Informativo do STF 579 de 19/03/2010

O Tribunal deferiu medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade para suspender a eficácia do § 3º do art. 5º da Portaria 2.814/98, do Ministério da Saúde, que exige que, nas compras e licitações públicas de medicamentos, realizadas pelos serviços próprios, e conveniados pelo SUS, as empresas distribuidoras apresentem declaração do seu credenciamento como distribuidora junto à empresa detentora do registro dos produtos, bem como termo de responsabilidade emitido pela distribuidora, garantindo a entrega dos mesmos em prazo e quantidade estabelecidos na licitação. Preliminarmente, consignou-se que, em resposta à diligência determinada pela Corte, fora informado que o preceito impugnado continuaria em vigor. Em seguida, entendeu-se que as exigências constantes do dispositivo analisado, em princípio, limitariam a concorrência no certame, configurando verdadeiro aditamento da Lei de Licitações (Lei 8.666/93), em dissonância com o previsto no art. 37, XXI, da CF.

O Tribunal, por maioria, deu provimento parcial a agravo regimental interposto contra decisão do Min. Gilmar Mendes, Presidente, que deferira suspensão da execução de decisão concessiva de efeito suspensivo ativo, proferida em agravo de instrumento interposto, perante o TRF da 1ª Região, contra despacho de indeferimento do pedido de antecipação dos efeitos da tutela formulado em ação civil pública. Na espécie, o Sindicato Nacional dos Aeroviários e outros ajuizaram ação civil pública, visando responsabilizar a União, as empresas dos grupos VARIG e TRANSBRASIL e o Fundo de Previdência Complementar AERUS por supostas ações e omissões na gestão do referido fundo de pensão, que teriam causado inúmeros prejuízos aos seus membros participantes. A decisão concessiva de efeito suspensivo do agravo de instrumento obrigara a União a arcar com as despesas decorrentes das complementações das aposentadorias e pensões devidas pelo aludido fundo. A decisão agravada reconhecera que a decisão concessiva de efeito suspensivo impusera à União obrigação vedada (CF, art. 202, § 3º) e afrontara o disposto no art. 100 da CF, a evidenciar risco de lesão à ordem e à economia públicas, asseverando não ser possível admitir que uma decisão proferida em juízo de cognição sumária determinasse o imediato dispêndio de recursos financeiros pela União, sem o anterior trânsito em julgado de decisão que expressamente reconhecesse a sua responsabilidade — v. Informativo 533. Deu-se parcial provimento ao agravo regimental, de modo que a suspensão dos efeitos da decisão liminar proferida no agravo de instrumento perdure até a prolação da sentença na ação civil pública. Considerou-se haver a necessidade de se mitigarem os efeitos da suspensão, em razão das gravosas repercussões sociais da decisão. Ressaltou-se não ser possível ignorar a situação dos milhares de segurados da entidade que, embora tenham contribuído toda uma vida para o fundo, encontrar-se-iam, na velhice, privados da percepção dos benefícios dos quais têm direito. Alertou-se, contudo, que esse fato não autorizaria a completa subversão da ordem processual e a célere atribuição de responsabilidade à União, como se ela fosse uma espécie de “seguradora universal”. Assim, concluiu-se que a necessidade de se resguardarem os interesses contrapostos imporia uma solução diferenciada, e que a limitação dos efeitos da suspensão até a sentença de mérito no processo em curso na 1ª instância constituiria uma forma de solução conciliatória para o caso. O Min. Gilmar Mendes afirmou que fará o registro e a comunicação ao TRF da 1ª Região para que esforços sejam envidados no sentido do julgamento definitivo sobretudo da ação em trâmite no 1º grau. Vencidos, parcialmente, o Min. Joaquim Barbosa, no ponto em que estendia os efeitos da liminar até decisão de 2º grau, e os Ministros Eros Grau, Marco Aurélio, Ayres Britto e Celso de Mello, que proviam integralmente o recurso. SL 127 AgR/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.3.2010. (SL-127)

O Min. Eros Grau, que abriu a divergência, afirmou que a questão analisada não diria respeito ao art. 202, § 3º, da CF, quanto ao aporte de recursos a entidade de previdência privada por entes públicos distintos da figura do patrocinador. Asseverou que o preceito constitucional vedaria apenas a participação espontânea e voluntária do órgão público que não fosse o patrocinador do fundo de previdência privada. Observou que o tema de fundo da ação civil pública que dera origem à suspensão de liminar seria apenas a responsabilidade do Estado, nos termos do disposto no art. 37, § 6º, da CF. Enfatizou que os atos praticados pela União, desde 1991, quanto às empresas aéreas participantes da entidade de previdência privada - AERUS, e, após, na qualidade de liquidante do fundo de pensão, teriam ultrapassado a mera atividade reguladora e fiscalizadora prevista na Constituição. Tratar-se-ia de administração, propriamente dita, pelo poder público por longo período, reconhecendo, no ponto, que lesão maior seria aquela infligida aos pensionistas do AERUS, pessoas menos afortunadas que estariam sendo privadas da complementação de aposentadoria para a qual contribuíram anos a fio, verba esta de caráter eminentemente alimentar. Portanto, não vislumbrou lesão à economia pública, na medida em que a decisão que deferira a medida liminar impugnada não teria transformado a União em patrocinadora do fundo de pensão, antes determinando a complementação dos benefícios previdenciários por ela e pelos demais patrocinadores proporcionalmente ao quanto se obrigaram. Considerando não apenas a lesão que se infligiria aos pensionistas do AERUS, mas a própria lesão à ordem jurídica, deu provimento ao agravo regimental para manter a medida liminar deferida pelo TRF da 1ª Região nos autos da ação civil pública. Os Ministros Ayres Britto e Celso de Mello, tendo em conta a administração do fundo pela União por esse longo período, reputaram ser pertinente, ademais, a invocação dos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da boa-fé. SL 127 AgR/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.3.2010. (SL-127)

