Informativo do STF 576 de 26/02/2010

O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro para declarar a inconstitucionalidade do art. 42 e das expressões “empresas públicas, das sociedades de economia mista e” contidas no art. 218, ambos dispositivos da Constituição do referido Estado-membro [“Art. 42 - Os empregados serão representados na proporção de 1/3 (um terço), nos conselhos de administração e fiscal das empresas públicas e sociedades de economia mista. ... Art. 218 - Na direção executiva das empresas públicas, das sociedades de economia mista e fundações instituídas pelo poder público participarão, com 1/3 (um terço) de sua composição, representantes de seus servidores, eleitos por estes mediante voto direto e secreto, atendidas as exigências legais para o preenchimento dos referidos cargos.”]. Salientou-se, inicialmente, que, nos termos do art. 173, § 1º, IV, da CF, compete à lei estabelecer o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, compreendida a forma de constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários. Tendo isso em conta, entendeu-se haver parcial conflito entre os dispositivos impugnados e a norma federal de direito comercial destinada a estabelecer a estrutura das sociedades por ações (Lei 6.404/76). Explicou-se que, ao passo que a lei federal permite a participação dos empregados na administração da empresa, a Constituição estadual obrigaria as empresas públicas e as sociedades de economia mista à reserva de 1/3 das vagas dos Conselhos de Administração e Fiscal e da Diretoria para a mesma finalidade. Considerou-se, também, que o mencionado art. 218 implicaria, ainda, invasão à reserva de lei federal para dispor sobre a matéria, na medida em que estabeleceria forma de escolha de membros da diretoria inconciliável com aquela prevista na Lei 6.404/74. Relativamente às fundações, observou-se que elas, por serem instituídas pelo poder público, reger-se-iam por normas de direito administrativo e não comercial, razão pela qual, tratando-se de constituinte estadual, não haveria, quanto a sua previsão, inconstitucionalidade formal nem material. Vencidos os Ministros Ayres Britto e Marco Aurélio, que julgavam o pleito improcedente, ao fundamento de que o Estado do Rio de Janeiro teria avançado no campo social, no campo da eficácia maior da Constituição Federal, dando concretude ao que contido no seu art. 7º, XI, que prevê, como direito dos trabalhadores, a participação na gestão da empresa.

O Tribunal julgou procedentes pedidos formulados em ações diretas para, aplicando o art. 27 da Lei 9.868/99, declarar a inconstitucionalidade, sem a pronúncia da nulidade, do art. 2o, I e II, §§ 1º, 2º e 3º, e do Anexo Único, da Lei Complementar 62/89 — a qual estabelece normas sobre o cálculo, a entrega e o controle das liberações dos recursos dos Fundos de Participação e dá outras providências —, mantendo sua vigência até 31.12.2012. Registrou-se, de início, estar-se diante de caso interessante, haja vista tratar-se de quatro ações diretas de inconstitucionalidade imbricadas por evidente relação de conexão, fenômeno que determinaria seu julgamento conjunto. Observou-se que, por outro lado, haveria intenção dos requerentes de estabelecer nítida distinção de pedidos, sendo uns pela declaração da inconstitucionalidade por omissão, e outros pela declaração de inconstitucionalidade (por ação) da aludida lei complementar. Considerou-se, no ponto, que tal diferenciação entre pedidos e causas de pedir, no caso, seria praticamente impossível em face de suas próprias características. Asseverou-se ter-se uma relativa, mas inequívoca fungibilidade entre a ação direta de inconstitucionalidade (da lei ou do ato normativo) e o processo de controle abstrato da omissão, haja vista que os dois processos — o de controle de normas e o de controle da omissão — acabariam por possuir o mesmo objeto, formal e substancialmente, ou seja, a inconstitucionalidade da norma em razão de sua incompletude.

