, mediante opção do interessado, conforme a disponibilidade orçamentária. Realçou a envergadura desse direito inerente à dignidade do homem, bem como o fato de não haver dúvidas de que as férias gerariam, de início, uma obrigação de fazer, com o objetivo de preservar a saúde do prestador dos serviços. Mencionou previsão contida na Lei de Organização da Magistratura Nacional relativamente a férias anuais de 60 dias para os juízes (LC 35/79, art. 66), sendo vedado o seu fracionamento em períodos inferiores a 30 dias. Salientou que referido dispositivo levaria em conta o célere ritmo dos trabalhos desenvolvidos, o dispêndio de energia física e mental e a necessidade de o juiz reciclar-se tanto no que respeita à vida social quanto à formação técnica e humanística. Frisou que as férias somente poderiam ser acumuladas por imperiosa necessidade do serviço e pelo máximo de 2 meses. Assinalou, ademais, haver nesse diploma legal preocupação com a continuidade dos serviços, sem, contudo, afastar-se a proibição de serem acumuladas férias acima de 2 períodos de 30 dias.

O relator, a partir de dados estatísticos levantados pelo CNJ, expôs que a situação do Judiciário paulista seria notoriamente deficitária, a conduzir a quadro revelador de imenso e desumano esforço, obrigatório, inafastável, de seus juízes. Ponderou que maior carga de trabalho da magistratura nacional recairia sobre os juízes paulistas e que, diante desse contexto, surgiria círculo vicioso no que existentes magistrados, com mais de 2 períodos de 30 dias acumulados, impossibilitados de tirar férias em face do interesse da Administração. Asseverou, dessa forma, ser necessária a compatibilização das seguintes premissas: a) o gozo das férias; b) a continuidade na prestação da jurisdição, retratada na relevância e urgência dos serviços; e c) a mitigação dos efeitos de indeferimento de pleitos sucessivos de magistrados, diante da imperiosa necessidade de serviço. Concluiu que a obrigação de fazer deveria transmudar-se em obrigação de dar, haja vista não ser possível entender-se que o magistrado poderia, a um só tempo, ficar sem o gozo das férias e acumular inúmeros períodos sem que compensação alguma ocorresse. Os Ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski acompanharam o relator. Em divergência, o Min. Ayres Britto denegou a ordem. Levou em conta que o ato impugnado não teria sido propriamente uma decisão do CNJ, mas uma consulta — a qual possuiria caráter de orientação geral ou de diretriz — respondida em conformidade com orientação do STF, no sentido de que as férias não se destinariam à conversão em pecúnia e sim, ao seu gozo in natura. Após, pediu vista o Min. Gilmar Mendes.

O Plenário, por maioria, proveu recurso extraordinário para afastar a possibilidade de a Receita Federal ter acesso direto a dados bancários da empresa recorrente. Na espécie, questionavam-se disposições legais que autorizariam a requisição e a utilização de informações bancárias pela referida entidade, diretamente às instituições financeiras, para instauração e instrução de processo administrativo fiscal (LC 105/2001, regulamentada pelo Decreto 3.724/2001). Inicialmente, salientou-se que a República Federativa do Brasil teria como fundamento a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III) e que a vida gregária pressuporia a segurança e a estabilidade, mas não a surpresa. Enfatizou-se, também, figurar no rol das garantias constitucionais a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas (art. 5º, XII), bem como o acesso ao Poder Judiciário visando a afastar lesão ou ameaça de lesão a direito (art. 5º, XXXV). Aduziu-se, em seguida, que a regra seria assegurar a privacidade das correspondências, das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas, sendo possível a mitigação por ordem judicial, para fins de investigação criminal ou de instrução processual penal. Observou-se que o motivo seria o de resguardar o cidadão de atos extravagantes que pudessem, de alguma forma, alcançá-lo na dignidade, de modo que o afastamento do sigilo apenas seria permitido mediante ato de órgão eqüidistante (Estado-juiz). Assinalou-se que idêntica premissa poderia ser assentada relativamente às comissões parlamentares de inquérito, consoante já afirmado pela jurisprudência do STF.