O Tribunal negou provimento a agravo regimental interposto pela União contra a decisão da Presidência do STF que, por não vislumbrar grave lesão à ordem, à economia e à saúde públicas, indeferira pedido de suspensão de tutela antecipada formulado pela agravante contra acórdão proferido pela 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Na espécie, o TRF da 5ª Região determinara à União, ao Estado do Ceará e ao Município de Fortaleza que fornecessem a jovem portadora da patologia denominada Niemann-Pick tipo C certo medicamento que possibilitaria aumento de sobrevida e melhora da qualidade de vida, mas o qual a família da jovem não possuiria condições para custear. Alegava a agravante que a decisão objeto do pedido de suspensão violaria o princípio da separação de poderes e as normas e os regulamentos do Sistema Único de Saúde - SUS, bem como desconsideraria a função exclusiva da Administração em definir políticas públicas, caracterizando-se, nestes casos, a indevida interferência do Poder Judiciário nas diretrizes de políticas públicas. Sustentava, ainda, sua ilegitimidade passiva e ofensa ao sistema de repartição de competências, como a inexistência de responsabilidade solidária entre os integrantes do SUS, ante a ausência de previsão normativa. Argumentava que só deveria figurar no pólo passivo da ação o ente responsável pela dispensação do medicamento pleiteado e que a determinação de desembolso de considerável quantia para aquisição de medicamento de alto custo pela União implicaria grave lesão às finanças e à saúde públicas. STA 175 AgR/CE, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.3.2010. (STA-175)

Entendeu-se que a agravante não teria trazido novos elementos capazes de determinar a reforma da decisão agravada. Asseverou-se que a agravante teria repisado a alegação genérica de violação ao princípio da separação dos poderes, o que já afastado pela decisão impugnada ao fundamento de ser possível, em casos como o presente, o Poder Judiciário vir a garantir o direito à saúde, por meio do fornecimento de medicamento ou de tratamento imprescindível para o aumento de sobrevida e a melhoria da qualidade de vida da paciente. No ponto, registrou-se que a decisão impugnada teria informado a existência de provas suficientes quanto ao estado de saúde da paciente e a necessidade do medicamento indicado. Relativamente à possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, reportou-se à decisão proferida na ADPF 45 MC/DF (DJU de 29.4.2004), acerca da legitimidade constitucional do controle e da intervenção do Poder Judiciário em tema de implementação de políticas públicas, quando configurada hipótese de injustificável inércia estatal ou de abusividade governamental. No que se refere à assertiva de que a decisão objeto desta suspensão invadiria competência administrativa da União e provocaria desordem em sua esfera, ao impor-lhe deveres que seriam do Estado e do Município, considerou-se que a decisão agravada teria deixado claro existirem casos na jurisprudência da Corte que afirmariam a responsabilidade solidária dos entes federados em matéria de saúde (RE 195192/RS, DJU de 31.3.2000 e RE 255627/RS, DJU de 23.2.2000). Salientou-se, ainda, que, quanto ao desenvolvimento prático desse tipo de responsabilidade solidária, deveria ser construído um modelo de cooperação e de coordenação de ações conjuntas por parte dos entes federativos. No ponto, observou-se que também será possível apreciar o tema da responsabilidade solidária no RE 566471/RN (DJE de 7.12.2007), que teve reconhecida a repercussão geral e no qual se discute a obrigatoriedade de o Poder Público fornecer medicamento de alto custo. Ademais, registrou-se estar em trâmite na Corte a Proposta de Súmula Vinculante 4, que propõe tornar vinculante o entendimento jurisprudencial a respeito da responsabilidade solidária dos entes da Federação no atendimento das ações de saúde. Ressaltou-se que, apesar da responsabilidade dos entes da Federação em matéria de direito à saúde suscitar questões delicadas, a decisão impugnada pelo pedido de suspensão, ao determinar a responsabilidade da União no fornecimento do tratamento pretendido, estaria seguindo as normas constitucionais que fixaram a competência comum (CF, art. 23, II), a Lei federal 8.080/90 (art. 7º, XI) e a jurisprudência do Supremo. Concluiu-se, assim, que a determinação para que a União pagasse as despesas do tratamento não configuraria grave lesão à ordem pública. Asseverou-se que a correção, ou não, desse posicionamento, não seria passível de ampla cognição nos estritos limites do juízo de contracautela. STA 175 AgR/CE, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.3.2010. (STA-175)