Em seguida, diante da reunião das ações para julgamento em conjunto, fez-se a delimitação de seu objeto. Assinalou-se que, com exceção da ADI 1987/DF, a qual teria objeto distinto, uma vez que proposta em face da suposta omissão do Congresso Nacional em regulamentar o art. 161, II, da CF, as demais ações diretas estariam dirigidas, no seu conjunto, contra o art. 2º, I e II, e §§ 1º, 2º e 3º, e Anexo Único da Lei Complementar 62/89. Apontou-se que, na ADI 2727/DF, impugnar-se-ia, ainda, parte da Decisão Normativa 44/2001, editada pelo Tribunal de Contas da União. Frisou-se, no ponto, que a referida decisão normativa, no entanto, apenas “aprova, para o exercício de 2002”, os coeficientes para o cálculo das quotas de distribuição dos recursos do Fundo de Participação dos Estados - FPE e do Fundo de Participação dos Municípios - FPM, e que sua eficácia temporária, já exaurida naquele ano de 2002 – estaria vigente, atualmente, a Decisão Normativa 92/2008 –, retirar-lhe-ia requisito essencial para figurar como objeto de ação direta de inconstitucionalidade. No tocante aos critérios de rateio do FPM, constantes do art. 3º da lei, sua fixação seria hoje regulada pela Lei Complementar 91/97, que revogou expressamente as Leis 71 e 74, as quais promoveram mudanças substanciais no art. 3º da Lei Complementar 62/89. Considerando que a Lei Complementar 91/97 disciplinou, de forma diversa, toda a matéria tratada pelo art. 3º, concluiu-se que a mencionada Lei Complementar teria revogado, ainda que tacitamente, o referido art. 3º. Afirmou-se, ademais, que toda a argumentação desenvolvida pelo autor dirigir-se-ia contra a suposta omissão (parcial) na regulamentação dos critérios de rateio do Fundo de Participação dos Estados, não o dos Municípios. Quanto aos demais dispositivos da Lei Complementar 62/89 — os artigos 4º, 5º, 6º e 7º —, verificou-se que eles possuiriam natureza eminentemente instrumental — definição de prazos e formas para a entrega dos recursos — tanto em relação ao FPE quanto em relação ao FPM, de modo a formarem um sistema normativo também com a Lei Complementar 91/97. Destarte, eventual declaração de inconstitucionalidade da totalidade do art. 2º, e tendo em vista a mencionada revogação do art. 3º, não teria o condão de retirar a importância normativa dos referidos dispositivos (artigos 4º, 5º, 6º e 7º). Assim, entendeu-se que o objeto posto a julgamento seria constituído apenas pelo art. 2º, I e II, §§ 1º, 2º e 3º, e pelo Anexo Único, da Lei Complementar 62/89.

No que se refere à questão constitucional, concluiu-se que o art. 2º, I e II, §§1º, 2º e 3º e o Anexo Único da Lei Complementar 62/89, passados vinte anos de sua edição, não atenderiam satisfatoriamente à exigência constante do art. 161, II, da CF, segundo o qual lei complementar deve estabelecer os critérios de rateio do FPE, com a finalidade de promover o equilíbrio socioeconômico entre os entes federativos. Asseverou-se que ela continuaria a reger a distribuição dos recursos do FPE, ou seja, até hoje estariam sendo aplicados os índices previstos, inicialmente, apenas para os exercícios de 1990 e 1991. Mencionados índices teriam sido definidos não mediante a análise de dados e informações que efetivamente retratavam a realidade socioeconômica dos Estados brasileiros à época, mas por acordo entre os entes federativos formalizado no âmbito do CONFAZ, com base na média histórica dos coeficientes aplicados anteriormente à CF/88, quando a apuração se dava tendo como parâmetro os artigos 88 e seguintes do Código Tributário Nacional. Ressaltou-se que violaria o bom senso imaginar que lei editada em 1989, com base apenas em médias históricas apuradas à época, pudesse ainda retratar a realidade socioeconômica dos entes estaduais. Reputou-se, por conseguinte, que a manutenção de coeficientes de distribuição que não mais encontrariam amparo na realidade socioeconômica dos entes federativos produziriam severas distorções no modelo inicialmente delineado pela CF/88, com repercussões gravosas à economia dos Estados. Percebeu-se, ainda, que apesar de dispor que 85% dos recursos seriam destinados às regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, a Lei Complementar 62/89 não estabeleceria os critérios de rateio exigidos constitucionalmente, apenas definindo, diretamente, os coeficientes de participação dos Estados e do Distrito Federal, o que não pareceria ser o comando do art. 161, II, da CF.