Asseverou-se que, na situação em apreço, estariam envolvidas questões referentes: 1) à supremacia da Constituição, tendo em conta que ato normativo abstrato autônomo haveria de respeitar o que nela se contém; 2) ao primado do Judiciário, porquanto não se poderia transferir a sua atuação, reservada com exclusividade por cláusula constitucional, a outros órgãos, sejam da Administração federal, estadual ou municipal e 3) à prerrogativa de foro, haja vista que seu detentor somente poderia ter o sigilo afastado ante a atuação fundamentada do órgão judiciário competente. Destacou-se, ademais, que a decretação da quebra do sigilo bancário não poderia converter-se em instrumento de indiscriminada e ordinária devassa da vida financeira das pessoas em geral e que inexistiria embaraço resultante do controle judicial prévio de tais pedidos. Reputou-se, assim, que os dispositivos legais atinentes ao sigilo de dados bancários mereceriam sempre interpretação harmônica com a Constituição. O Min. Marco Aurélio, relator, conferiu à legislação de regência interpretação conforme à Constituição, tendo como conflitante com esta a que implique afastamento do sigilo bancário do cidadão, pessoa natural ou jurídica, sem ordem emanada do Judiciário.

Vencidos os Ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ayres Britto e Ellen Gracie que, ao reiterar os votos proferidos no julgamento da AC 33 MC/PR (v. Informativo 610), desproviam o recurso extraordinário. Consignavam que, no caso, não se trataria de quebra de sigilo ou da privacidade, mas sim de transferência de dados sigilosos de um órgão, que tem o dever de sigilo, para outro, o qual deverá manter essa mesma obrigação, sob pena de responsabilização na hipótese de eventual divulgação desses dados. Indagavam que, se a Receita Federal teria acesso à declaração do patrimônio total de bens dos contribuintes, conjunto maior, qual seria a razão de negá-lo quanto à atividade econômica, à movimentação bancária, que seria um conjunto menor. Concluíam, tendo em conta o que previsto no art. 145, § 1º, da CF (“Art. 145. ... § 1º ..., facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.”), que a lei que normatizara a aludida transferência respeitaria os direitos e garantias fundamentais.

Não há direito adquirido do substituto, que preencheu os requisitos do art. 208 da Constituição pretérita, à investidura na titularidade de cartório, quando a vaga tenha surgido após a promulgação da CF/88, a qual exige expressamente, no seu art. 236, § 3º, a realização de concurso público de provas e títulos para o ingresso na atividade notarial e de registro. Ao reafirmar essa orientação, o Plenário, por maioria, denegou mandado de segurança impetrado contra acórdão proferido pelo CNJ que desconstituíra a efetivação do impetrante — investido sem concurso público — como titular de serventia extrajudicial. Alegava-se a ocorrência de decadência administrativa (Lei 9.784/97, art. 54), uma vez que tal provimento se dera em 11.1.94 e já transcorrido lapso temporal superior a 5 anos para a Administração Pública rever seus atos. Asseverou-se que, nos termos da atual Constituição, sempre se fizera necessária a submissão a concurso público para o devido provimento de serventias extrajudiciais eventualmente vagas ou para fins de remoção. Dessa forma, rejeitou-se a assertiva segundo a qual somente com a edição da Lei 8.935/94 teria se tornado auto-aplicável a norma prevista no art. 236, § 3º, da CF (“O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses.”). Ressaltou-se que a jurisprudência do STF se consolidara, há muito, no sentido da indispensabilidade do certame nesses casos. Consignou-se, ademais, que a atual Carta inaugurou uma nova era, ao romper a tradição política feudal de atribuição de titulações de cartórios e ao estabelecer que os princípios republicanos da igualdade, da moralidade e da impessoalidade deveriam nortear a ascensão às funções públicas.

Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso, Presidente, que, ao enfatizar o princípio da segurança jurídica, concediam a ordem. Entendiam que o CNJ, órgão administrativo, teria atuado depois de mais de 15 anos da efetividade do impetrante no cargo, sem observar o que previsto no art. 54 da Lei 9.784/99, que estabeleceria a intangibilidade, no âmbito administrativo, do ato praticado há mais de 5 anos. Salientavam, ainda, que a fluência de tão longo período de tempo terminaria por consolidar expectativa no espírito do cidadão (princípio da proteção de confiança). Precedentes citados: RE 191794/RS (DJU de 6.3.98); RE 302739 AgR/RS (DJU de 26.4.2002); RE 383408 AgR/MG (DJU de 19.12.2003); RE 413082 AgR/SP (DJU de 5.52006); RE 252313 AgR/SP (DJU de 2.6.2006); AI 654228 AgR/MG (DJe de 18.4.2008).

O Plenário retomou julgamento de 2 recursos extraordinários em que se discute a constitucionalidade, ou não, da incidência do ICMS sobre operações de importação de bens realizadas, por pessoas jurídicas que não se dedicam habitualmente ao comércio, durante a vigência da EC 33/2001, a qual deu nova redação ao art. 155, § 2º, IX, a, da CF, que prevê a incidência do aludido tributo “sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço” — v. Informativos 436 e 569. Em voto-vista, o Min. Dias Toffoli negou provimento ao recurso interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul e proveu o do contribuinte. Concordou, de início, com o posicionamento do relator no tocante à constitucionalidade, em tese, da cobrança do ICMS na importação, por empresas prestadoras de serviços médicos, de aparelhos destinados a integrar seu ativo fixo relativamente a fatos geradores ocorridos depois da vigência da EC 33/2001. Destacou que a nova redação do preceito em comento fora concebida para alcançar situações como a dos autos, uma vez que a jurisprudência da Corte era pacífica no sentido da impossibilidade de tributação das importações de bens destinados ao consumo ou ativo de sociedades civis (Enunciado 660: “Não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto.”). Aduziu que a mencionada norma alcançaria a pessoa natural ou física, bem como a sociedade ou associação civil de fins não econômicos, desde que realizassem o fato imponível, ou seja, a importação de bens do exterior, mesmo que tal negócio jurídico não se destinasse à atividade comercial ou industrial. Observou, ainda, que a materialidade do tributo deveria envolver operações de circulação de bens ou mercadorias, ou seja, a prática de um negócio jurídico que configurasse a transferência de domínio.

Em seguida, divergiu do relator — que reputara a questão de índole infraconstitucional — no que concerne à alegada violação da reserva de lei de normas gerais em matéria tributária para dispor sobre a nova modalidade de tributação causada pela ausência ou insuficiência da legislação federal ou da legislação local para dar concreção à ampliada competência tributária. Asseverou que a própria Constituição faria menção à exigência de lei complementar para disciplinar a cobrança do referido tributo, a afastar a conclusão sobre a necessidade de se proceder à interpretação de normas infraconstitucionais. Assinalou que se deveria examinar se a LC 87/96 seria compatível com a ampliação da hipótese de incidência do ICMS na importação veiculada pela EC 33/2001 e se haveria legislação regional integradora apta a viabilizar a cobrança do imposto nas operações de importação de bens efetuadas por pessoas físicas ou jurídicas não comerciantes. Entendeu que, somente com o advento da LC 114/2002 — mais de 1 ano após a entrada em vigor da EC 33/2001 —, teriam sido definidos os aspectos da hipótese de incidência do ICMS, a recair também sobre os bens importados, seja qual for sua finalidade, reconhecendo, ainda, a qualidade de contribuinte a qualquer pessoa que importe bem, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial. Dessa forma, enfatizou que, entre a edição da EC 33/2001 e a LC 114/2002, o ICMS incidente sobre a importação permanecera sob a regência da redação primitiva da LC 87/96, a qual previa a incidência do imposto sobre a importação de mercadorias por contribuinte por intermédio de seus estabelecimentos comerciais. Registrou que, na espécie, as operações teriam sido efetuadas em data anterior à modificação da LC 87/96 pela LC 114/2002, o que tornariam insubsistentes as exações. Rejeitou, também, a possibilidade de utilização das normas estaduais anteriormente editadas sobre o tema, porquanto possuiriam como fundamento de validade a LC 87/96. Assim, considerou que o tributo fora lançado em desconformidade com os princípios aplicáveis à tributação vigente no país. Após, o relator indicou adiamento.