De igual modo, reputou-se que as alegações concernentes à ilegitimidade passiva da União, à violação de repartição de competências, à necessidade de figurar como réu na ação principal somente o ente responsável pela dispensação do medicamento pleiteado e à desconsideração da lei do SUS não seriam passíveis de ampla delibação no juízo do pedido de suspensão, por constituírem o mérito da ação, a ser debatido de forma exaustiva no exame do recurso cabível contra o provimento jurisdicional que ensejara a tutela antecipada. Aduziu, ademais, que, ante a natureza excepcional do pedido de contracautela, a sua eventual concessão no presente momento teria caráter nitidamente satisfativo, com efeitos deletérios à subsistência e ao regular desenvolvimento da saúde da paciente, a ensejar a ocorrência de possível dano inverso, tendo o pedido formulado, neste ponto, nítida natureza de recurso, o que contrário ao entendimento fixado pela Corte no sentido de ser inviável o pedido de suspensão como sucedâneo recursal. Afastaram-se, da mesma forma, os argumentos de grave lesão à economia e à saúde públicas, haja vista que a decisão agravada teria consignado, de forma expressa, que o alto custo de um tratamento ou de um medicamento que tem registro na ANVISA não seria suficiente para impedir o seu fornecimento pelo poder público. Por fim, julgou-se improcedente a alegação de temor de que esta decisão constituiria precedente negativo ao poder público, com a possibilidade de resultar no denominado efeito multiplicador, em razão de a análise de decisões dessa natureza dever ser feita caso a caso, tendo em conta todos os elementos normativos e fáticos da questão jurídica debatida. STA 175 AgR/CE, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.3.2010. (STA-175)

O Tribunal, por maioria, deu provimento a agravo regimental interposto pela União para, conhecendo de agravo de instrumento, dar provimento parcial a esse apelo extremo. Na espécie, o agravo regimental fora interposto contra decisão que desprovera agravo de instrumento que visava à subida de recurso extraordinário, interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça - STJ, no qual se sustentava a inexistência de direito adquirido do agravado de continuar recebendo os quintos incorporados aos seus vencimentos quando era membro do Ministério Público Federal, suprimidos por ocasião do exercício na magistratura no STJ. Inicialmente, o Tribunal, por votação majoritária, rejeitou questão de ordem suscitada pelo Min. Marco Aurélio, no sentido de se dar provimento ao agravo regimental apenas para se processar o recurso extraordinário. Entendeu-se ser possível o julgamento direto do recurso extraordinário na linha de diversos julgamentos da Corte, salientando-se, ademais, estarem presentes todos os elementos que constariam do apelo extremo. Vencido o suscitante.

No mérito, considerou-se que o agravado não teria direito adquirido em continuar recebendo os quintos incorporados após a mudança de regime jurídico, tendo em conta a pacífica jurisprudência da Corte no sentido da inexistência de direito adquirido a regime jurídico. Asseverou-se que o agravado, ao ingressar no STJ, passara a ser regido por novo regime jurídico, diverso do da carreira do Ministério Público. Observou-se, ainda, não haver previsão dessa vantagem na Lei Orgânica da Magistratura - LOMAN (LC 35/79), não existindo, assim, direito adquirido do recorrido de manter vantagem concedida antes do seu ingresso na magistratura. Não obstante, reconheceu-se que deveriam ser preservados os valores da incorporação por ele já percebidos, em respeito ao princípio da boa-fé. Vencido, em parte, também o Min. Marco Aurélio, que simplesmente reformava a decisão do STJ para restabelecer o acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal. Alguns precedentes citados: RE 177072/SP (DJU de 5.4.2002); RE 244610/PR (DJU de 29.6.2001); RE 293606/RS (DJ 14.11.2003); RE 526878 AgR/RN (DJE de 2.10.2009); RE 408291 AgR/CE (DJE de 20.2.2009); RE 122202/MG (DJU de 8.4.94); RE 341732 AgR/AM (DJU de 1º.7.2005); MS 26085/DF (DJE de 13.6.2008).

O Tribunal iniciou julgamento de habeas corpus, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, em que condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º) questiona a constitucionalidade da vedação abstrata da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos disposta no art. 44 da citada Lei de Drogas (“Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.”). Sustenta a impetração que a proibição, no caso de tráfico de entorpecentes, da substituição pretendida ofende as garantias da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI), bem como aquelas constantes dos incisos XXXV e LIV do mesmo preceito constitucional — v. Informativo 560. O Min. Ayres Britto, relator, concedeu parcialmente a ordem e declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do citado § 4º do art. 33, e da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, contida no também aludido art. 44, ambos dispositivos da Lei 11.343/2006.