Por fim, não obstante a Lei Complementar 62/89 não satisfazer integralmente à exigência contida na parte final do art. 161, II, da CF, julgou-se que a sua imediata supressão da ordem jurídica implicaria incomensurável prejuízo ao interesse público e à economia dos Estados, haja vista que o vácuo legislativo poderia inviabilizar, por completo, as transferências de recursos. Em razão disso, fez-se incidir o art. 27 da Lei 9.868/99, e declarou-se a inconstitucionalidade, sem pronúncia da nulidade, do art. 2º, I e II, §§ 1º, 2º e 3º, e do Anexo Único, da Lei Complementar 62/89, autorizando-se a aplicação da norma até 31.12.2012, lapso temporal que se entendeu razoável para o legislador reapreciar o tema, em cumprimento àquele comando constitucional. Vencido parcialmente o Min. Marco Aurélio, que julgava procedente apenas o pleito formulado na ADI por omissão 1987/DF e, no caso, não aplicava o art. 27 da Lei 9.868/99.

O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade por omissão proposta pelo Partido dos Trabalhadores - PT, pelo Partido Comunista do Brasil - PC do B e pelo Partido Democrático Trabalhista - PDT em que se apontava inércia do Presidente da República em envidar esforços no sentido de erradicar o analfabetismo no Brasil, em afronta ao disposto nos artigos 6º, 23, V, 208, I, e 214, I, todos da CF [“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. ... Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: ... V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência; ... Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: ... I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; ... Art. 214. A lei estabelecerá o plano nacional de educação, de duração decenal, com o objetivo de articular o sistema nacional de educação em regime de colaboração e definir diretrizes, objetivos, metas e estratégias de implementação para assegurar a manutenção e desenvolvimento do ensino em seus diversos níveis, etapas e modalidades por meio de ações integradas dos poderes públicos das diferentes esferas federativas que conduzam a: I - erradicação do analfabetismo;”].

Entendeu-se que não haveria como se afirmar ter havido inércia do Presidente da República de modo a se lhe imputar providência administrativa que ainda não tivesse sido por ele adotada e que poderia ser suprida pela procedência desta ação. Salientou-se que o Brasil tem ainda, de fato, muito a fazer em termos de compromisso constitucionalmente imposto de erradicar o analfabetismo, até mesmo para que os direitos fundamentais, a dignidade da pessoa humana, a sua liberdade, a igualdade de oportunidades possam ser efetivados. Por outro lado, com base na análise dos dados referentes ao número de analfabetos formais no Brasil em 1995, apresentados pelo IBGE, e do que se tem hoje, principalmente a partir da Lei 9.394/96, que estabeleceu as diretrizes e bases da Educação Nacional, e, ainda, da Lei 10.172/2001, que aprovou o plano nacional de educação, observou-se a adoção de várias políticas sociais voltadas para a implementação do que legalmente determinado. Asseverou-se a existência de uma gama de ações e programas do Ministério da Educação priorizando a erradicação do analfabetismo e o acesso de todos à educação, que teriam contribuído, significativamente, com o decréscimo do número desses analfabetos formais no Brasil. Dentre os quais, citou-se o “Programa Brasil Alfabetizado”, que previu a ampliação do período de alfabetização de seis para até oito meses; o aumento de 50% nos recursos para a formação dos alfabetizadores; o estabelecimento de um piso para o valor da bolsa paga ao alfabetizador; o aumento da quantidade de turmas em regiões com baixa densidade populacional e em comunidades populares de periferias urbanas; a implantação de um sistema integrado de monitoramento e avaliação do programa; e maior oportunidade de continuidade da escolarização de jovens e adultos, a partir do aumento de 42% para 68% do percentual dos recursos alocados para Estados e Municípios. Lembrou-se, também, do “Bolsa Família”, um dos principais programas de cidadania e inclusão do Governo Federal, cujo objetivo é a inclusão social das famílias em situação de pobreza por meio da transferência de renda e da promoção do acesso aos direitos sociais básicos de saúde e educação. Vencido o Min. Marco Aurélio que julgava o pleito procedente, ao fundamento de que, apesar de haver esforços, eles estariam muito aquém do desejável para se erradicar o analfabetismo, não bastando dizer, ademais, que se estaria atendendo ao piso, em termos de receita que deve ser destinada à educação, previsto na Carta da República. Ressaltou haver de se fazer um pouco mais e que o Supremo deveria sinalizar nesse sentido.