Ante a concordância do extraditando e a proximidade do recesso judiciário, o Plenário determinou, independentemente da publicação do acórdão, o imediato cumprimento de decisão deferitória de pedido de extradição instrutória formulado pelo Governo dos Estados Unidos da América em desfavor de nacional colombiano. Na presente situação, o extraditando fora acusado pela suposta prática dos crimes de associação e conspiração para o tráfico internacional de entorpecente, de distribuição e importação de entorpecente e de conspiração para efetuar lavagem de recursos provenientes de narcotráfico. Considerou-se que o Estado requerente cumprira todas as formalidades previstas no tratado de extradição, notadamente o envio de documentos com informações relativas ao local, data, natureza e circunstâncias dos fatos reputados delituosos. Enfatizou-se inexistir indício que pudesse configurar a conotação política dos ilícitos. Asseverou-se, ainda, haver enquadramento dos tipos penais de associação e conspiração para o tráfico internacional de entorpecentes e de distribuição e importação de entorpecente em dispositivos constantes do tratado específico, o mesmo ocorrendo quanto à imputação de lavagem de recursos provenientes do narcotráfico. Consignou-se que este crime teria sido inserido automaticamente no referido tratado, uma vez que figuraria no rol dos delitos incluídos no texto da Convenção de Palermo, do qual ambos os países seriam signatários. Destacou-se, ademais, que os crimes que fundamentariam o pleito extradicional atenderiam ao requisito da dupla tipicidade — haja vista que equivaleriam, no Brasil, respectivamente aos tipos previstos nos artigos 35 e 33 da Lei 11.343/2006 e no art. 1º, I, da Lei 9.613/98 — e da dupla punibilidade — já que não teria ocorrido a prescrição segundo a legislação dos países envolvidos. Assinalou-se a necessidade de o Estado requerente observar o instituto da detração, bem como proceder à comutação da pena de prisão perpétua em privação de liberdade por até 30 anos, em caso de condenação do extraditando. Ext 1214/Estados Unidos da América, rel. Min. Ellen Gracie, 17.12.2010. (Ext-1214)

De outro lado, por maioria, rejeitou-se questão de ordem suscitada pelo patrono do extraditando que requeria que a presente decisão não tivesse imediato cumprimento. Alegava o causídico que, do contrário, o exercício da ampla defesa estaria comprometido, uma vez que inviabilizaria eventual oposição de embargos de declaração. Aduziu-se que a posição do advogado seria contrária ao interesse do próprio extraditando, o qual manifestara o desejo de ser entregue, de pronto, ao país requerente. O Min. Ricardo Lewandowski acrescentou que a execução imediata da extradição não impediria o direito de a defesa ingressar com os aludidos embargos, porquanto veiculado da tribuna possível questionamento sobre ponto obscuro, omisso ou contraditório, sem pretensão de natureza infringente para desconstituir o acórdão. Vencidos, quanto à questão de ordem, os Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia e Cezar Peluso, Presidente, que a acolhiam por entender que o extraditando estaria representado pelo seu defensor e que, a partir do momento em que este desiste do pedido formulado, pretendendo que se aguarde a interposição de recurso, a entrega não deveria ser imediata. Ext 1214/Estados Unidos da América, rel. Min. Ellen Gracie, 17.12.2010. (Ext-1214)