O Min. Ayres Britto, lembrou, inicialmente, ter a jurisprudência do Supremo se mantido firme no sentido de admitir a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, por todo o período de vigência da Lei 6.368/76, revogada pela Lei 11.343/2006 e, mesmo com o advento da Lei 8.072/90. Citou, no ponto, o que decidido no HC 85894/RJ (DJE de 28.9.2007). Após mencionar o disposto no inciso XLIII do art. 5º da CF (“a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;”), afirmou ser possível vocalizar, daí, uma primeira proposição interpretativa, qual seja, a de que, em tema de vedações de benefícios penais ao preso ou, então, ao agente penalmente condenado, a Constituição Federal impôs à lei que verse por modo igual os delitos por ela de pronto indicados como hediondos e outros que venham a receber a mesma tarja, sem diferenciação entre o que já é hediondo por qualificação diretamente constitucional e hediondo por explicitação legal, ou por descrição legal. Portanto, frisou ter-se isonomia interna de tratamento, antecipadamente assegurada pela nossa Magna Carta. Observou, em seguida, que embora a Carta Federal tenha habilitado a lei para completar a lista dos crimes hediondos, a ela impôs um limite material, qual seja, a não concessão dos benefícios da fiança, da graça e da anistia para os que incidirem em tais delitos. Assim, enfatizou que a própria norma constitucional cuidou de enunciar as restrições a serem impostas àqueles que venham a cometer as infrações penais adjetivadas de hediondas, não incluindo, nesse catálogo de restrições, a vedação à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Acrescentou que, nessa regra de parâmetro, a Constituição fez clara opção por não admitir tratamento penal ordinário mais rigoroso do que o que nela mesma previsto, subtraindo do legislador comum a possibilidade de estabelecer constrições sobejantes daquelas já preestabelecidas pelo próprio legislador constituinte, em consonância com o postulado de que a norma constitucional restritiva de direitos ou garantias fundamentais é de ser contidamente interpretada, inclusive quando de sua primária aplicação pelo legislador comum.

Aduziu que a Constituição Federal teria ido além, haja vista que também não teria feito diferenciação constritiva entre os crimes por ela nominados, ou seja, não teria feito diferenciação restritiva quanto aos benefícios penais ou as causas excludentes de criminalidade que optou por excluir do âmbito dos crimes ali expressamente indicados. Considerou que, em tema de crimes hediondos, não haveria como reforçar o discurso da própria Constituição quanto às excludentes de punibilidade ou à proibição de benefício penal a quem responder pela autoria deles, porquanto o próprio do capítulo que versa sobre direitos e garantias individuais, historicamente oponíveis ao Estado, inclusive ao estado legislador, seria ampliar a esfera de liberdade das pessoas naturais e não estreitar, ou, por qualquer modo, encurtar esse espaço de movimentação humana.

Prosseguindo, expôs que, no que se refere à garantia mesma da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI: “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos;”), uma nova proposição interpretativa seria cabível, salientando que a Carta Federal não teria imposto a essa garantia qualquer restrição. Referiu-se, no ponto, ao que deduzira a respeito desse dispositivo, por ocasião do julgamento do HC 89959/SP (DJU de 24.8.2007), no sentido de que, embora o preceito constitucional não prescinda da intercalação do diploma legal, o núcleo semântico da garantia da individualização da pena não pode ser por ele nulificado, ou seja, não pode ser nulificado pelo texto legal requestado. Mencionou que, por um modo convergente, os doutrinadores compreendem que o processo de individualização da pena se desenvolve em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executório ou administrativo, e que todas essas etapas do conceito individualizador seriam destinadas a garantir o axioma da pena particularizada ou rigorosamente personalizada, inextensível, portanto, a qualquer outro indivíduo. Isto é, o princípio da individualização da pena significaria o reconhecimento de que cada ser humano é um microcosmo, que não se poderia repetir na sua conformação psicofísica e espiritual. Para o relator, daqui se inferiria que a lei comum não teria como respaldar na Constituição Federal a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele juiz se afigurar como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação, balanceamento este de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato tipo, imbricadamente, implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional.

O relator disse que o momento sentencial da dosimetria da pena não significaria senão a imperiosa tarefa de transportar para as singularidades objetivas e subjetivas do caso concreto os comandos abstratos da lei. Destarte, nessa primeira etapa da concretude individualizadora da reprimenda, o juiz sentenciante se movimentaria com irreprimível discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade e outra que já não tivesse por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado, sem prejuízo, de que a proposição da lei pudesse ser endurecedora nos crimes enunciados pela Constituição Federal (art. 5º, LXIII). Anotou que, se a lei não poderia fechar para o julgador a porta da alternatividade sancionatória, poderia prever, no entanto, a cumulação da pena que tivesse por conteúdo a liberdade com outra pena desvestida de tal natureza. Nesse sentido, explicou que o direito penal bem poderia cumular penas, inclusive a privativa e a restritiva de liberdade corporal (CF, art. 37, § 4º), mas lhe seria vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se deslocar com discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. Uma coisa seria a lei estabelecer condições mais severas para a concreta incidência da alternatividade, severidade legal jurisdicionalmente sindicável tão-só pelos vetores da razoabilidade e da proporcionalidade, outra seria proibir pura e secamente, como fez o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, a convolação da pena supressora ou restritiva da liberdade em pena restritiva de direitos.