Em conclusão, o Tribunal, por maioria, rejeitou denúncia apresentada pela Procuradoria-Geral de Justiça do Rio Grande do Norte pela qual se imputava a Senadora e outro a suposta prática do crime descrito no art. 1º, II, do Decreto-lei 201/67. Na espécie, a primeira denunciada, então Prefeita do Município de Mossoró/RN, celebrara um “Protocolo de Intenções” com o segundo denunciado, sócio-gerente de supermercado, por meio do qual a denunciada se obrigara a executar os serviços de pavimentação asfáltica da área de estacionamento lateral da loja desse estabelecimento comercial, bem como promover, mediante solicitação da empresa, a realização de cursos de capacitação e treinamento de mão-de-obra necessária à operação do empreendimento — v. Informativo 575. Entendeu-se não haver o apontado ilícito. Salientando que o estacionamento construído não seria de serventia exclusiva dos clientes do supermercado, considerou-se que, no caso, existiria um aspecto social preponderante sobre o aspecto puramente mercantil ou econômico do empreendimento. Afirmou-se que se estaria diante de empresa beneficiária de pequeno porte, e que a atividade estaria inserida na organização do abastecimento alimentar, para a qual o Estado teria competências materiais explícitas. Enfatizou-se, ademais, que o fato de o supermercado criar centenas de empregos diretos no Município teria grande significado social e que seria ínfimo o valor do dispêndio público, qual seja, inferior a quatro mil reais, não estando caracterizada nenhuma discrepância, nenhum superfaturamento entre esse valor e a área construída. Concluiu-se, por derradeiro, que, se ilícito houvesse, seria mais de caráter administrativo. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, Cármen Lúcia, Cezar Peluso e Marco Aurélio, que recebiam a denúncia. Inq 2646/RN, rel. Min. Ayres Britto, 24.2.2010. (Inq-2646)

O Tribunal iniciou julgamento de ação direta ajuizada pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro – CONSIF em que se objetiva a declaração da inconstitucionalidade dos artigos 1º, 2º, 3º, 4º e 5º da Lei 14.507/2002, do Estado de Minas Gerais, que estabelece normas para a venda de títulos de capitalização e similares na referida unidade federada (“Art. 1º - É vedada a vinculação a outro produto de título de capitalização ou similar, por meio de procedimento, técnica ou método utilizado, ainda que indiretamente, para fomentar ou garantir sua circulação ou venda. Art. 2º - A informação ou publicidade referente a título de capitalização conterá dados comparativos entre a correção monetária e os juros incidentes sobre o valor capitalizado e a valorização obtida na caderneta de poupança por investimento de igual valor, no mesmo período. Art. 3º - A inobservância do disposto nesta lei sujeitará o infrator às seguintes penalidades: I – multa; II – suspensão do fornecimento do produto ou serviço; III – imposição de contrapropaganda; IV – suspensão temporária da atividade. Parágrafo único – As penalidades previstas neste artigo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, sem prejuízo das de natureza cível, penal e de outras cabíveis. Art. 4º - Esta lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 5º - Revogam-se as disposições em contrário.”).

O Min. Eros Grau, relator, julgou procedente o pedido formulado, no que foi acompanhado pelos Ministros Marco Aurélio e Cezar Peluso. Após asseverar que a restrição contida no § 3º do art. 24 da CF (“Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.”) abrangeria também a competência do caput desse artigo (“Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: ... V - produção e consumo;”), entendeu que a competência para emitir normas gerais seria da União sempre e que, se a União não legislasse, o Estado teria a possibilidade de legislar, mas apenas em relação a suas peculiaridades. Observou que, no caso, além de haver lei federal tratando da matéria (Código de Defesa do Consumidor), não se vislumbraria particularidade alguma que, no que concerne a consumo, existisse no Estado de Minas Gerais. Em seguida, pediu vista dos autos a Min. Cármen Lúcia.