Por reputar caracterizada a usurpação da competência privativa da União para legislar sobre direito processual (CF, art. 22, I), o Plenário, em votação majoritária, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil para declarar a inconstitucionalidade do art. 114 da Lei Complementar paulista 734/93 (Lei Orgânica do Ministério Público estadual). O dispositivo adversado determina que mais de um órgão do Ministério Público não oficiará simultaneamente no mesmo processo ou procedimento. De início, rejeitou-se, por maioria, a preliminar de perda parcial do objeto da ação em virtude da derrogação tácita do preceito originalmente contestado pelo citado art. 114. Na situação dos autos, o requerente impugnava os artigos 6º, I; 16; 17, parágrafo único, e 18, caput, da Lei Complementar 667/91, daquela mesma unidade federativa. Ocorre que, posteriormente, fora instituída a referida LC 734/93, a qual reproduzira, na literalidade, o conteúdo normativo deste último preceito, sem que houvesse interrupção de vigência. Entendeu-se que, embora o requerente não tivesse aditado a inicial da forma mais adequada, sua manifestação no sentido de que o art. 18 da LC 667/91 estaria em vigor por força do art. 114 da LC 734/93 poderia ser aceita como tal. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa e Marco Aurélio que assentavam a prejudicialidade da ação.

No mérito, por maioria, asseverou-se que o tema concernente a eventuais incompatibilidades à atuação simultânea de um mesmo órgão do Ministério Público no feito envolveria matéria processual e não de organização local da instituição. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Cezar Peluso, Presidente, ao fundamento de que não se teria uma disciplina processual propriamente dita, mas norma que versaria sobre organização, competência daquele ente. Quanto aos demais dispositivos questionados, o Plenário rejeitou o pleito de inconstitucionalidade. No tocante ao art. 6º, I, da LC 667/91, aduziu-se ter ocorrido mera mudança de nomenclatura, ao ser alterada a denominação do cargo de “Promotor de Justiça Curador Judicial de Ausentes e Incapazes” para “Promotor de Justiça Cível”. No mesmo sentido concluiu-se em relação ao art. 16, pois apenas revogara atribuição indevidamente conferida ao parquet como a curadoria, no processo civil, de réu revel ou preso, função da Defensoria Pública. Por fim, relativamente ao art. 17 — que conferiu prazo de 30 dias, a contar da vigência da lei, para apresentação de proposta de distribuição dos serviços, facultada a preservação de funções exercidas antes desse diploma legal, sem prejuízo das novas atribuições cometidas —, considerou-se que a norma cuidaria da reorganização interna da carreira, sem mácula à Constituição.

Em conclusão, o Plenário, por maioria, proveu recurso extraordinário para assentar a incidência da imunidade recíproca (CF, art. 150, VI, a) de impostos estaduais à sociedade de economia mista recorrente, a qual atua na área de prestação de serviços de saúde — v. Informativo 597. Inicialmente, ao salientar o que disposto no art. 197 da CF, consignou-se que o serviço público em questão estaria franqueado à iniciativa privada sob a forma de assistência à saúde, não constituindo atividade econômica. Portanto, a iniciativa privada seria convocada para subsidiar o Poder Público, para se emparceirar com ele, na prestação de serviço público que, ao mesmo tempo, seria direito fundamental e, pela ótica do art. 196 da CF, direito de todos e dever do Estado. Realçou-se a heterodoxia do caso, porquanto, desde a década de 70, o Estado, por desapropriação, seria detentor do controle dessa “empresa”, assenhoreando-se da atividade, prestando-a ininterruptamente, e controlando 99,99% das ações. Enfatizou-se que o hospital recorrente atenderia exclusivamente pelo Sistema Único de Saúde - SUS e que suas receitas seriam provenientes de repasses públicos federais e municipais. Considerou-se, ademais, que o serviço de saúde por ele prestado teria caráter de serviço público, não configurando um negócio privado. Reiterou-se que a União teria expropriado praticamente a totalidade do capital social e, com isso, incorporado de fato o hospital ao seu patrimônio jurídico, conservando, por motivos desconhecidos, 0,01% do capital social em nome de conselheiros antigos. Dessa forma, teria mantido a aparência de uma sociedade anônima que se submeteria, de regra, ao regime jurídico de empresa privada. Afirmou-se que isso, entretanto, não seria suficiente, pois se trataria, na verdade, de uma entidade pública por ser pública praticamente a totalidade do capital social, pública sua finalidade e pública, no sentido de potencialidade de exercício de poder, a direção do hospital, haja vista que a União poderia decidir o que quisesse, porque 0,01% não significaria nada em termos de votação. Por fim, registrou-se que o pronunciamento da questão posta em sede de repercussão geral somente aproveitará hipóteses idênticas, em que o ente público seja controlador majoritário do capital da sociedade de economia mista e que a atividade desta corresponda à própria atuação do Estado na prestação de serviços à população. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, relator, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio que desproviam o recurso.