Assentou, ademais, que a garantia constitucional da individualização da pena foi regrada em dispositivo posterior justamente àquele referente aos crimes hediondos, ou seja, depois que falou dos crimes hediondos, já num dispositivo posterior, tratou-se da individualização da pena, sem abrir exceção nenhuma para os crimes hediondos. Atentou que, mais que isso, a garantia da individualização da pena, se veio num dispositivo constitucional posterior à relação dos crimes hediondos, viria num contexto semântico anterior à própria indicação das penas. Daí que, ao começar o seu discurso normativo sobre a garantia da individualização da reprimenda penal, a Constituição Federal o teria feito em termos absolutamente assecuratórios dessa garantia. Sem precisar da lei comum, teria feito de tal garantia uma cabal situação jurídica subjetiva de todo e qualquer indivíduo, independentemente do crime por ele cometido ou mesmo da pena que viesse a sofrer. Avaliou que, ao requestar o comando intercalar da lei, a Constituição o teria feito apenas para que a legislação ordinária regulasse as condições de aplicabilidade da individualização em função de cada tipo penal, não recrutando o legislador ordinário para excluir do âmbito da garantia qualquer dos tipos criminais, dado se cuidar de situação jurídico-ativa concebida para incidir em face de todo e qualquer delito legalmente descrito e do seu específico apenamento.

Acrescentou que, por isso, na própria Constituição, nenhuma exceção teria sido aberta à personalização da reprimenda, nem por ocasião do atuar legislativo do Estado, nem nas subseqüentes fases da dosimetria e do regime de execução intramuros penitenciários. Cuidar-se-ia de enunciado constitucional que escaparia à classificação das normas restringíveis ou normas de eficácia contida, pois esse enunciado constitucional assecuratório da individualização da pena, independentemente do delito ou do apenamento legal, seria insuscetível de contração no seu núcleo deôntico que seria de intransigente proteção individual. Apontou que as penas restritivas de direitos seriam em essência uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Articulou que não por acaso todas elas seriam comumente chamadas de penas alternativas, pois essa seria mesmo a sua natureza, ou seja, constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas gravíssimas e, por vezes, vexatórias seqüelas. Estar-se-ia diante, assim, de opção constitucional, que, além de cultuar o vetor da proporcionalidade entre os bens jurídicos violados e a resposta punitiva do Estado, traduziria que a pena privativa de liberdade corporal não seria a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas, chamadas de alternativas, também seriam vocacionadas para esse geminado papel da retribuição, prevenção e ressocialização, não havendo ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, além de inibir condutas de igual desvalia social, conciliando, com isso, justiça material e segurança jurídica, tudo como lídima expressão de categoria jurídica positiva da razoabilidade.

Consignou que todas essas proposições ganhariam em claridade se se atentasse para o fato de que a Carta Magna teria prestigiado a liberdade física das pessoas, fazendo do aprisionamento uma exceção (CF, art. 5º, LVII, LXI, LXVI). Daí que, no próprio dispositivo em que habilita a lei ordinária a cominar pena privativa ou restritiva de liberdade, a Constituição arrolaria espécies de apenamento que a lei tanto poderia fazer incidir sob o regime da cumulatividade quanto não poderia subtrair do regime de convolação, isto é, penas que a lei não estaria obrigada a cumular com outras, mas que obrigatoriamente se disponibilizariam para o regime de substituição àquelas que tivessem por conteúdo a liberdade humana. Comentou que teria sido exatamente à luz dessa vertente constitucional da convolação que, por meio da Lei 9.714/88, o legislador ordinário teria ampliado as possibilidades de aplicação de uma outra modalidade de pena substitutiva do aprisionamento, isto é, a pena restritiva de direitos, conferindo ao art. 44 do CP a sua atual redação, o qual fixa as balizas da substituição com base em pressupostos de ordem objetiva e subjetiva, ou seja, juízos de ponderação (“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: ... III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.”). Com isso, a lei teria densificado por mais um modo a superlativa garantia constitucional da individualização de toda e qualquer reprimenda. Então, o juízo de suficiência da pena convolada seria do magistrado inafastavelmente como conseqüência mesma da garantia da individualização da pena que seria a pena personalizada, em função das circunstâncias objetivas do crime e das condições do protagonizadoras do agente e também da vítima. Tratar-se-ia, portanto, de necessário recurso à ponderação judicial de fatos típicos e sua autoria delituosa, na trama de um “processo orteguiano” de concretização constitucional que o art. 59 do CP teria vindo a completar (“Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; ... IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.”).