O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário interposto pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT contra acórdão do Tribunal Superior do Trabalho - TST em que se discute se a recorrente tem, ou não, o dever de motivar formalmente o ato de dispensa de seus empregados. Na espécie, o TST reputara inválida a despedida de empregado da recorrente, ao fundamento de que “a validade do ato de despedida do empregado da ECT está condicionada à motivação, visto que a empresa goza das garantias atribuídas à Fazenda Pública.”. A recorrente, em síntese, aponta contrariedade aos artigos 41 e 173, § 1º, da CF, haja vista que a deliberação a respeito das demissões sem justa causa é direito potestativo da empresa, interferindo o acórdão recorrido na liberdade existente no direito trabalhista, por incidir no direito das partes pactuarem livremente entre si. Sustenta, ainda, que o fato de a recorrente possuir privilégios conferidos à Fazenda Pública — impenhorabilidade dos seus bens, pagamento por precatório e algumas prerrogativas processuais —, não tem o condão de dar aos empregados da ECT o benefício da despedida motivada e a estabilidade para garantir reintegração no emprego.

O Min. Ricardo Lewandowski, relator, negou provimento ao recurso. Salientou, primeiro, que, relativamente ao debate sobre a equiparação da ECT à Fazenda Pública, a Corte, no julgamento da ADPF 46/DF (DJE de 26.2.2010), confirmou o seu caráter de prestadora de serviços públicos, declarando recepcionada, pela ordem constitucional vigente, a Lei 6.538/78, que instituiu o monopólio das atividades postais, excluídos do conceito de serviço postal apenas a entrega de encomendas e impressos. Asseverou, em passo seguinte, que o dever de motivar o ato de despedida de empregados estatais, admitidos por concurso, aplicar-se-ia não apenas à ECT, mas a todas as empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos, em razão de não estarem alcançadas pelas disposições do art. 173, § 1º, da CF, na linha de precedentes do Tribunal. Observou que, embora a rigor, as denominadas empresas estatais ostentarem a natureza jurídica de direito privado, elas se submeteriam a regime híbrido, ou seja, sujeitar-se-iam a um conjunto de limitações que teriam por escopo a realização do interesse público. Assim, no caso dessas entidades, dar-se-ia uma derrogação parcial das normas de direito privado em favor de certas regras de direito público.

Citou como exemplo dessas restrições, as quais seriam derivadas da própria Constituição, a submissão dos servidores dessas empresas ao teto remuneratório, a proibição de acumulação de cargos, empregos e funções, e a exigência de concurso para ingresso em seus quadros. Ao afastar a alegação de que os dirigentes de empresas públicas e sociedades de economia mista poderiam dispensar seu pessoal no uso do seu direito potestativo de resilição unilateral do pacto laboral, independentemente de motivação, relembrou que o regime jurídico das empresas estatais não coincidiria, de forma integral, com o das empresas privadas, em face das aludidas restrições, quando fossem exclusiva ou preponderantemente prestadoras de serviços públicos. Ressaltou que o fato de a CLT não prever realização de concurso para a contratação de pessoal destinado a integrar o quadro de empregados das referidas empresas, significaria existir uma mitigação do ordenamento jurídico trabalhista, o qual se substituiria, no ponto, por normas de direito público, tendo em conta tais entidades integrarem a Administração Pública indireta, sujeitando-se, por isso, aos princípios contemplados no art. 37 da CF. Rejeitou, por conseguinte, a assertiva de ser integralmente aplicável aos empregados da recorrente o regime celetista no que diz respeito à demissão.

Afirmou que o objetivo maior da admissão de empregados das estatais por meio de certame público seria garantir a primazia dos princípios da isonomia e da impessoalidade, o que impediria escolhas de índole pessoal ou de caráter puramente subjetivo no processo de contratação. Ponderou que a motivação do ato de dispensa, na mesma linha de argumentação, teria por objetivo resguardar o empregado de uma eventual quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir, razão pela qual se imporia, no caso, que a despedida fosse não só motivada, mas também precedida de um procedimento formal, assegurado ao empregado o direito ao contraditório e à ampla defesa. Rejeitou, ainda, o argumento de que se estaria a conferir a esses empregados a estabilidade prevista no art. 41 da CF, haja vista que tal garantia não alcançaria os empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos de orientação já fixada pelo Supremo, que teria ressalvado, apenas, a situação dos empregados públicos aprovados em concurso público antes da EC 19/98.