Ante a perda superveniente de objeto, a 1ª Turma declarou prejudicado habeas corpus impetrado com o fim de anular decisão que determinara a regressão de regime prisional do paciente e a alteração da data-base para a concessão de benefícios executórios — v. Informativo 605. Alegava-se constrangimento ilegal por parte do STJ, que teria extrapolado pedido feito pelo Ministério Público, relativo apenas à regressão de regime, sem mencionar a alteração da data-base. Em razão de o paciente encontrar-se em liberdade condicional desde 9.11.2009, reputou-se inócuo qualquer debate a respeito de concessão de regime prisional mais brando ao condenado.

A 1ª Turma, em conclusão de julgamento, indeferiu, por maioria, habeas corpus em que impugnadas duas supostas nulidades ocorridas em julgamento de Tribunal do Júri: a utilização de prova alegadamente nova e o eventual excesso de linguagem por parte do Juiz Presidente, ao apresentar relatório aos jurados no qual deferia a juntada de tal prova — v. Informativo 609. Reputou-se, inicialmente, não haver ilicitude na prova colhida a partir da fita cassete exibida no julgamento. Registrou-se que ela seria mero instrumento magnético de uma prova que já constaria dos autos, qual seja, o interrogatório. Aduziu-se, também, que o delegado utilizara esse dispositivo apenas para provar que o ato não teria sido realizado mediante tortura e que maior aprofundamento na questão implicaria reexame de fatos e provas, inadmissível na via eleita. Ressaltou-se, em relação a essa suposta nulidade, não haver sido demonstrado o prejuízo sofrido pelo paciente. Considerou-se, acerca do argüido vício de linguagem no relatório apresentado aos jurados, não haver parcialidade nas palavras proferidas pelo Juiz Presidente, que apenas teria fundamentado o deferimento da citada prova por reputá-la lídima, sem, entretanto, haver influenciado a íntima convicção dos jurados sobre o caso. Vencido o Min. Marco Aurélio, que concedia a ordem.

Em conclusão de julgamento, a 1ª Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que alegado constrangimento ilegal decorrente de ausência de citação do paciente e não concessão do direito de entrevista reservada com seu defensor — v. Informativo 580. Entendeu-se que a nulidade referente à ausência de citação seria relativa, visto que o paciente teria comparecido espontaneamente à audiência de interrogatório. Assim, aplicado o princípio da convalidação, a nulidade teria sido sanada. Em relação à não concessão do direito de entrevista reservada com seu defensor, reputou-se que o magistrado teria assegurado esse direito na audiência, muito embora a defesa não tivesse feito uso dele, razão pela qual não existiria nulidade. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Ayres Britto, que concediam a ordem.

A 1ª Turma concedeu, de ofício, habeas corpus para incumbir ao juízo da execução a tarefa de enquadrar o caso ao cenário jurídico trazido pela Lei 12.015/2009, devendo, para tanto, proceder à nova dosimetria da pena fixada e afastar o concurso material entre os ilícitos contra a dignidade sexual, aplicando a regra da continuidade (CP, art. 71, parágrafo único: “Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código”). Na situação dos autos, pleiteava-se a exclusão da causa de aumento de pena prevista no art. 9º da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) a condenado pela prática dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor contra menores de 14 anos. A impetração argumentava que: a) a aplicação da referida causa especial de aumento com a presunção de violência decorrente da menoridade das vítimas, sem a ocorrência do resultado lesão corporal grave ou morte, implicaria bis in idem, porquanto a violência já teria incidido na espécie como elementar do crime; e b) o art. 9º daquela norma estaria implicitamente revogado após o advento da Lei 12.015/2009.