O relator realçou, por fim, que, no plano dos Tratados e Convenções Internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, seria conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes, na hipótese de o tráfico se caracterizar pelo seu menor potencial ofensivo, para possibilitar alternativas ao encarceramento. Referiu-se, nesse sentido, à Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas incorporadas ao direito interno pelo Decreto 154/91. Revelou que, no caso dos autos, o paciente tivera reconhecido em seu benefício a causa de diminuição de pena, que se lê no § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, no seu limite máximo de 2/3 de encurtamento, em função de lhe serem favoráveis todas as circunstâncias judiciais, estando aliado a isso a pequena quantidade e a falta de diversidade da droga apreendida, restando a condenação em termos definitivos em 1 ano e 8 meses de reclusão, sob regime prisional fechado, além de 180 dias multa. No mais, concedeu o habeas corpus não para assegurar ao paciente a imediata e requerida convolação, mas para remover o obstáculo da Lei 11.343/2006, devolvendo ao juiz da execução a tarefa de auferir o preenchimento de condições objetivas e subjetivas. Após, pediu vista dos autos o Min. Joaquim Barbosa.

O Tribunal declarou extinto, sem resolução de mérito, processo de extradição formulado pelo Governo da Argentina em desfavor de nacional argentino, acusado, naquele país, da prática dos delitos de privação ilegítima da liberdade agravada e ameaças. Determinou-se, ainda, a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso. Entendeu-se que o extraditando estaria acobertado pela sua condição de refugiado, devidamente comprovado pelo órgão competente — o Comitê Nacional para os Refugiados - CONARE —, não se enquadrando seu caso no rol das exceções autorizadoras da extradição de agente refugiado. Observou-se que, em razão de inexistirem nos autos os motivos determinantes do refúgio ao nacional argentino, e tendo em conta, conforme explicitado pelo Presidente do CONARE, que os refúgios concedidos anteriormente à entrada em vigor da Lei 9.474/97 — que define mecanismos para a implementação do Estatuto dos Refugiados de 1951, e determina outras providências — eram frutos das recomendações expedidas pelo Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados - ACNUR, depreendeu-se que a concessão do status de refugiado, no caso, ter-se-ia dado de forma legal e isenta de qualquer mácula que a invalidasse. Asseverou-se, no ponto, que o fundamento jurídico para a concessão, ou não, do refúgio, anteriormente à Lei 9.474/97, eram as recomendações do ACNUR e, portanto, o cotejo era formulado com base no amoldamento da situação concreta às referidas recomendações, resultando daí o deferimento, ou não, do pedido de refúgio. Não obstante, registrou-se que, mesmo detendo a condição de refugiado, existiriam hipóteses que autorizariam a extradição (Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951, art. 33, § 2º), as quais, na espécie, entretanto, não se fariam presentes. Ext 1170/República da Argentina, rel. Min. Ellen Gracie, 18.3.2010. (Ext-1170)

A Turma deferiu habeas corpus em que se discutia se o crime de porte ilegal de munição (Lei 10.826/2003, art. 14) imporia, ou não, a realização de perícia — atestando-se a potencialidade lesiva das munições — para a configuração do delito. Asseverou-se que, no caso, a questão envolveria a problemática da aplicação da lei no tempo, perquirindo-se qual norma estaria em vigor na data da prática criminosa. Salientou-se que, na época do crime, o art. 25 da Lei 10.826/2003 determinava a realização de perícia em armas de fogo, acessórios ou munições apreendidos (“Armas de fogo, acessórios ou munições apreendidos serão, após elaboração do laudo pericial e sua juntada aos autos, encaminhados pelo juiz competente, quando não mais interessarem à persecução penal, ao Comando do Exército, para destruição, no prazo máximo de 48 horas.”), sendo tal dispositivo alterado pela Lei 11.706/2008, a qual estabeleceu que a perícia ficaria restrita às armas de fogo. Aduziu-se não ter cabimento tomar preceitos legais como inócuos, mormente quando disserem respeito a certo tipo. No ponto, consignou-se haver, no artigo aludido, a exigência de elaboração do laudo pericial e a juntada do processo, sendo única a sua razão de ser: comprovar a potencialidade quer do revólver, quer do acessório ou da munição apreendidos. Frisou-se, assim, que, ante o fato de a formalidade estar ligada ao próprio tipo penal, não caberia a inversão do ônus da prova para se atribuir ao acusado a comprovação da falta de potencialidade quer da arma, do acessório ou da munição. Ordem concedida para restabelecer o entendimento sufragado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina que implicara a absolvição do paciente.