Aduziu que o paralelismo entre os procedimentos para a admissão e o desligamento dos empregados públicos estaria, da mesma forma, indissociavelmente ligado à observância do princípio da razoabilidade, porquanto não se vedaria aos agentes do Estado apenas a prática de arbitrariedades, mas se imporia também o dever de agir com ponderação, decidir com justiça e, sobretudo, atuar com racionalidade. Assim, a obrigação de motivar os atos decorreria não só das razões acima explicitadas como também, e especialmente, do fato de os agentes estatais lidarem com a res publica, tendo em vista o capital das empresas estatais — integral, majoritária ou mesmo parcialmente — pertencer ao Estado, isto é, a todos os cidadãos. Esse dever, ademais, estaria ligado à própria idéia de Estado Democrático de Direito, no qual a legitimidade de todas as decisões administrativas tem como pressuposto a possibilidade de que seus destinatários as compreendam e o de que possam, caso queiram, contestá-las. No regime político que essa forma de Estado consubstancia, seria preciso demonstrar não apenas que a Administração, ao agir, visou ao interesse público, mas também que agiu legal e imparcialmente. Mencionou, no ponto, o disposto no art. 50 da Lei 9.784/99, que rege o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal (“Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; ... § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato”). Salientou que, no caso da motivação dos atos demissórios das estatais, não se estaria a falar de uma justificativa qualquer, simplesmente pro forma, mas de uma que deixasse clara tanto sua legalidade extrínseca quanto sua validade material intrínseca, sempre à luz do ordenamento legal em vigor. Destarte, disse não se haver de confundir a garantia da estabilidade com o dever de motivar os atos de dispensa, nem de imaginar que, com isso, os empregados teriam uma “dupla garantia” contra a dispensa imotivada, eis que, concretizada a demissão, eles terão direito, apenas, às verbas rescisórias previstas na legislação trabalhista.

Em seguida, ao frisar a equiparação da demissão a um ato administrativo, repeliu a alegação de que a dispensa praticada pela ECT prescindiria de motivação, por configurar ato inteiramente discricionário e não vinculado, havendo por parte da empresa plena liberdade de escolha quanto ao seu conteúdo, destinatário, modo de realização e, ainda, à sua conveniência e oportunidade. Justificou que a natureza vinculada ou discricionária do ato administrativo seria irrelevante para a obrigatoriedade da motivação da decisão e que o que configuraria a exigibilidade, ou não, da motivação no caso concreto não seria a discussão sobre o espaço para o emprego de um juízo de oportunidade pela Administração, mas o conteúdo da decisão e os valores que ela envolve. Por fim, reiterou que o entendimento ora exposto decorreria da aplicação, à espécie, dos princípios inscritos no art. 37 da CF, notadamente os relativos à impessoalidade e isonomia, cujo escopo seria o de evitar o favorecimento e a perseguição de empregados públicos, seja em sua contratação, seja em seu desligamento. Após o voto do Min. Eros Grau que acompanhava o relator, pediu vista dos autos o Min. Joaquim Barbosa.

A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 171, caput, do CP pleiteia o trancamento de ação penal, ao argumento de atipicidade da conduta imputada. Na espécie, o paciente teria auferido vantagem para si, em prejuízo alheio, ao cobrar honorários advocatícios de cliente beneficiado pela assistência judiciária gratuita, bem como forjado celebração de acordo em ação de reparação de danos para levantamento de valores referentes a seguro de vida. Aduz a impetração, ademais, que, depois de ofertada e recebida a denúncia, juízo cível homologara, por sentença, o citado acordo, reputando-o válido, isento de qualquer ilegalidade, que os autores não teriam sofrido prejuízo algum, e que os honorários advocatícios eram efetivamente devidos. O Min. Ricardo Lewandowski, relator, por considerar que ambas as condutas descritas na denúncia não caracterizam qualquer crime, concedeu a ordem para trancar a ação penal em curso, no que foi acompanhado pelo Min. Dias Toffoli.