Inicialmente, a Turma, por maioria, vencido o Min. Marco Aurélio, não conheceu do writ, ao fundamento de que a apreciação da matéria sob o enfoque da nova lei acarretaria indevida supressão de instância. Salientou-se, no entanto, a existência de precedentes desta Corte segundo os quais não configuraria bis in idem a aludida aplicação da causa especial de aumento de pena. Ademais, observaram-se recentes posicionamentos das Turmas no sentido de que, ante a nova redação do art. 213 do CP, teria desaparecido o óbice que impediria o reconhecimento da regra do crime continuado entre os antigos delitos de estupro e atentado violento ao pudor. Por fim, determinou-se que o juízo da execução enquadre a situação dos autos ao atual cenário jurídico, nos termos do Enunciado 611 da Súmula do STF (“Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna”). Alguns precedentes citados:

A 1ª Turma, em conclusão de julgamento, indeferiu, por maioria, habeas corpus impetrado em favor de pronunciado, em sentença transitada em julgado, pela suposta prática de homicídio. A defesa sustentava que a desconstituição do despacho interlocutório que teria declarado extinta a punibilidade do paciente — pois baseado em certidão de óbito falsa — seria nula, uma vez que violado o princípio da coisa julgada. Ademais, alegava não haver indícios suficientes a apontar o acusado como autor do delito — v. Informativo 611. O Min. Dias Toffoli, relator, acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski, manteve a posição externada por ocasião do pedido de adiamento do feito, no sentido de indeferir a ordem. Afirmou que o suposto óbito do paciente seria fato inexistente e que, portanto, não poderia existir no mundo jurídico. Por essa razão, reputou não haver óbice à desconstituição da coisa julgada. Em relação à suposta ausência de justa causa para a pronúncia do paciente, aduziu que a análise da tese implicaria revolvimento fático-probatório, inviável na sede eleita. Vencido o Min. Marco Aurélio, que concedia a ordem.

A 2ª Turma indeferiu habeas corpus em que pleiteado o trancamento de inquérito policial instaurado para apurar suposta existência de desvios de verba pública na Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária – INFRAERO, e a prática dos delitos de formação de quadrilha, corrupção ativa e passiva, estelionato e peculato, bem como de crimes contra a ordem econômica (Lei 8.137/90, art. 4º), de improbidade administrativa e dos tipificados nos artigos 89, 90, 93 e 96 da Lei 8.666/93. Sustentava a impetração, com base em analogia com os crimes contra a ordem tributária, a necessidade de encerramento da via administrativa da constituição do débito tributário como condição de procedibilidade. Entendeu-se que não mereceria reparo a conclusão do STJ, segundo a qual o fato do Tribunal de Contas da União, eventualmente, aprovar as contas a ele submetidas, não obstaria, em princípio, a persecução penal promovida pelo Ministério Público. Explicitou-se que a jurisprudência do STF seria no sentido da independência entre as esferas de contas e a judicial penal, de sorte a ser desnecessário que o inquérito policial ou a denúncia aguardem a conclusão do processo de contas em qualquer das instâncias dos Tribunais de Contas.

A 2ª Turma indeferiu habeas corpus em que se alegava a ilicitude da prova juntada aos autos consistente na não advertência ao acusado de seu direito de permanecer calado. No caso, o paciente concedera entrevista a jornal, na qual narrara o modus operandi de 2 homicídios a ele imputados. Reputou-se que a Constituição teria conferido dignidade constitucional ao direito ao silêncio, dispondo expressamente que o preso deve ser informado pela autoridade policial ou judicial da faculdade de manter-se calado. Consignou-se que o dever de advertir os presos e os acusados em geral de seu direito de permanecerem calados consubstanciar-se-ia em uma garantia processual penal que teria como destinatário precípuo o Poder Público. Concluiu-se, entretanto, não haver qualquer nulidade na juntada da prova, entrevista concedida espontaneamente a veículo de imprensa.