Para evitar supressão de instância, a Turma, por maioria, não conheceu de habeas corpus na parte em que se sustentava a nulidade de processo administrativo disciplinar que culminara na regressão, de regime aberto para o semi-aberto, a condenado por roubo tentado ante o reconhecimento de falta grave consistente na sua apresentação em albergue estadual com sinais de embriaguez. Considerou-se que, na situação em apreço, não houvera discussão nas instâncias ordinárias sobre a legalidade na determinação de não ingestão de bebida alcoólica como condição especial de cumprimento da pena no regime aberto. Registrou-se, contudo, não ser o caso de concessão da ordem, de ofício, pela ausência de ilegalidade clara e patente na fixação da condição especial de cumprimento da pena imposta ao paciente. Salientou-se — apenas a título de reflexão e sem apreciação do cerne da questão — que a natureza violenta do delito de roubo exige comportamento social exemplar do condenado que cumpre pena em regime aberto. De outro lado, a Turma, embora conhecendo do writ quanto à alegação de ilegalidade da perda de dias remidos e de alteração da data-base para a concessão de futuros benefícios, por maioria, o indeferiu. Ressaltou-se o teor da Súmula Vinculante 9 [“O disposto no artigo 127 da Lei nº 7.210/84 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do art. 58.”] e concluiu-se que, perdido o tempo remido e se reiniciando o novo período para o seu cômputo a partir da data da infração disciplinar, seria certo que o reinício do prazo para benefícios mais leves — como o de progressão de regime — também seria perfeitamente constitucional e lógico. Vencido o Min. Marco Aurélio que concedia a ordem, de ofício, para afastar a regressão ao fundamento de que a falta teria sido cometida não na penitenciária, mas no comparecimento para pernoite em albergue estadual, em Uruguaiana, no mês de junho, no inverno.

A Turma deferiu habeas corpus para expedir contramandado de prisão em favor de denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 121, § 2º, III e IV, do CP que, não obstante tivesse respondido à ação penal em liberdade — ante o excesso de prazo para o encerramento da instrução criminal —, tivera sua custódia decretada por ocasião da sentença de pronúncia. Asseverou-se que a segregação cautelar decorrente de pronúncia deve estar pautada em pelo menos um dos requisitos dispostos no art. 312 do CPP e que, no caso, o decreto prisional estaria lastreado apenas no fato de o paciente possuir maus antecedentes. Dessa forma, reputou-se inexistir qualquer elemento fático concreto apto a justificar a medida constritiva. Acrescentou-se que, com o advento da Lei 11.689/2008, tratando-se de réu solto, o juiz somente pode ordenar a sua prisão, quando inequivocamente presentes os já aludidos pressupostos do art. 312 do CPP, não mais subsistindo, para tanto, a análise isolada dos antecedentes do acusado (CPP, art. 413, § 3º). Determinou-se, como condição do contramandado, que o paciente se apresente em 10 dias à Vara do Júri da Comarca de Cataguases/MG, sob pena de revogação da medida. Por fim, concedeu-se a ordem, de ofício, para que seja recebido e processado o recurso em sentido estrito interposto pela defesa contra a pronúncia, cujo seguimento fora obstado, com base no art. 585 do CPP (“O réu não poderá recorrer da pronúncia senão depois de preso, salvo se prestar fiança, nos casos em que a lei a admitir.”), dado que o réu não teria se recolhido à prisão. Consignou-se que, com a reforma do CPP pela referida Lei 11.689/2008, o art. 585 do CPP encontrar-se-ia implicitamente revogado, uma vez que o réu somente deve se recolher ao cárcere se o magistrado assim entender necessário e desde que de modo motivado.

A Turma deferiu habeas corpus para autorizar a remoção de condenado para estabelecimento penal localizado em outra unidade da federação. No caso, sustentava a impetração que o paciente — encarcerado em presídio paulista — teria o direito de ver cumprida sua pena corporal em município localizado no Estado da Bahia, na medida em que nesse residiriam os seus familiares. Alegava, ainda, que o próprio Diretor do Conjunto Penal baiano informara haver disponibilidade de vaga e que a unidade prisional comportaria presos em regime fechado. Entendeu-se que, pelo que se poderia constatar dos autos, as penitenciárias seriam congêneres, haja vista que ambas seriam aptas a receber presos condenados no regime fechado, não havendo preponderância do estabelecimento atual em relação àquele para o qual se pretenderia a transferência, sobretudo no concernente ao quesito segurança máxima. Asseverou-se, ademais, que, ao adotar tal posicionamento, ter-se-ia que o direito à assistência familiar e seu respectivo exercício ficariam sobremaneira facilitados, assim como deflagrado o processo de ressocialização, mitigando a distância e a dificuldade do contato do preso com a família.

A Turma desproveu agravo regimental interposto contra decisão da Min. Ellen Gracie que negara seguimento a recurso extraordinário, do qual relatora, por reputar que o acórdão impugnado estaria em consonância com a orientação firmada pelo STF no sentido de que, nos termos do art. 37, § 6º, da CF, uma vez estabelecido o nexo de causalidade entre a conduta ou omissão do poder público e os prejuízos sofridos pelo autor, as pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado prestadoras de serviço público responderiam objetivamente pelos seus atos. Alegava a empresa agravante que houvera erro na análise do recurso, dado que a condenação da concessionária fundara-se na responsabilidade objetiva, enquanto a jurisprudência da Corte apontaria em sentido diverso. Sustentava, também, que a constatação de ato omissivo da agravante seria suficiente para afastar a incidência da Súmula 279 do STF, ensejando, portanto, a anulação do acórdão recorrido a fim de que a matéria fosse revista à luz da responsabilidade subjetiva.