Observou, inicialmente, que, consoante jurisprudência pacífica desta Suprema Corte, o trancamento de ação penal somente seria cabível em sede de habeas corpus quando, de modo flagrante, e que não demande o exame aprofundado dos elementos probatórios, ficar evidenciada a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a ausência de elementos indiciários demonstrativos de autoria e prova da materialidade. Nesse diapasão, ressaltou que, do confronto entre a inicial acusatória e a sentença homologatória cível, saltaria aos olhos a atipicidade dos fatos imputados ao paciente. Consignou, assim, não haver qualquer ilegalidade ou crime no fato de um advogado pactuar com seu cliente — em contrato de risco — a cobrança de honorários, no caso de êxito em ação judicial proposta, mesmo quando este goza do benefício da gratuidade de justiça. Frisou que tal entendimento, aliás, estaria pacificado na Súmula 450 deste Tribunal (“são devidos honorários de advogado sempre que vencedor o beneficiário da justiça gratuita.”). Asseverou que o parquet estadual laborara em equívoco ao apontar, na exordial acusatória, que o paciente estaria impossibilitado de cobrar honorários advocatícios, por força art. 3º, V, da Lei 1.060/50, uma vez que o referido dispositivo apenas isentaria a pessoa necessitada de pagar os honorários resultantes da sucumbência, ou seja, aqueles devidos ao advogado da parte contrária, mas não os que ela contrata com o seu patrono, levando em conta o eventual proveito que terá na causa. Assentou, por derradeiro, que a acusação de ter o paciente forjado a celebração de acordo em ação de reparação de danos também se mostrara equivocada, porquanto o pacto tido como fraudulento fora homologado no juízo cível, que atestara estar ele isento de quaisquer vícios, além de não ter causado qualquer prejuízo aos menores envolvidos.

Em divergência, o Min. Marco Aurélio indeferiu o writ por entender que o contexto apresenta peculiaridades que sugerem o trânsito da ação penal. Averbou que a singularidade básica — além da notícia de que o mencionado acordo teria resultado de um conluio — seria a nomeação do paciente como advogado dativo. Destacou, destarte, que, como advogado dativo, não poderia o paciente, por de trás da cortina, celebrar um acordo com o assistido, o menos afortunado, para lograr honorários. Registrou não conceber que, numa situação concreta, em que houvesse designação, pelo Estado-juiz, de defensor dativo, este viesse a entabular — asseverando presumir-se que sem conhecimento do juízo — um acordo com aquele necessitado da assistência jurídica, para tomar uma carona no resultado da ação intentada. Após, pediu vista dos autos a Min. Cármen Lúcia.

A Turma deferiu, de ofício, habeas corpus para assentar a prescrição da pretensão punitiva de condenado a 8 meses de reclusão pela prática do delito de furto simples, na forma tentada. Na espécie, após a prolação da sentença condenatória, a defesa juntara aos autos laudo médico visando atestar a inimputabilidade por doença mental do paciente — tornando-o inteiramente incapaz de compreender o caráter ilícito do fato —, não tendo, todavia, sido intimada para se manifestar sobre a prova técnica. O tribunal de justiça, embora tivesse absolvido o réu da imputação ante o princípio da insignificância, também deixara de analisar o laudo psiquiátrico, por reputar ser a solução de mérito mais favorável ao réu. Ocorre que o STJ dera provimento ao recurso especial movido pelo parquet para restabelecer a sentença condenatória, sem, contudo, apreciar a questão da inimputabilidade, por ser matéria exclusivamente da defesa. Assinalou-se que o acórdão da Corte de origem não poderia ter sido reformado em sede extraordinária, restabelecendo-se condenação, sem a observância de formalidade essencial, qual seja, a abertura de vista às partes para se pronunciarem sobre o citado laudo, retornando o processo ao estágio em que juntada a peça. Asseverou-se que o consectário lógico do vício de procedimento seria a declaração de insubsistência da decisão do STJ e, sendo esta a conclusão, ter-se-ia como incidente a pretensão da prescrição punitiva, na medida em que o último marco interruptivo ocorrera com a sentença, e, hoje, considerada a pena máxima passível de ser alcançada — 8 meses —, ante a ausência de interposição de recurso de apelação pelo Ministério Público, transcorrera-se o biênio.

A Turma deferiu habeas corpus para restabelecer acórdão proferido por tribunal de justiça que desclassificara a conduta imputada ao paciente da figura do tráfico (Lei 6.368/76, art. 12) para a de uso de substância entorpecente (Lei 6.368/76, art. 16), ante a ausência de elemento probatório conducente à prática de mercancia. Na espécie, relator no STJ dera provimento ao recurso especial manejado pelo Ministério Público para restabelecer a sentença condenatória, a qual assentara que a quantidade de maconha apreendida — que, no entender do magistrado monocrático, seria suficiente à confecção de 475 cigarros — bem como a intenção do agente de expô-la à venda levariam à caracterização do delito de tráfico ilícito de entorpecentes. Alegava a impetração, em suma, que: a) a admissão do recurso especial sem apresentação de contra-razões cercearia o direito de defesa, provocando a nulidade do ato; b) o julgamento da controvérsia pelo STJ teria implicado o reexame da prova, tendo em conta que o tribunal de justiça teria desclassificado o crime a partir da reapreciação do conjunto probatório.

Destacou-se, de início, que não caberia a potencialização, no processo penal, da premissa de as contra-razões consubstanciarem simples faculdade da parte, dado que o processo penal pressuporia a concretude da defesa. Registrou-se, destarte, que, interposto recurso pelo Ministério Público, deixando aquela de apresentar impugnação, cumpriria designar defensor para fazê-lo. Evidenciou-se que essa óptica acabaria robustecida em situação na qual defensor dativo estava atuando em prol do réu, eis que, muitas vezes, não atuaria ele com a diligência recomendável. No ponto, os Ministros Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski afastaram a nulidade, por entender não constituir cerceamento do direito de defesa da impetrante a circunstância de a Defensoria Pública não ter apresentado as contra-razões, haja vista que fora devidamente intimada para a prática do ato. Asseverou-se, por outro lado, que o STJ não poderia reexaminar os elementos probatórios do processo para concluir de forma diametralmente oposta, fazendo-o a partir da premissa de que estaria em jogo não prática voltada ao uso de substância entorpecente, mas sim tráfico. Frisou-se, considerada a sentença do Juízo, que a apreensão alcançara 480 gramas de maconha e que, segundo os cálculos efetuados e constantes da sentença, seria possível confeccionar 475 cigarros. Aduziu-se que, no caso, não se caminhara para o enquadramento jurídico de fatos, mas para a presunção do extravagante, contrariando o que assentado no acórdão do tribunal local.

A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que a Defensoria Pública da União pleiteava o restabelecimento de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul no qual se afirmara que a evasão de apenado de clínica de tratamento de dependência química não equivaleria à prática de falta grave prevista no art. 50, II, da Lei de Execução Penal - LEP (“Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que: ... II - fugir;”). Tratava-se, na espécie, de writ impetrado contra decisão de Ministro do STJ que provera recurso especial ao fundamento de que o mencionado abandono do estabelecimento prisional caracterizaria falta grave, com as conseqüências próprias: perda dos dias remidos, regressão no regime de pena, reinício da contagem do prazo para futuros benefícios e cassação de saídas temporárias. Asseverou-se que, conquanto o paciente não estivesse enclausurado — uma vez que, condenado a cumprimento da pena em regime semi-aberto, fora-lhe concedida pelo juízo das execuções a permissão de saída para tratamento de dependência química —, encontrava-se sob a custódia do Estado, não perdendo a condição de preso, sujeito às demais condições estabelecidas na LEP, inclusive à pena de regressão. Assim, entendeu-se configurada a falta grave, porquanto o paciente aproveitara-se dessa situação para fugir várias vezes da clínica. Ressaltou-se, por fim, que o fato de o paciente retornar ao regime fechado não o impede de, caso reapresente os sintomas da doença que o acometera, ser novamente internado para tratamento. Vencido o Min. Marco Aurélio, relator, que concedia a ordem para assentar que o recurso especial não merecia o provimento dado pelo STJ. Aduzia que o usuário de droga deveria receber tratamento e não postura rígida do Estado que, ao término, apenas levaria ao agravamento da situação. Ademais, consignava a inviabilidade de interpretação analógica quanto à falta grave de fugir de estabelecimento prisional (LEP, art. 50, II) a reverter em prejuízo do réu, passando-se a considerar como enquadrável na previsão legal hipótese em que o viciado deixa a clínica de tratamento, vindo, espontaneamente, a procurar correção de rumos em clínica diversa.