Ressaltou-se, inicialmente, estar correta a decisão agravada ao negar seguimento ao recurso extraordinário ante a incidência do Enunciado da Súmula 279 do STF. Verificou-se, no ponto, que o Tribunal a quo, a partir da análise dos fatos e das provas dos autos, concluíra pela responsabilidade objetiva da concessionária, porquanto comprovada a falha na segurança da pista, na qual ocorrera o acidente que trouxera prejuízos à parte autora, evidenciando o nexo de causalidade a ensejar o direito à reparação. Aduziu-se, ainda, ser a Corte de origem soberana na qualificação fático-jurídica da causa e que, para que se pudesse chegar à conclusão pretendida pela concessionária, seria imprescindível o revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, providência vedada em sede de recurso extraordinário. Asseverou-se, por outro lado, que o argumento da empresa recorrente de a jurisprudência desta Corte e parte da doutrina consignarem que os atos omissivos geram a responsabilidade subjetiva, na espécie, não mereceria prosperar, porquanto o Tribunal de origem concluíra pela responsabilidade objetiva. Assinalou-se, também, ser incabível, porque não formulado no extraordinário, o pleito deduzido no sentido de determinar-se a realização de novo julgamento à luz da teoria da responsabilidade subjetiva. Frisou-se que o pedido recursal contido no agravo regimental não poderia, por si só, alterar aquele originariamente deduzido no recurso extraordinário, no qual se postulara a improcedência do pedido inicial.

A Turma, por reputar caracterizada ofensa aos postulados do contraditório e da ampla defesa, deferiu, por maioria, habeas corpus para, afastando a incidência da coisa julgada, ocorrida prematuramente, devolver ao paciente prazo para a interposição de recurso cabível contra decisão que denegara, no Superior Tribunal de Justiça - STJ, seguimento a agravo de instrumento, e lhe restituir a liberdade até o trânsito em julgado da condenação, se não houver reforma da sentença. No caso, o advogado de condenado por homicídio qualificado falecera cinco dias antes da publicação de decisão que inadmitira recurso de agravo no STJ. Destacou-se, pelo que constaria dos autos, que o paciente atravessara toda a fase da instrução processual e interpusera recursos em liberdade, eis que ausentes razões justificadoras da prisão preventiva, devendo, por conseguinte, ser recolhido à prisão somente por ocasião do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Asseverou-se, no ponto, que a coisa julgada se operara prematuramente, visto que, inadmitido recurso no STJ, a respectiva decisão fora publicada cinco dias após a morte comprovada do advogado da causa.

Considerou-se, por outro lado, não se vislumbrar necessidade de comprovação, por cópia de mandato outorgado, de que o advogado falecido seria o único constituído para patrocinar a defesa do paciente, na medida em que da página do STJ na internet se extrairia a informação de constar somente o advogado falecido como patrono da causa. Asseverou-se que o advogado falecera antes da publicação da decisão e, por isso, não haveria tempo hábil para comunicação ao STJ, tendo, em seguida, a baixa do processo à origem acontecido sem a devida ciência do acusado. Vencida a Min. Ellen Gracie, relatora, que — por entender que a publicação de negativa de seguimento do agravo de instrumento se dera depois do falecimento do advogado — indeferia o writ. Salientava, também, que, no mencionado agravo, não haveria procuração ao advogado morto, razão pela qual incidiria a Súmula 115 do STJ (“Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos.”). Registrava, por fim, não haver demonstração de ser o falecido o único advogado constituído pela defesa.

Em conclusão de julgamento, a Turma, por maioria, proveu dois recursos extraordinários nos quais Estados-membros alegavam transgressão aos artigos 72 e 73 do ADCT, na medida em que as Cortes de origem afastaram o recolhimento do PIS nos moldes estabelecidos pela Medida Provisória 517/94 e suas reedições — v. Informativo 570. Inicialmente, enfatizou-se que o art. 73 do ADCT veda, expressamente, regulamentação do Fundo Social de Emergência mediante medida provisória. Registrou-se, entretanto, que a Medida Provisória 517/94 apenas regulara a contribuição para o PIS, o que não seria proibido pelo aludido dispositivo. Em seguida, ressaltou-se que a Lei 9.701/98 — resultante da conversão das reedições da referida medida provisória — consigna, já na ementa, que esse diploma dispõe sobre a base de cálculo da contribuição para o PIS, sem nenhuma alusão àquele fundo. Assinalou-se, ademais, que o STF possuiria precedentes no sentido de que o PIS poderia ser disciplinado por meio de lei ordinária, não havendo, pois, razão para não se permitir o tratamento da matéria por medida provisória, a qual tem força de lei. Asseverou-se, ainda, que a Medida Provisória 517/94 não violaria o art. 72, V, do ADCT, uma vez que não alterara o conceito de receita bruta, previsto na legislação relativa ao Imposto de Renda, mas apenas operara ajustes e exclusões nessa base de cálculo. Vencido o Min. Eros Grau que desprovia os recursos, por reputar que, na hipótese, não se discutiria simplesmente a possibilidade de o PIS ser disciplinado por meio de lei ordinária e o alargamento da base de cálculo, dado que a controvérsia alcançaria as condições para a instituição e o funcionamento do Fundo Social de Emergência.